化解土地制度“依法改革”与“违法改革”的悖论
改革就是按照一种更理想更合理的目标模式对现存的体制制度和法律法规进行调整、修改、变革和完善。要改革阻碍生产力发展的生产关系和不适应经济基础的上层建筑，难免会触动现行的法律法规并与之发生矛盾，在一定意义上也可以说改革本身就是一种违法行为。而依法治国本身又要求我们要依法改革。如何破解这个“二律背反”呢？
笔者认为，所谓依法改革，并非是依照现行的具体法律法规进行改革，因为这些法律法规本身正是要通过改革加以完善、修改甚至废除的。依法改革，只能是指依照法律程序进行改革。最近，全国人大常委会授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定，就提供了一个依法改革的范例。
中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）以及中央全面深化改革领导小组第七次会议审议通过的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称《意见》），都对深化我国土地制度改革提出了基本原则和试点意见，如缩小土地征收范围，构建城乡统一的建设用地市场，保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，等等。这些改革无疑是为了适应我国经济社会发展的新情况，充分发挥市场在土地资源配置中的决定性作用，有效地推动工业化、信息化、城市化和农业现代化协调发展，因而是完全必要的，也是非常迫切的。但这些改革明显的是与现行《土地管理法》和《城市房地产管理法》相关条款相冲突的。如果不突破现行《土地管理法》和《城市房地产管理法》的相关条款，上述任何改革都无法推进；而在现行《土地管理法》和《城市房地产管理法》没有作相应修改的前提下直接进行改革试点，又有违依法治国和依法改革的原则。为了既坚持依法改革的原则，又要在现行有关法律没有改变的前提下进行相关的改革试点，需要国务院向全国人大常委会申请授权在若干县市区域进行土地制度改革试点期间暂停执行《土地管理法》和《城市房地产管理法》相关法律条款。这样，当国务院的这一申请授权经全国人大常委会讨论通过，在试点地区和试点期间的改革才能推进。
当然，我国的《土地管理法》和《城市房地产管理法》只是下位法，其中有关限制农村集体建设用地使用权不得出让的规定、凡是列入城市规划圈的农村集体土地一律征收为国有建设用地，以及任何个人和单位搞建设必须申请使用国有建设用地的规定，其实都与宪法第十条“城市的土地属于国家所有”的规定有关，全国人大常委会固然可以授权国务院在相关试点区域和试点期间暂停执行《土地管理法》和《城市房地产管理法》的相关法律条款，但如果允许农村集体经营性建设用地进入市场，从而在城市规划圈内出现农村集体所有制土地，是否违反宪法呢？
看来，要贯彻落实党的十八届三中全会有关土地制度改革，特别是构建城乡统一的建设用地市场的决定，不仅涉及《土地管理法》和《城市房地产管理法》的修改，更重要的是涉及宪法相关条款的修改。正因为如此，笔者在2014年十二届二次全国人民代表大会上建议将宪法第十条“城市的土地属于国家所有”修改为“城市的土地属于国家和集体所有”，这样才能保证在不违反宪法的前提下允许农村集体建设用地与国有建设用地同等入市、同权同价。
那么，在宪法的相关条款由于各种原因尚不能修改而相关改革的试点又必须推进的情况下，是否也应该由全国人大常委会对宪法的相关条款作出解释，并对国务院改革试点给予相应的授权呢？这个问题还需要进一步研究，希望引起法学界和全国人大常委会的关注。
“土改”试点不能避重就轻
土地制度改革试点虽然得到了全国人大常委会授权，从而规避了依法改革与违法改革的“两难”，但细读今年“两会”国务院提请全国人大审议的有关在33个县市区进行土地制度改革试点的方案以及国土资源部部长所作的说明，这个试点方案距离《决定》和《意见》的要求还有距离，即使“试点成功”可能推广价值不大。
征地制度改革不能捡了芝麻丢了西瓜
关于征地制度改革，《决定》和《意见》都强调“要缩小土地征收范围，探索制定土地征收目录，严格界定公共利益用地范围”。而目前的土地制度改革试点方案，回避了公共利益征地原则和征地范围的确定，重点在征地补偿标准上。
现行的土地管理法规定，任何单位和个人搞建设，必须申请使用国有建设用地，而凡是工商业开发和城市建设涉及占用农村集体土地的，都要一律由政府征收为国有土地才能转变为城市建设用地，这种征地制度显然是违反宪法公共利益征地原则的。如果我们按照宪法和《决定》及《意见》的精神把征地行为严格限定在公共利益用地范围内，那么，大量的非公共利益用地就需要通过城乡统一的建设用地市场加以配置，相对于这个征地制度改革的根本问题，对少量的公益性征地的补偿就成为次要问题了。而按照现已公布的土地改革试点方案，即使“成功”，也无助于征地制度的根本改革。
这里有必要对公益性征地原则作进一步解释。首先应该强调，即使国家出于公共利益的需要征用农民的土地，也要按照上述原则给予农民公平合理的补偿。因为公共利益的范围有大有小：大到整个国家或全社会，小到一个社区或一个群体。一定范围内公共利益的实现，其成本自然应该由该范围内的全体成员或公民来承担，而没有理由将其成本转嫁给根本不能享受这种公共利益的其他成员。且不说那些仅仅为城市居民服务的公共设施和公益事业的征地成本不应该由农民来负担，即使是为全社会（包括农民在内）的公共利益而征地，其成本也不能只由农民来负担，而是应该由社会全体成员共同负担。因此，无论出于哪一种公共利益的需要而必须征用农民的土地，都必须给予农民合理的补偿。
进一步说，公共利益只是征地的必要条件，而不是充分条件。也就是说，对于非征不可的土地，一定要出于公共利益的需要；但公共利益用地，并非一定要通过征地收归国有，很多公共服务或公益活动，依托或借助（租用）集体土地（包括其上的建筑物）甚至私人土地（如果允许的话）同样可以提供和完成，并非一定要在国有土地上进行。
根据《决定》的精神，市场在土地资源配置中同样要起决定性作用。为此就必须构建城乡统一的建设用地市场。《决定》和《意见》都强调：要在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地与国有建设用地同等入市，同权同价。针对农村集体经营性建设用地权能不完整，不能同等入市、同权同价和交易规则亟待健全等问题，要完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能。
而这个土地制度改革试点方案对农村集体经营性建设用地作了狭义的、片面的和静态的理解，只允许农村存量的乡镇企业用地使用权出让、租赁、入股，并禁止用于房地产开发。根据有关解释：“农村的集体建设用地分为三大类：宅基地、公益性公共设施用地和乡镇企业用地。只有过去的乡镇企业用地才算作经营性用地，才可以在符合规划和用途管制的前提下，进入城市的建设用地市场，享受和国有土地的同等权利。”（韩长赋：“要开展试点，一定条件下允许农村集体经营性建设用地入市”，新华网2013年12月6日；陈锡文：“不是所有农村土地都可以入市”，《人民日报》2013年12月5日）问题在于，农村集体建设用地总量接近19万平方公里，其中至少70%以上是宅基地，真正属于经营性建设用地即乡镇和村办企业用地的比例很小，至多占10%。如果把农村集体经营性建设用地仅限于原有的乡镇和村办企业用地，这对于构建城乡统一的建设用地市场只能是杯水车薪，不可能满足工业化和城市建设对非公益性土地的需求。
这里首先应该明确的是，之所以要在农村土地中划分出部分建设用地，无非是为了在满足农村居民基本的自住房建设需要和公共设施建设需要的前提下，通过兴办乡镇企业增加农民的非农收入，其最终目的无非是让农民脱贫致富。而只要能够增加农民的非农收入（包括财产性收入），在保证满足农民自住房需要和公益性需要的前提下，应该允许农民对集体建设用地构成和用途进行必要的调整，这样做是完全符合党和国家惠农富农政策的。
其次，根据《决定》的精神，要使市场在土地资源配置中起决定性作用，也应该允许农村集体建设用地的结构根据工业化、城市化发展的需要，按照市场规律进行如下动态调整。
其一，随着大量农村人口向城市转移以及新村建设和旧村改造，农民自住性宅基地所占比例会逐步缩小，公共设施用地也会相应减少，应允许由此节省出来的建设用地调整为经营性建设用地，从而逐步扩大农村集体经营性建设用地进入市场的规模，以满足工业化和城市化对土地的有效需求。
其二，在新农村建设中，由于旧村改造和新村建设使农村居民原有的宅基地得以集约使用，由此节省出的大量宅基地应允许调整为经营性建设用地并与国有建设用地同地入市。
其三，即使是列入城市规划圈的农地，只要不是出于公共利益的需要，也不必再采取征收的方式变成国有建设用地，而应该允许农民集体所有的农地直接转变成经营性建设用地进入市场。
也就是说，随着国家公益性用地范围的确定以及相应的征地范围的缩小，应该根据工业化、城市化、信息化和农业现代化协调发展的需要适时调整农村集体建设用地结构，实现经营性建设用地动态管理，以构建起全国城乡统一的建设用地市场，使土地资源在全国范围内得到合理有效配置。
笔者认为，要做到城乡土地同地同权同价，可以将城乡土地都划分为公益性用地和非公益性用地：城市非公益性用地中，除了划拨的保障房用地，其他土地均可视为经营性建设用地；而农村非公益性用地中，除了农民自住房宅基地外，其他建设用地（包括农民个体或集体兴建的非自住房宅基地）均可视为经营性建设用地，而只要符合规划和用途管制（关键是在制定城乡统一规划和实行用途管制时，不要对集体土地所有制加以歧视），农村集体经营性建设用地就可以用于商业和房地产开发。按照这种划分标准，所谓城乡统一的建设用地市场，就是城乡统一的经营性建设用地市场，农村集体经营性建设用地（包括非自住性宅基地）应该与城市国有经营性建设用地同等入市、同权同价。
限制农村宅基地流转不是保护而是损害农民利益关于改革和完善农村宅基地制度，《决定》强调要赋予农民更多财产权利，保障农民集体经济组织成员权利，积极发展农民股份合作，赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。
而目前这个土地制度改革试点方案只允许“进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地”，这对于绝大多数已经拥有宅基地并只允许一户一宅的集体经济组织来说，宅基地的流转也就无法实现，至于宅基地使用权的抵押、担保、转让也就无法实行。对占农村集体建设用地七成以上的宅基地如此严格限制的“改革试点”，即使“成功”了，对于赋予农民更多财产权利，保障农民集体经济组织成员权利，增加农民财产性收入渠道意义有限；对于保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，推广价值不大；对于合理有效地整治大量存在的小产权房难以提供借鉴。
按照现行的土地管理法、城市房地产管理法、物权法、担保法以及国务院有关政策，农民的住房虽然是私有财产，农民拥有占有、使用、收益和处置的完整产权，但其宅基地所有权是集体的，不能出租和转让给集体成员之外的人使用，这实质上是限制了农民住房财产权抵押、担保和转让，从而堵塞了农民增加财产收入的渠道。
陈锡文认为：“宅基地不等于农民住房财产权。宅基地是我国的特有概念，简单来说就是‘自有的土地、自用的建筑’，即只能由本集体经济组织的成员申请，用于自住，不能建商业住房。农民对宅基地只有使用权，建在宅基地上的住房才是农民的私有财产，土地则属于农民集体所有。”（陈锡文：“不是所有农村土地都可以入市”，《人民日报》2013年12月5日）的确，农村宅基地属于集体所有，但既然同样属于国家所有的城市土地可以有偿转让给包括国内外私营企业以及城市居民在内的私人使用，为什么农村集体所有的宅基地不能有偿转让给集体所有制成员之外的人使用？
不仅如此，财产权是一种权利束（property rights），农民私有的住房是财产权，农民集体宅基地的使用权同样是农民住房财产权的组成部分，正如同城市国有的宅基地使用权是城市居民住房财产权的重要组成部分一样。（事实上，城市居民为住房支付的高额房价中，绝大部分是为使用国有宅基地支付的）从前后文来看，党的十八届三中全会《决定》中所说的“农民住房财产权”明显地包括了集体宅基地使用权。
农村目前现行一户一宅政策，且宅基地大都无偿使用。随着农民收入水平提高和人口向城市转移，宅基地的分配应在保证一户一宅的基础上，允许一户两宅，从而至少允许非自住性宅基地使用权担保、抵押和转让。要建立进城落户农民宅基地有偿退出机制，赋予其农村宅基地使用权出租、担保、抵押和转让的完整产权，允许进城落户的农民用宅基地使用权换房（通过城乡建设用地增减挂钩），对于符合享受公租房条件的农民工，不能强迫无偿放弃原宅基地使用权。
“三块地”的改革不能相互割裂
今之论者，常常把新土改的内容概括为“三块地”的改革（参见林远：“‘三块地’改革顶层设计呼之欲出 坚持不突破三条底线”，《经济参考报》2014年12月3日），并往往把它们分开来进行讨论。这次国务院选择的33个县（市区）土改试点，也正是按照“征地制度改革”“农村集体经营性建设用地入市”“农村宅基地制度改革”等三项内容加以分类的，似乎这三块地的改革可以分头进行，互不影响。实际上，这三块地的改革是相互联系的，不能割裂开来。
首先，如前所述，征地制度改革的核心是根据公益性征地原则，缩小征地范围。而一旦征地范围严格限定在公共利益需要的范围内，那就意味着非公共利益需要的农村集体土地必须直接进入城乡统一的建设用地市场。所以说，征地范围的缩小与农村集体土地入市范围的扩大是相辅相成、此消彼长的，二者实际上是同一个问题的两个方面。如果我们把农村集体土地入市仅限于建设用地，更进一步限于经营性建设用地，那就意味着对除此之外的农村其他土地，只要城市化和工业化需要占用，无论是否出于公共利益的需要，都必须征收为国有土地，这也就意味着征地制度改革不彻底或根本失败。
其次，如果一方面要构建城乡统一的建设用地市场，另一方面又将占农村集体建设用地高达70%的农村集体宅基地使用权的流转仅限于集体经济成员内部，而在农村集体成员绝大多数都已分得宅基地、国家政策又只允许农村一户一宅的情况下，这就基本上限制了农村宅基地的流转，从而也就使构建城乡统一的建设用地市场无法实现。
最后，即使是农业用地，只要符合规划和用途管制，只要不是公共利益的需要，也应该直接作为建设用地进入市场。从这个意义上说，土地制度改革应该是全方位的，不仅包括农村土地制度，也包括城市土地制度；不仅包括农村集体建设用地，也包括农业用地；不仅包括农村集体经营性建设用地，也包括宅基地和公共设施用地。所有这些土地制度的改革，都应该按照市场配置土地资源的统一原则进行顶层设计，配套进行。
《意见》指出，土地制度改革要坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损三条底线，在试点基础上有序推进。显然，允许农村集体土地即使是耕地在符合规划和用途管制的前提下直接进入市场，并没有改变土地公有制性质；允许前述经过动态调整的农村集体经营性建设用地与国有建设用地同等入市，并不会突破耕地红线；允许农村宅基地使用权在集体经济组织之外抵押、出租、转让，也并不会导致农民利益受损。只有将这些内容纳入土改试点方案，才能从根本上推进我国土地制度的改革和完善，使之达到《决定》和《意见》预期的目标。
城乡建设用地增减挂钩应在农村集体之间实现
近些年来，为了缓解城市建设用地的紧张状况，国土资源部在一些省市推行了城乡建设用地增减挂钩试点，基本做法是离城市偏远的农村将粗放使用或闲置的宅基地复垦为农地，然后将其建设用地指标平移到相关的城市，由政府将城市周边相应数量的农地征收为国有城市建设用地。
这种增减挂钩一方面缓解了城市建设用地的供求矛盾，另一方面也使偏远农村的农民在一定程度上分享了工业化和城市化的成果。但是，这种做法既不符合《宪法》有关公益性征地的原则（因为其中绝大部分被征土地并非用于公共利益的需要），也与党的十八届三中全会建立城乡统一的建设用地市场的精神相悖。
建议改变以往城乡建设用地增减挂钩的方式，按照中央城乡建设用地市场一体化的构想，允许农村集体建设用地指标在农民（集体）之间流转，具体说，就是允许偏远地区的农民（集体）在将其节省的建设用地（包括宅基地）复垦后得到的建设用地指标，转让给城市周边的农民（集体），后者可以直接将其相应的农地转变为建设用地，或自主开发利用，或通过城乡统一的建设用地市场进行交易。
评若干学者的“土改”主张
近年来，华生与周其仁、文贯中、盛洪、郑振源等学者围绕土地制度改革与城市化展开了激烈的争论。（华生的观点参见：《破解土地财政，改征地为分地》，《新京报》2014年11月18日；《土地制度改革的焦点分歧》〈上、中、下〉，华生2010新浪博客；《土地制度改革六大认识误区》，中国企业家网2013年11月8日；周其仁的观点参见：《周其仁批华生：“非法”帽子漫天飞》，经济观察网2014年05月23日；《周其仁再批华生》，中国改革论坛网2014年9月8日；盛洪的观点参见：《土地制度改革误区何在？》FT中文网2014年02月11日发布；文贯中的观点参见：《吾民无地》，东方出版社2014年版；《文贯中 华生 贺雪峰：2014年最精彩的土地改革激辩》，凤凰财经2014年12月29日；郑振源的观点参见：《应对土地利用实行负面清单制》，财新网 2014年12月19日）应该承认，这些学者在深化土地制度改革和积极推进城市化这个大方向上是一致的，分歧产生于具体的路径和方式。
关于市场是否在土地资源配置起决定性作用诸多学者认为，土地与劳动、资本并列为三大基本经济资源，党的十八届三中全会强调让市场在资源配置中起决定性作用，这里说的资源配置是全称判断，当然包括土地资源配置，也就是说，从逻辑上，承认市场在资源配置中起决定性作用，就意味着承认市场在土地资源配置中同样起决定性作用。
而华生则认为，土地不是完全市场化的商品，土地产权的界定，跟其他物品不同，土地开发权不属于土地所有者或使用者，土地的使用权是受限的，土地开发权是一种公权利，因此，土地资源配置不能由市场决定。华生的这种观点，和陈锡文等人的观点是一致的，但显然并不符合中共十八届三中全会全面深化改革的精神。
其实，不仅土地，任何生产要素及商品的使用都不可能不受任何限制，任何产权都不是绝对自由的，任何资源的市场配置都可能产生外部性，政府的作用是通过规划和用途管制校正市场配置资源的偏差，弥补市场的缺陷，而不是完全取代市场。
不仅如此，政府制定的规划和实施的管制本身也必须尊重市场规律，并根据市场的变化适时调整。
进一步说，华生与其他学者的分歧，本质上并不在于土地开发权是公权还是私权，而在于是否承认农民集体土地与城市国有土地具有平等的产权或开发权，也就是说，即使在符合城乡统一规划和用途管制的情况下，农村集体土地能否直接入市，能否进入房地产开发市场，小产权房是否合法化？华生的回答显然是否定的。
关于农村集体土地能否直接入市多数学者主张，根据宪法公共利益征地原则，对非公共利益需要的土地，应允许农村集体土地直接入市，一方面可以保证农民能够在更大程度上分享工业化城市化所带来的土地增值，另一方面可以增加城市建设用地的有效供给，遏制地价和房价的飙升。应该说，这种观点和党的十八届三中全会关于缩小征地范围、构建城乡统一建设用地市场的精神是一致的。
而华生是坚决反对农村集体土地直接入市的，一是认为这会导致城市周边或城中村农民“一夜暴富”，二是认为这会导致地方政府土地财政减少，从而影响城市公共服务和基础设施投入，这两种结果对进城务工的农民和偏远地区的农民都是不公平的。
首先，按照马克思的地租理论，土地所有权在经济上的实现就是地租。既然承认城市周边的土地是农民集体所有的，由于工业化和城市化所带来的城郊土地增值就应该归这些土地的主人即农民所有，至少要在很大程度上与农民共享。至于城郊农民与偏远地区农民之间的收入差别，需要通过国家的区域发展战略和财政转移支付来缩小，而不能用“杀富济贫”“抽肥补瘦”的方式来解决。
其次，农民工进城务工，给城市居民生活带来了极大的便利，为城市的发展与繁荣作出了巨大贡献，城市政府理应为他们提供均等的公共服务，允许他们平等地使用城市基础实施。由此产生的财政支出，不能主要依赖土地财政来弥补，更不能完全由城郊农民或城中村农民来负担。
最后，农村集体建设用地入市，并非只惠及城郊居民和城中村居民，完全可以通过城乡建设用地增减挂钩，使远离城市的农村居民也能分享到由于城市化所带来的土地增值。
至于华生所主张的用“分地”取代“土地财政”的方法，虽然就其强调政府不应该在农地转用中获取任何利益这一点来说有其积极意义，但明显带有浓厚的乌托邦计划经济色彩。因为，根据“规划”预定要变成城市建设用地、农地，到底按照什么样的比例把它在原居民保留地、公共设施用地、面向农民工的保障房用地以及普通商品房和工商业用地直接重新分割，如何做到财务平衡，在排除了市场配置土地资源的前提下，只能靠政府官员的主观意志和经验，这很难保证土地资源配置的效率和利益分配的公平。30年计划经济的实践已经充分说明了这一点。
关于是否应限制城市资本下乡随着农村大量青壮劳动力和有一定资本、知识、技能的人才进城务工创业，原家庭承包的农地通过流转逐渐向规模经营集中，而没有社会资本进入和国家特殊的支农惠农强农政策，单靠留下务农的“386199部队”，恐怕难以实现农业现代化。
华生认为，土地流转在地方政府的推动下，很多都是流转到下乡的工商资本企业手上，这不符合农村改革的方向，应限制资本下乡购地。
不能否认，流转到工商企业手中的农地，有相当一部分没有继续用于粮食生产，甚至变相地改变了农地用途，但政府完全可以采取有效措施限制农地的转用，而不能因噎废食从根本上禁止资本下乡。至于流转的农地是否用于粮食生产，从根本上取决于国家的粮食政策能否保证种粮的收益等于土地的机会成本，我们不应该也不可能再采取“既要马儿跑得好，又要马儿不吃草”的政策来保证国家的粮食安全了。
另外，只要农民的收入逐步提高，医疗、养老等基本社会保障能被覆盖，适度农地经营规模到底是采取家庭农场的方式还是现代企业的方式实现，农民是自主经营土地还是转让承包地经营权，是否在获得稳定的“地租”收入的同时还能获得打工“务农”的收入，似乎无关紧要，不必拘泥于一种思维定式。
