胡颖 杨长舰 江苏新高的律师事务所
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己亥岁末庚子之初，一场突发的新型冠状病毒肺炎疫情牵动着亿万国人的心，可以预见的是，疫情过后相关民事争议譬如合同履约等问题和纠纷必然出现。笔者注意到，当下热点文章更多聚焦在疫情系不可抗力还是情势变更等方面，鲜有讨论金钱债务能否适用不可抗力规则的问题，再查之前的期刊专著，也极少有详细论述该问题的专门文章，特以此切入，作专题研究。
一、问题的提出
从债务人的角度来看，若其所负债务是以给付金钱为内容，则该等债务可归属于金钱债务，反之则为非金钱债务。对比分析《合同法》第109条［1］、110条［2］，立法者在非金钱债务中设置了“法律上或者事实上不能履行”的除外责任，而在金钱债务中未作相应规定，由此在立法层面确认了金钱债务不适用不可抗力规则。
那么，金钱债务是否一定不能适用不可抗力规则？在当下立法体系内有无可能通过解释论的方法予以化解、矫正？这是本文力图要回答的问题。
为便于更具象的说明问题，笔者先列举两个典型的金钱债务履行不能的案例情形。
情形一：甲乙签订房屋买卖合同，约定乙向甲购买房屋一套，合同约定绝大部分购房款源于乙方向银行贷款所得。后因地方政府房产调控政策影响，乙无法获得银行贷款，那么此时乙能否主张解除合同，并免于承担违约责任？
情形二：在本次疫情期间，多地政府发布行政通告，关闭非涉及居民生活必须的场所，由此大量的商铺无法营业，此时商铺承租人是否可以主张减免此期间对应的租金？
尽管上述两种情形分别涉及买卖合同关系和租赁合同关系，但是对于一方债务人而言，其债务履行的标的均为金钱，故均构成金钱债务。
需要区分说明的是，在情形一中，买房人因为客观原因导致其无法获取预期可得的金钱，致使其无法履行房款支付义务，该情况属于纯粹的金钱债务能否发生不可抗力情形的问题。在情形二中，承租人“不愿”或“不能”支付房租的主要原因并不是客观上没有金钱，而是标的房屋不具备开业经营的基础条件，即租赁合同目的不能实现，此时需要讨论的是在该等情况下金钱债务还能否适用不可抗力规则的问题。在后文中笔者将按照上述两种情形分别论证分析。
鉴于本次疫情与2003年发生的“非典”具有相似之处，在“非典”过后也确实出现了大量类似案例，笔者检索整理发现，各地各层级法院的裁判观点并不完全相同，总体而言大致可分为以下几种：
1 . “非典”属于不可抗力，依法应免除或减免承租人的租金；［3］
2 . “非典”不属于不可抗力，应适用情势变更原则适当减免部分租金；［4］
3 . “非典”疫情导致停止营业，根据公平原则应减免租金。［5］
尽管不同法院对上述问题的看法不一，但更多的集中在 “不可抗力”与“情势变更”之争中，暂未看到有判决从金钱债务能否适用不可抗力规则这一层面予以论证。笔者认为，如果不对该问题进行正面分析，则无法从根本上解决问题，或者说在现行法框架下，存有立法论的矛盾。
二、传统民法观点对该问题的看法
我国民法上关于不可抗力的规定主要集中在《合同法》第117条［6］、118条［7］以及《民法总则》第180条［8］，综合考察《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第79条第1款［9］，上述规定基本采用抽象概括的方式，将不可抗力定义为“不能预见”、“不能克服”、“不能避免”的客观情况，并未明确规定不可抗力的适用是否区分金钱债务或非金钱债务。
在金钱债务中，债务给付标的本身是充当一切商品等价物的货币，属于最具有普遍性的种类物，也鉴于此，传统民法观点大都认为以金钱为给付的内容，无给付不能之问题。［10］《合同法》第109条、110条即是在立法层面上呼应了上述理论观点。
然而，依据朴素的法律价值理念也可发现，在特殊情形下，一味僵硬地履行合同可能造成实质不公，对于金钱债务的债务人来说也未免过于严苛，此时有观点认为可以适用情势变更原则来处理，上文提到的案例中也确有不少法院使用了这一原则进行裁判，那么适用情势变更来解决这一问题是否具有绝对的优势，或者说是否存在缺陷？
三、适用情势变更原则处理金钱债务履行不能问题的固有缺陷
情势变更原则并非正式的法律规定，仅体现在司法解释当中。依据《合同法》司法解释二第26条［11］之规定，所谓情势变更，指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的重大变化，继续履行合同明显不公平或者不能实现合同目的，当事人一方可请求法院变更或者解除合同的制度。
立法上之所以未将情势变更纳入法律条文规定，是因为该制度还存在着较多争议问题，这在全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》中也有所体现。［12］后来，因为一些社会突发事件层出不穷，如“非典”、“金融危机”等，大批违约合同纠纷出现，给司法实务部门带来困扰，才有了关于情势变更原则的司法解释。
笔者认为，用情势变更原则来解决金钱债务因客观原因履行不能的问题，在实践中的适用仍然存在一定缺陷，具体而言：
其一，在实体权利层面，情势变更原则的适用易造成对合同当事人之间意思自治的不当干涉。情势变更原则在于通过公权力的介入，强行改变合同已确定的风险负担机制，在合同当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险。［13］而《合同法》主要体现意思自治的当事人主义，法官主导合同变更时，难以像商人一样对合同进行调整，并且合同变更涉及对未来合作的灵活性、全局性调整，而非简单的价格、标的调整。［14］因此，法官运用自由裁量权对合同内容进行随意变更，易被视为对合同自由的干涉，对意思自治的过分克减。
其二，在程序权利层面，情势变更原则在适用上的审核程序，不符合司法独立的法治要求。根据《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）以及《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》规定，［15］为防止法院随意适用情势变更原则，最高院要求各级法院谨慎适用，在适用时应由当地高级法院审核。根据宪法规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，上级法院也只有监督权利，不能就案件进行批复指示，而情势变更原则适用的审核程序，难免具有违反司法独立性之嫌。此外，根据《民法总则》第194条［16］的规定，不可抗力可引起诉讼时效的中止，而情势变更则不能引起诉讼时效的中止。
综上所述，鉴于情势变更原则在立法上难以界定，在司法适用中存在种种弊端，适用情势变更原则来处理实践中的金钱债务违约问题，不论是对法官还是当事人都存在着阻碍，至少不是最佳的解决办法。
哲学家路德维希·维特根斯坦曾言：“问题要想被成功解决，不是依靠提供新的信息，而是依靠安排和重构我们早已知道的东西。”笔者重新审视了我国合同法规定及不可抗力规则，参考了民法学界有关合同拘束力的相关学说，尝试以合同构成理论来解释论证金钱债务可适用不可抗力规则。
（一）金钱债务确实存在不能履行的情形，具有适用的必要性
如上所述，认为金钱债务不适用不可抗力规则的观点最主要基于金钱的属性。然而，金钱作为替换物的无限可能只限于在经济学领域内，而从自然状态考虑，即使在商业贸易高度发展的今天，无法给付金钱的情况也是客观存在的。
正如本文开头所举案例情形一：
当事人在签订房屋买卖合同时，实际上双方都心照不宣地认为买方的绝大部分购房款是来源于贷款所得，这是合同签订的重要基础。后由于突发政策规定，导致买房人无法获得贷款，而基于买方的实际收入情况，根本无法凭借自身力量短期内一次性调集合同约定的全部价款，从而发生履行障碍，这即是典型的金钱债务因客观原因导致不能履行的情形。
司法实务中不乏类似的案件，其中史某诉崔某等房屋买卖合同一案［17］即与上述案例情形极为相似，一、二审法院的裁判理由并不相同：
一审法院认为上述政府的通知对于合同履行构成不可抗力，故买房人史某可以要求解除合同。二审法院则推翻了上述观点，认为本案不构成不可抗力，而是以情势变更原则予以了调整。通观整个二审判决，并未有关于金钱债务是否适用不可抗力规则的任何着墨，由此也看出法院对这一问题予以了回避，未予正面评价。
（二）金钱债务具有适用不可抗力规则的正当性
晚近日本民法学界在总结合同债权拘束力的理论基础时，创设出一个新的理论概念名为“合同构成”，并且得到了学界越来越多的共鸣。
所谓“合同构成”，是将合同看作双方当事人对未来种种履行障碍所引发之风险的分配，合同债权的拘束力不再被当作游离于合同之外的抽象的债权问题来看待，而是作为合同的问题来构成。［18］根据民法学者分析、检验，我国合同法总体上是选择了合同构成这一理论模式来构建的，［19］因此，笔者也是基于该理论重新审视金钱债务得以适用不可抗力规则的问题。
根据合同构成理论，债权人所享有的履行请求权的范围不是无限的，需要通过合同内容来把握，即依照合同本身来确定债务人是否应当克服所面临的履行障碍而履行其债务。超过合同当事人当初通过合同所分割之利益或者价值的范围的“完全的”履行请求权将无法得到认可。在判断债务人是否可以不受合同拘束时，不是客观地判断某项事变是否构成不可抗力或者情势变更，而是根据合意的内容判断某项履行障碍是否属于债务范围内。［20］
通常而言，在订立合同时，当事人无从通过合意分配遭遇某种不可抗力情况下的风险，因而债务人不可能承接在此种环境下也要实现给付的义务。当事人在订立合同时，一般是认为他通过合同而获取的利益大于或等于其承担的不利益的，让当事人对其订立合同时不可预见的损失负责，必将加大其通过合同而承担的不利益，破坏了当事人之间既有的对价关系，从而使当事人之间的利益失衡。
回到本文开头所设的案例情形二：
商铺承租人与出租人在签订租赁合同时，预设的合同目的一定包括标的房屋具有使用价值，这不仅仅包括物理形态的无毁损灭失等情形，具有基本的商业使用目的也是应有之义。债务人在签订租赁合同时预设或者实际承接的风险包括商业风险、经营风险等，而诸如本次疫情导致的长期停业等突发事件并不在其预设和承接的范围之内。按照合同构成理论，债务人承接了多少债务就应当履行多少债务，在债务人没有承接不可抗力对应的风险债务时，此时就不应当存在履约或者违约这一说法，即无所谓免责。
比较法视野上，日本民法（债权法）改正检讨委员会在《债权法改正的基本方针》中即已放弃了不可抗力定义，而是采用了“债务人在合同中未承接的事由”这一表述。
在强调过错归责的德国法系，上述案例情形二也可以作如下解释：既然出租人因不可归责于自己的原因陷入了履行不能，则不需要承担债务不履行责任。若按照合同构成理论来分析，也可以得出相同的结论，即租赁合同的双方均没有承接在这种情况下维持租赁物的适租性（出租方）和支付租金的义务（承租方），所以承租人无需支付租金，但需要支付占用费。
五、结语
基于以上分析，笔者以为，金钱债务完全不适用不可抗力规则或只能适用情势变更原则予以处理等观点是值得商榷的。事实上，随着现代商业经济和个人信贷业务的高速发展，金钱债务确实存在客观履行不能的情况，此外在突发、客观情况导致合同目的根本无法实现时，固守金钱债务不适用不可抗力规则的观点实际上是僵化理解了《合同法》第109条、110条的规定，也未正确理解我国《合同法》在立法技术上实质采用合同构成理论这一模式的相关背景。
目前的国际潮流已开始倾向于对金钱债务的重新审视，值得注意的是，我国已有不少法院在审判中突破了传统观点桎梏，在裁判结果上认定金钱债务可以适用不可抗力规则，对该问题在司法实践中的后续发展，笔者将长期关注，并继续保持理论研究。
［1］《合同法》第109条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
［2］《合同法》第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。
［3］参见长治市中级人民法院（2018）晋04民终2272号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民二（民）终字第32号民事判决书。
［4］参见烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终268号民事判决书。
［5］参见上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民二（民）终字第354号民事判决书、绍兴市中级人民法院（2008）绍中民一终字第143号民事判决书。
［6］《合同法》第117条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
［7］《合同法》第118条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
［8］《民法总则》第180条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
［9］《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第79条第1款规定：当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。
［10］参见黄茂荣：《债法总论（第二册）》，中国政法大学出版社2003年版，第158-159页。
［11］《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
［12］具体参见曹守晔：“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》之情势变更问题的理解与适用”，载《法律适用》2009年第8期。“关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”
［13］参见孙礼海主编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第163页。
［14］参见张素华、宁园：“论情势变更原则中的再交涉权利”，载《清华法学》2019年第3期。
［15］《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）第2条规定：为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第1条第4项规定：在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法[2009]165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。
［16］《民法总则》第194条规定：在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（四）权利人被义务人或者其他人控制；（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。
［17］参见北京市第二中级人民法院(2010)二中民终字第18830号民事判决书。
［18］参见解亘：“日本契约拘束力理论的嬗变——从债权债务构成走向契约构成”，载《南京大学学报》2010年第2期。
［19］参见解亘“我国合同拘束力理论的重构”，载《法学研究》2011年第2期。
［20］同上。
