2017年12月7日，民政部就《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《慈善投资稿》)公开征求意见。现在，反馈截止时间2018年1月6日已经过去了12天。
“整个方案就是管得过宽，管得过细。很多应该是理事会考虑的问题，他们都给考虑完了。太自信了!”
慈善组织是谁的?其财产的所有权属于谁?谁对慈善组织的投资最终负责?
慈善圈静悄悄，金融圈好热闹
自2017年12月7日民政部向社会公开征求意见后，慈善圈一直平静似水。我很有些不解，清华大学公益慈善学院副院长邓国胜教授解释：因为慈善圈都不懂投资。
不懂，就是理由吗?
慈善组织的投资活动现状如何?大多数保守乃至不作为，总体业绩差。我们看2015年基金会行业的投资收益图。
1月4日，我在《南方周末》发表《慈善组织既要会公益，又要懂投资》，似乎溅起一点涟漪，很快又恢复平静。
看看同一时期的金融圈。2017年11月17日，人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局公布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《资管指导意见稿》)。12月7日，十家股份制银行的反馈意见在网络刷屏，表达不同意见。8日，中国银行业协会紧急声明：不存在联合上书情况。
金融圈好不热闹!其实不仅仅是看热闹，我们要说的是《资管指导意见稿》对慈善组织投资也将产生重大影响。因为，它严禁金融机构“保本保收益”，坚决要求打破“刚性兑付”。而“保本保收益”和“刚性兑付”这两点正是慈善组织所偏爱的，也是一些政府部门和社会公众对慈善组织投资的错误认识。2017年春，审计署因为某基金会购买的银行理财是不承诺“保本保收益”的，认定其违反“合法、安全、有效”原则，就准备出具“存在风险隐患”的审计结论。
投资是必修课还是选修课?
民政部起草《慈善投资稿》的法律依据是《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)第五十四条：
慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的，应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。慈善组织的重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意。政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。
前款规定事项的具体办法，由国务院民政部门制定。
第五十四条第一款是一个大杂烩，我对其评价不高。幸亏，“合法、安全、有效”投资原则还在。
“合法、安全、有效”原则第一次出现在法律文件中是1999年6月28日全国人大通过的《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)。更早见于中国青少年发展基金会(以下简称“中国青基会”)1999年4月26日发布的《资产管理暂行条例》，其蓝本是道口同班同学老左提供的，或许是公益行业最早的投资管理办法。2004年《基金会管理条例》和2016年《慈善法》延续了这一投资原则。不过，虽然“合法、安全、有效”6个字是一样的，但是在这三部法律法规中的表述是有差别的。
《公益事业捐赠法》是“应当……按照合法、安全、有效的原则，积极实现捐赠财产的保值增值。”《基金会管理条例》是“应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。”《慈善法》是“为实现财产保值、增值进行投资的，应当遵循合法、安全、有效的原则”，与前两者的句子顺序是相反的。
这不是一个简单的语法问题，而是实质意义上的重大改变。按照前两者的规定，公益慈善组织应当进行投资，实现资产保值增值是其义务。而按照《慈善法》，投资就不再是必须的了。投资这件事从“必修课”变成“选修课”。
对此，五道口金融硕士刘文华认为：这是倒退!慈善组织让自己的资产保值增值，本是应有的责任和义务。武大法学博士朱军认为：这给了慈善组织更大的自由权，你可以投资，也可以不投资，这可能不算坏事。暂且不辩论，只是提醒大家注意这一点，好像还没有人讨论这个问题。
慈善组织的财产属于谁?
一位曾为基金会管理资产10年的金融大咖看了《慈善投资稿》之后说：“整个方案就是管得过宽，管得过细。很多应该是理事会考虑的问题，他们都给考虑完了。现在的政策制定者太自信了。这是问题的根本。怎么投资本质上应该是理事会的事。”
我们该问问自己，慈善组织是谁的，其财产的所有权属于谁，谁对慈善组织的投资最终负责?
《公益事业捐赠法》第七条规定：
公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。
《慈善法》第十八条规定：
慈善组织清算后的剩余财产，应当按照慈善组织章程的规定转给宗旨相同或者相近的慈善组织;章程未规定的，由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织，并向社会公告。
可见，慈善组织的产权制度是非常特殊的!慈善组织没有“所有权人”，其财产是“社会公共财产”，不属于个人，不属于集体，也不属于国家。慈善组织理事会是“社会公共财产”的受托人，对慈善组织财产的使用承担法律责任，且不得为自己谋取任何利益。慈善组织理事会对慈善组织投资活动拥有最大的话语权，也是第一责任人。
因为慈善组织的财产是社会公共财产，而且享受了免税政策，所以政府有权力也有责任监管其投资。但政府这个权力应该有一定的边界。
2006年11月，天津大学校长单平因“挪用学校资金炒股”造成巨额损失被撤职。教育部为此发出通知，要求各高校对本单位资金使用和管理情况开展一次清查，发现问题及时加以整改，对查出的违反财经纪律的问题坚决予以查处。在此情形下，各高校纷纷对股票投资“亮红灯”。但是，有一家高校基金会没有被教育部的通知吓住。他们看好2007年股市，继续投资。果然，市场没有辜负他们，大捷。他们没有告诉我投资收益的具体金额和收益率。但我知道，稳健的全国社保基金2007年投资收益率是历史最高记录：43.19%。
1995年4月4日，中国人民银行下发《关于进一步加强基金会管理的通知》，要求“基金会基金的保值及增值必须委托金融机构进行”。记不得具体是哪一年，可能是1996或1997年前后，中国人民银行发函要求中国青少年发展基金会(简称中国青基会)依据该通知进行整改。领导有点慌，但我知道在当时金融圈的情况下，委托恐难以施行。
1995
10月5日，中国人民银行决定接管中银信托投资公司。(中国青基会与其有合作，为挽回损失费了好大劲。)
1997
1月4日，中国人民银行决定关闭中国农村发展信托投资公司。(好悬，他们倒闭前与我们谈过好几次。)
1998
6月21日，中国人民银行决定关闭海南发展银行。
1998
6月22日，中国人民银行决定停止中国新技术创业投资公司金融业务并进行清算。(中国法律援助基金会、中国高级检察官教育基金会、吴阶平医学基金会等十余家公益组织的5400余万元陷入泥潭。)
1999
1月10日，广东省国际信托投资公司向法院提出破产申请。
当年，中国青基会给中国人民银行的回函表示：愿意遵守整改意见，但鉴于金融机构清算倒闭事件不断，基金会很迷茫，不知道该选择哪个金融机构，希望其指定靠谱的金融机构，或者告诉我们如何选择不倒闭的金融机构。回函递上去，没有下文。后来，中国人民银行也不管基金会了。
其实，我个人认为，在目前的中国，委托金融机构投资确实比委托其他机构投资更靠谱一些。但是，政府有关部门做这样的强制性规定未必妥当，由慈善组织或慈善行业自己制定这样的自律规则可能更合适。
如果一家慈善组织严格遵守法律、行政法规、部门规章等各种红头文件，不越雷池一步，依然发生了投资亏损，它能要求政府赔偿吗?恐怕不能。
假设当年中国青基会按照中国人民银行要求将全部资产委托给中银信托投资公司、中国农村发展信托投资公司或中国新技术创业投资公司这样的金融机构去投资，结果都赔了。中国人民银行会因监管责任而赔偿中国青基会吗?当然不会。
不管上面有多少红头文件，归根结底，慈善组织投资的结果都要由理事会自己来承担。
政府可以对慈善组织的投资提出任何要求，但也须谨记，慈善组织投资的结果最终都是要由理事会自己来承担的，这或许应该是起草《慈善投资稿》的一大前提。在这个大前提之下，政府再斟酌，自己对慈善组织的投资该管什么，管多少?
作者：刘文华 善泽君咨询联合创始人，原中国慈善联合会慈善资产保值增值委员会筹备组组长
