OTA平台应按照法律要求对平台内的酒店采取监管措施，保证其经营资质合法。 一、马蜂窝事件 1.事件起源 10月20日晚，一篇《估值175亿的旅游独角兽，是一座僵尸和水军构成的鬼城》的自媒体文章，直指＂马蜂窝＂数据造假，称马蜂窝从其他平台抄袭搬运的点评占马蜂窝官网总点评数的85%。10月21日晚，＂小声比比＂再次发布新的公号文章，称马蜂窝在自己第一篇文章发8小时后，已将文中提到的抄袭账号屏蔽，并删除了涉嫌抄袭的点评。同时另外新公布了关于游记的数据报告内容，称马蜂窝内容的核心部分＂游记＂中，存在大量水军，还发现在近158万篇游记中7% 的游记保留了联系方式，存在营销嫌疑，影响用户对某个景点或餐饮点的判断。[[1]] 2.马蜂窝回应 10月22日，针对自媒体指控马蜂窝数据造假行为，马蜂窝称，点评内容在马蜂窝整体数据量中仅占比2.91%，涉嫌虚假点评的账号数量在整体用户中的占比更是微乎其微，马蜂窝已对这部分账号进行清理。自媒体文章所述的马蜂窝用户数量，与事实和第三方机构数据都严重不符。马蜂窝方面还向法院起诉自媒体和数据提供方涉嫌名誉侵权，目前已获立案。 3.事件影响 自2011年10月获得今日资本500万美元的投资后，马蜂窝先后融资5轮，获得了2.38亿美元的投资，最后一轮的D轮融资发生在去年11月，由鸥翎投资(Ocean Link)、美国泛大西洋资本集团(General Atlantic)、淡马锡(Temasek)等共同投资1.33亿美元。目前，马蜂窝方面正在寻求3亿美元的下一轮融资，估值达175亿元。[[2]]随着舆论的发酵，数据搬运背后，越来越多业内人士也转向了马蜂窝背后复杂的融资利益链问题。虽然马蜂窝副总裁声称内容造假风波不影响运营，两到三年赴美IPO不会受到影响，但若马蜂窝数据造假真如该自媒体所言，相信以点评、游记等作为核心资产的马蜂窝的IPO之路将会障碍重重，投资机构或许也会借此压低马蜂窝估值。 随着事件发酵，舆论热点并不仅停留在马蜂窝虚假评论上，整个互联网行业的数据造假黑色产业链也浮出水面。自2017年5月以来，公安部部署各地公安机关开展打击＂网络水军＂的全国战役，公安机关已破获＂网络水军＂违法犯罪案件40余起，查获并关停涉嫌非法炒作的网络账号5000余个，关闭违法违规网站上万个，这些网站涉及的网上恶意炒作信息达数千万条，抓获违法犯罪嫌疑人200余人，涉案金额高达上亿元。[[3]]虚假评论、刷单炒信等行为在互联网行业上已经成为了＂基本商业手段＂。 二、我国法律对内容造假的规制 数据的商业化已经成为大势所趋，浏览点评也是当今大多数消费者的日常消费习惯，但数据作假并非无法可依。国外虚假评论已有判处刑罚的先例，一名在旅游点评软件＂猫途鹰＂(TripAdvisor)上专门为各商家提供虚假好评的评论人由意大利一家法院做出欺诈裁决被判入狱9个月，这是对刷单从业者的首次法律审判。[[4]]无独有偶，我国于2017年也出现了首例对刷单炒信的执法案例：安徽省合肥市工商局网监局成功捣毁该市一处涉嫌从事平台电商刷单炒信窝点，合肥市工商局对该平台电商公司作出了停止违法行为并罚款5万元的行政处罚决定。[[5]]虽然我国并未将刷单炒信等行为纳入刑法中，但这并不意味着其在我国无法可依。虚假评论、数据做假在我国的《反不正当竞争法》(以下称《反法》)《消费者权益保护法》(以下称《消保法》)和即将生效的《电子商务法》(以下称《电商法》)都有明确的禁止性规定。 1.反不正当竞争法 在目前已经生效的法律制度下，对虚假评论主要是纳入《反法》的规制范围中，根据2017年11月4日修订、2018年1月1日施行的新《反法》的要求，经营者伪造用户评论的方式属于虚假宣传行为，可处以二十万元以上一百万元以下的罚款，最高可能被处以一百万元以上二百万元以下的罚款和吊销营业执照。在《反法》修订之前，法院认定不正当竞争行为一般主要通过适用《反法》第2条的原则性规定来认定，主要考虑的是行为人是否遵守了＂诚实信用原则和公认的商业道德＂，而新的《反法》不仅从法律层面上明确了刷单炒信、虚构评论行为违法，还加大了对该行为的处罚力度，将罚款力度提高到最高200万的罚款。 2、消费者权益保护法。 我国《消保法》第8条和第20条明确规定了经营者具有提供商品或服务真实情况的义务，以此保障消费者的知情权。商品或服务提供者通过虚构评论的方式刷单炒信，美化提供的商品和服务，极有可能误导消费者而使得消费者陷入错误认识，除此之外，商品或服务提供者虚构评论的行为如果构成掩盖商品或服务的真实情况的，还违反了《消保法》规定的保障消费者知情权的义务。因此，虚假评论行为属于《消保法》的规制范围。经营者虚假评论除了侵害消费者合法权益，可能造成消费者举报和追究责任外，根据我国《消保法》《侵害消费者权益行为处罚办法》，工商行政管理部门可以对经营者予以行政处罚。 3.电子商务法 除了上述两部法律外，将于明年1月1日生效的《电商法》进一步对电子商务经营者的内容合规提出了要求，《电商法》明确规定电子商务经营者不得编造用户评价来欺骗、误导消费者。由于互联网行业(电子商务领域)是虚假评论现象的重灾区，《电商法》专法对电商领域进行规制，更能解决实践中的问题。 二、OTA平台企业合规要点 1.制定平台信用制度 对于OTA平台企业来说，自身要保证平台内的内容合法合规，不能以违法手段获取消费者的信任和亲赖。OTA平台企业在目前的法律制度下，需要按照《反法》《消保法》和《电商法》的规定，保障消费者的知情权，提供真实有效的商品或服务信息。除此以外，平台应当承担自我监管的义务，根据当前多家网络平台的自律规范，当经营者实施平台所禁止的行为时，若被网络平台的后台系统发现并认定，该经营者将会受到包括屏蔽交易平台信息、声誉性惩罚、限制销售、提高门槛准入标准、被平台永久性禁入并且禁止使用平台附属应用等在内的一系列处罚措施。2016年，阿里也对涉刷单的平台商家做出严厉处罚，包括交易量清零、永久关闭店铺。此后阿里巴巴向法院起诉，要求该公司赔偿不正当竞争损失216万元，法院依据《反法》判决被告赔偿经济损失20.2万元。[[7]]由此，网络平台应该在自律规范中将其明确列举为禁止性行为，对进行虚假交易的人实施拒绝承认交易、 扣除积分奖励、注销平台账户等处罚。由于各个平台的独立性，惩戒在某单个平台效力有限，需要众多网络平台携手，共同努力以抵制炒信刷单等虚假宣传行为。 2.平台内容监管 除了自身的内容合规之外，《电商法》规定了电子商务平台经营者对平台内经营者的监管义务。OTA平台应当按照法律要求对平台内的酒店、客栈、旅游服务提供者采取监管措施，保证其经营资质合法。 除此以外，从此次的＂马蜂窝事件＂我们可以看到，马蜂窝的数据涉嫌从其他平台搬抄。《电商法》规定了知识产权侵权中的＂避风港规则＂和＂红旗规则＂，对于其他OTA平台上的评论和游记，只要具备《著作权法》要求的独创性等要求，一经发表就应当受到《著作权法》的保护。马蜂窝等OTA平台依法对平台内的信息服务内容具有审核监管义务。马蜂窝平台上的数据即使是由部分＂水军＂或实际用户搬运，OTA平台仍然需要承担相应的侵权责任，对侵权内容采取必要措施予以删除、屏蔽、断开连接以及终止交易和服务。为加强平台责任，《电子商务法》第四十五条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。无需知识产权权利人通知，平台在＂知道或应当知道＂的情况下就应当采取必要措施，即权利人未通知并不能成为平台与侵权人承担连带责任的抗辩理由。若马蜂窝属于为了自身平台价值而通过购买＂僵尸＂用户的方式搬抄其他平台的内容，对于内容构成著作权的，马蜂窝平台本身也构成对著作权的侵犯。因此，OTA平台需要防范平台内经营者发布的信息内容是否合法合规，定期对平台内容进行检查和清理，避免损害他人权益。 三、品牌商业合作及企业并购尽调注意 此次事件中，数据造假背后融资利益链问题广受关注。2100万条点评对马蜂窝极为重要，这些造假数据背后，马蜂窝可以同时从B端和C端获利。在客户端，马蜂窝可以在客户端连接各个商户，收取交易佣金;在企业端，马蜂窝不仅可以通过对客户的数据进行处理引来流量，增加商户合作，还可以借由巨大的平台效应获得投资人青睐。若对某些互联网企业内容造假的动机追究，无外乎快速提高估值、实现融资。 对于品牌方来说，寻求与这样大流量的平台或企业合作目的是为了获取流量，以换取商业转换利益。但若大流量平台和企业系通过数据造假的方式虚增流量，事实上品牌方并不能从中获得品牌宣传和增加销量等预期。对于品牌方来说，在订立合作协议时，应尽量在协议中要求企业保证数据流量真实，约定数据造假等情形下企业的违约责任，或在合作协议中约定流量转换率作为双方合作的基本内容。 对于投资人来说，投资人对企业的投资基础在于对企业的合理估值。马蜂窝这类以内容为核心资产的企业，一旦出现数据造假，将在极大程度上影响投资人的对其的估值判断及投资决策。投资人在对这类被投资企业进行尽职调查时，应当格外注意审查被投资企业的数据真实性、数据安全性等网络安全、数据合规内容，减少投资风险。 目前，品牌商业合作方和投资人在合作或投资时往往都要求企业保证提供资料的真实姓和可靠性，民事交往中最重要的原则就是诚实信用，一旦企业出现数据造假等虚假宣传行为，不论其主观情况是否知晓，都构成了违约，品牌合作方和投资人可以依据合同要求企业承担违约责任。当然，事前的网络安全、数据合规尽职调查可有效减少后续企业的违约风险，在瞬息万变的互联网时代，为品牌合作方及投资人节省了宝贵的时间成本。 结语 刷单炒信、数据造假已经趋向规模化、产业化，然而企业一味寻求数据的美观造成合规经营的企业无法存活，将形成＂劣币驱逐良币＂现象。我国《反法》《消保法》《电商法》等法律法规对虚假宣传的行为规制主要在于行政处罚，违法成本与获得的巨额违法所得相比还是比较低的，因此难以起到震慑作用。这就要求品牌合作方在合作前审慎评估互联网平台或企业的数据真实性;投资人在投前除了一般的法律尽调和财务尽调外，还需严格进行网络安全及数据合规尽调，其结果甚至决定了该互联网企业的真实价值及准确估值判断。当然，维护整个互联网行业的良好秩序和信用制度更重要的还是企业扎实运营、时时比对最新法律法规自查自纠，共同构建互联网行业良好生态。 注释： [1] 新华日报：《捅开数据造假的＂马蜂窝＂》 [2] 搜狐科技：《传马蜂窝新一轮融资早已开始 腾讯领投 估值20亿美元》 [3] 腾讯网络安全与犯罪研究基地：《由自媒体曝马蜂窝＂注水＂事件，窥探网络水军黑产之路》 [4] 百家号：《全球首例付费虚假评论被判刑，就问刷单者你怕不怕?》 [5] 中国消费网：《安徽首例刷单炒信案办结 涉案公司被罚5万元》 [6] Analysys易观：《中国在线旅游预订市场季度监测分析2018年第1季度》 [7] (2016)浙0106民初11140号：阿里巴巴起诉杭州简世网络科技有限公司侵权损害赔偿案 2018-10-25 13:58:58 作者：吴丹君 肖云霜