最高人民法院在进行司法解释的工作中，实际采用的方法可以化约为三大类，即纯粹的法律解释、法律漏洞补充、司法造法。理论上，这三类有逻辑上的连贯性，具有递进关系。因此，从抽象层面，可以设想最高人民法院的司法解释制定过程也存在一个清晰的思维过程：首先运用纯粹解释的种种具体方法，如果不能解决问题，则转入法律漏洞补充阶段，在运用了种种漏洞补充方法仍不解决问题时，就只好转入司法造法阶段了。但实际状况果真如此吗？要回答此问题，或许可以通过对司法解释进行实证分析得到答案。
如果说，法律解释是对制定法的含义进行确定，法律漏洞补充是在制定法内的法的正当发展形式，则司法造法就已经是制定法外的法发展形成的形式了。司法造法作为制定法外的法发展形成，当然也应该有必要的、正当的理由，否则，必然是以司法权侵犯立法权。根据拉伦茨先生的见解，制定法外的法发展形成应有必要的理由。其认为，必要的理由有三，即交易的必要性、事物的本性及法伦理的原理。据此，其将制定法外的法发展形成分为三类：其一，考虑交易必要性的法发展形成；其二，考虑事物本性的法发展形成；其三、考虑法伦理的原理的法发展形成。[1]
那么，最高人民法院司法造法的实际情形如何呢？根据不完全归纳与统计，笔者认为，司法造法的情形不一而足，至少存在以下四种形态：一是介乎法律漏洞补充与司法造法之间的状态，即形式上符合漏洞补充，而实质上属造法；二是现行法律没有为新情况提供裁判依据，因此直接创设新规则，这属于典型的创设规则式造法；三是现行法律有明确规定，但认为不能适用于某些情形，因此直接修改现行的法律规定，这属于直接修改法律式的造法。四是依照已往的司法解释制定新规则，而所依据的司法解释的法律依据也存在疑问，这属于依据司法解释进行的造法。就数量而言，前两种形态居多。
一、形式上符合漏洞补充、实质上属于造法。
比如“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第十二条[2]。该条是关于当事人约定或者登记部门要求登记的担保期间对担保物权存续的法律效力及担保物权受司法保护期间的规定。这两方面的情形归纳为一点，就是“担保物权期间”问题。
由于担保法没有对此问题作出规定，实务中又经常存在担保合同当事人在合同中约定担保物权的期限、登记机关在登记时强制性地将担保物权登记为一定期限的情形，以及上述担保物权所担保的主合同债权诉讼时效期间届满后担保权人要求行使其担保权的情形，因此，我们面临两个重要问题：在该担保物权期限届满后，担保物权是归于消灭，还是继续存在，抑或是仅丧失登记对抗力？抵押权、质权等担保物权所担保的主合同债权诉讼时效期间完成后，担保物权人要求行使其抵押权、质权的，人民法院是否予以支持？对此，无论是在理论界还是实务界，都存在相当大的争议。鉴于不同见解所引致的法律效果大相径庭，故而不能不详加探究。[3]
在担保法没有规定、司法实务又迫切需要答案的情况下，对“担保期间”的规定究竟属于何种性质？
最高人民法院有关法官撰写的“解读”中提出，对于“担保物权期间”这样一个关涉担保当事人利益损丧的重大问题，担保法未作规定，属于授权型漏洞，司法解释必须予以明确规定。[4]在论述了司法解释为何作出现在这样的规定后，撰写者再次表明，司法解释的上述规定，可谓对担保法关于担保物权期间方面“授权型立法漏洞”的补充解释。[5]
这样，首先需要探讨的是，此种情况是否属于漏洞补充？要理解这个问题，就要从何为“授权型漏洞”入手。“解读”并没有对此作出界定。根据梁慧星先生转引的日本学者石田穰的理论[6]，所谓授权型漏洞，指立法者或准立法者，关于某种事件任由解释者进行价值判断，而不设任何规定的情形。并且举例说明：日本民法典关于侵权行为的损害赔偿范围，未设任何规定，而由准立法者对此问题担任最终解释者。即存在法律授权型漏洞。如果以此界定来看，“担保物权期间”是否属于立法者任由解释者进行价值判断，而不设任何规定的情形呢？在说明此问题前，有必要看“解读”撰写者是如何得出这一结论的。撰写者转引的翟云岭一文称，“全国人大法律委员会《关于(中华人民共和国担保法》(草案)审议结果的报告》，担保法未对担保期限作出明确规定，不属于立法疏漏，而是立法者有意为之。”
如果从字面理解，不属于立法疏漏就难谓存在法律漏洞；立法者有意为之，则依法意解释即可解决问题，而不必用漏洞补充方法。因此，很难得出属于法律漏洞的情形。另外，也没有资料表明，立法者将“担保物权期间”这样的问题交由解释者进行价值判断，事实上立法者明确规定了担保物权中的抵押权与质权的存续期间：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”（担保法第五十二条）“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”（担保法第七十四条）
司法解释面对的问题实际上是：在担保法对担保物权期间已有一定规定的情况下，如何看待和处理实务中存在的担保合同当事人在合同中约定担保物权的期限、登记机关在登记时强制性地将担保物权登记为一定期限的情形，以及上述担保物权所担保的主合同债权诉讼时效期间届满后担保权人要求行使其担保权的情形。再简单概括，就是：第一、当事人的约定或登记部门的规定是否有效力？第二、担保权人寻求司法保护实现担保物权的期限是否没有限制？
对所面对的第一个问题，应该说，不论是根据物权法定的理论还是依据担保法第五十二条、第七十四条的规定，都可以得出没有法律效力的结论。即运用纯粹的解释方法就可解决问题。当然，最高法院在作此项解释时主要是基于三个理由：一是物权法定的理论，二是担保法的规定，三是担保实践上的原因。[7]应该说，这个问题的解释既考虑了立法条文，也有一定社会学因素考量，可谓文义解释方法与社会学解释方法的结合。
对于第二个问题，法律根本没有规定，也没有授权解释的任何依据，对此问题进行司法解释已经很难列入制定法内的法发展形成了，从实质上说完全是制定法外的法发展形成了。关于这个问题，“解读”撰写者一直强调是对担保法关于担保物权期间方面“授权型立法漏洞”的补充解释。但是显然回避了实质性问题。
相比之下，在李国光主编的有关该司法解释的书中说得倒是坦诚得多：[8]
司法解释这样规定，在我国现行担保法中没有立法上的依据。那么，司法解释为什么要作如此解释呢？理由是担保法对担保物产生权能上的限制，对担保物的使用和转让均发生影响，所以世界各国立法例多规定担保物权有存续期间，以便担保物的流转和体现价值。而我国现行的担保法对此没有规定，所以司法解释从实践需要出发，在立法出现漏洞时进行漏洞补充式的解释，是符合经济生活和司法实践的需要的。在司法解释中，参照了其他国家的立法例。．．．．．．我国物权法起草小组已完成的物权法初稿中，也采取了担保物权与诉讼时效挂钩的立法方式，这对司法解释有着一定的影响。由于司法解释只能解释法律，不能创造法律，所以，本条对于有着立法性质的担保物权的存续期间的解释，在表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表达方式，避免了司法解释有立法性质。
以上所引的这段话透露出极多的信息。至少可以作出如下的解读：（1）有关第二个问题的规定没有立法上的依据。（2）司法解释之所以要规定是基于各国立法例多有规定和我国经济生活与司法实践的需要。（3）在具体解释时参照了其他国家立法例，并受到物权法初稿影响。（4）对担保物权存续期间的规定有立法性质。（5）为避免这种立法性质，在物权法的具体表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表达方式（即：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。）
通过以上的解读，我们可以看到，最高人民法院在对担保物权担保期间问题上可谓煞费苦心。尽管如此，笔者认为，此种规定应属于制定法外的法的发展形成，换言之，属于司法造法的方法，而难以划入漏洞补充方法。[9]但是，值得注意的是，解释者在具体作解释时，其主观上不认为在立法或要避免立法嫌疑，而尽量从补充法律漏洞角度进行，并且在客观上也是采用了比较法补充方法、借助立法资料以求立法意图解释，并且进行了利益衡量等多种方法。因此，我们看到，某些纯粹解释方法或漏洞补充方法也可以成为司法造法的方法。这其中的分野已经无法单纯从方法上区分，而只能从解释结果的性质加以判断了。
再如，“关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复”。该批复涉及两个方面的问题，一是诉讼时效期间届满的法律效果，二是超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力。对于第一个问题，批复没有直接规定，但司法解释起草参与者作了说明：
根据民法通则的规定，诉讼时效是指权利人在法定期间内不向人民法院请求就丧失了请求人民法院按照诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。虽然民法通则第一百三十五条的表述为“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”，但根据司法解释及多数人对该条的理解，认为诉讼时效期间届满后，权利丧失了胜诉权，而不是起诉权。依据民法通则第一百三十八条的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。也就是说，诉讼时效期间届满后，义务人自愿履行的，权利人仍有权受领。债务人履行义务后，不得以不知诉讼时效届满为理由要求返还。这是因为只要义务人不依法履行义务，权利人的民事实体权利不因时效届满而消灭。[10]
在文字表述上，“解读”显然将重点放在了权利人的民事实体权利不因时效届满而消灭上。可是，河北省高院请示的重点并不在此，而是权利人请求人民法院按照诉讼程序强制义务人履行义务的权利能否支持。对于第二个问题，批复作出了肯定的回复。如果从严格演绎推理的角度分析，从对第一个问题的答案中应该得出否定的意见才是正当的结论。但是，批复却采取了相反的结论。为什么出现这样的情况呢？道理很简单，批复的制定者没有按形式逻辑思维，而是考虑了许多其他因素。“解读”中对肯定与否定两种观点的理由皆作了列举。就肯定的观点，主要有以下理由：
第一，诚实信用原则是民事活动的帝王原则，是参与民事活动的所有当事人都应当遵守的原则。民法通则第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。根据这一原则，借款合同的借款人应当按照约定归还借款本息，没有履行此项义务本身就违背了诚实原则；虽然诉讼时效期间届满，但债务人在贷款人的催款通知书中签章，表明了债务人对原债务的重新确认，如果不承担这种确认所带来的法律后果也是违背诚信原则的行为。第二，民法通则第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。因此，借款人履行还款义务是法定义务。第三，根据民事活动中当事人意思自治原则，借款人在催收贷款通知单上的签章行为是其真实的意思表示，因而债务人签章后，债权人与债务人对还款协议应是一项自愿达成的协议。人民法院没有理由不尊重当事人的真实意思表示。第四，法释(1999]7号批复坚持了最高人民法院一贯原则立场。1997年4月16日最高人民法院制定的《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997]4号)指出，“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，该还款协议应受法律保护。”第五，也有人认为我国民法通则所规定的诉讼时效期间与其他国家的法律相比，诉讼时效期间过短，不利于保护当事人的合法权益。[11]
现就五点理由逐一分析。第一点，诚实信用原则为学说上的一般条款[12]，对于用一般条款进行的司法操作，究竟是纯粹的法律解释还是漏洞补充，尽管学说上存在争论，但笔者认为应归入漏洞补充[13]。同时，作为漏洞补充方法，其适用应有严格限制，即，对于某一案型，虽无法律规定若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充，且所得结果与适用诚实信用原则相同时，则应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。[14]这其中包括两层含义，一是法律没有规定，二是穷尽其他漏洞补充方法。但是，就批复涉及的问题（超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力），是否法律没有规定或虽没有规定但能否通过其他方法解决呢？
这要从民法通则对诉讼时效的有关规定[15]进行分析。依文义解释，我国民法通则规定的诉讼时效法律效力主要是受人民法院保护的权利得丧问题，而不是债权本身消灭与否的问题。从这个角度讲，超过诉讼时效期间后，借款人在催款通知单上签字或者盖章的属于“自愿履行”的文义可以涵盖的范围。但是，能否进一步认定可以赋予这种债权以受人民法院保护的权利，或者说，赋予如同没有超过诉讼时效一样的法律效力呢？显然，不能得出肯定的答案。因此，在对现有法律规定的解释已经可以解决问题的情况下，是否有必要寻求一般条款来解决问题呢？答案同样应该是否定的。
第二点理由是，民法通则第九十条的规定：“合法的借贷关系受法律保护。”对该条规定，用体系解释方法分析可以认为，合法的借贷关系受法律保护既包括通过人民法院保护债权的情形，也包括人民法院不予支持（债权人丧失胜诉权）、债务人自愿履行的情形。关于后者，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百七十一条的规定[16]也是一个印证。因此，依民法通则第九十条的规定，也不必然得出要赋予如同没有超过诉讼时效一样的法律效力。
第三点与第四点理由要一起分析。如果第三点理由认为，债务人签章后，债权人与债务人对还款协议应是一项自愿达成的协议。那么，请示的问题直接适用第四点所提到的最高人民法院制定的《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997]4号)就可以了。但是，我们知道，本批复与法复[1997]4号批复并不完全相同，后者是超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议。对此，该批复认定为属于新的债权、债务关系，这无疑是正确的。正因为是新的债权、债务关系，而不是已经过诉讼时效的债权、债务，所以才得出受法律保护的结论。当然，最高法院司法解释中的“受法律保护”用语显然是指通过人民法院进行司法保护的情形。如此理解，是因为批复就是针对下级法院在审判中适用法律问题所作的请示。而如果债务人仅在催款通知书上签字或盖章，则只是对原债权、债务关系的认可，并没有形成新的债权债务关系，此时，赋予其与达成新还款协议相同的法律效力，是否欠妥当呢？
关于第五点理由，即有人认为我国民法通则所规定的诉讼时效期间与其他国家的法律相比，诉讼时效期间过短，不利于保护当事人的合法权益。这显然是对现行法律公然修改的一个借口。以此为理由，赋予超过诉讼时效的债权如同没有超过诉讼时效一样的法律效力，正表明了这种规定已经超出了现有法律本来的范围。即便我国诉讼时效与其他国家相比较短，也应通过立法程序解决，而不能用司法解释的方式变相改变立法规定。
综上所述，批复所依据的理由显然存在许多值得商榷的地方。抛开这些问题不管，就其采用的解释方法而论，表面上是漏洞补充中一般条款的运用（诚实信用原则）和类推适用等，但就实质而言，更符合司法造法的情形。
二、创设规则式造法
比如“关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定”第八条[17]。
该司法解释起草参与者有如下 说明：军队开办的企业在移交撤销时，中央要求军队将所开办的企业无偿移交地方，这与党政机关的做法不一致。实践中，发生了企业移交后，债权人仍旧向开办单位主张债权，军事机关难以承受。根据这一情况我们在第八条规定了只要企业无偿移交地方的，其所欠债务应当由接收单位承担，即谁接收谁还债。[18]
将开办企业无偿移交，在现有法律框架内，没有相应法律为依据。就其发生情形而言，也有别于平等民事主体间进行的民事法律行为。对此种情况下债务的承担，司法解释作了专事专处的规定，属于根据政策进行的司法造法活动。
再如该规定第十一条[19]。该司法解释起草参与者进行如下说明：该条规定放宽了受理移交、撤销、脱钩企业破产案件的条件。因为根据过去的做法，如果开办单位承诺投入注册资金，但并没有投足或根本没投，须补足后方可向人民法院申请破产。这次有相当一部分被开办的企业实施破产处理，考虑到目前的实际情况，可先受理债务人的破产申请，如果有上述情况再要求开办单位补足注册资金。[20]
显然，该条解释考虑了社会影响、政策因素，但是很难划归单纯解释或法律漏洞补充。我们知道，能够申请破产的是企业法人，作为企业法人的一个必备条件是注册资金到位，到位既指符合法律规定数额，也符合有关发起人或开办单位承诺的数额。因此，破产案件受理的前提之一，是注册资金到位。这是根据我国的有关法律规定，所得出的当然结论。因此，该条并不是在解释具体法律，相关法律也谈不上存在漏洞。就该条采用的解释方法而言，可以恰当定性的只能是司法造法了。
再如“关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复”。《海商法》规定了承运人就海上货物运输中的特定情形[21]享有向托运人、收货人和提单持有人的赔偿请求权，但没有明确此种权利行使的时效期间。如果按照《民法通则》的规定，则财产损害赔偿请求权的诉讼时效期间为两年。但《海商法》第二百五十七条第一款规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。为体现公平原则，该批复根据司法实践，比照《海商法》第二百五十七条第一款的规定，将承运人因海上货物运输向托运人、收货人和提单持有人的赔偿请求权的诉讼时效期间定为一年。[22]
从用语上看，该批复采取的是类推适用的方法，属于法律漏洞补充范畴。但是，正如“解读”撰写者所说，“时效制度应当由法律规定而且应当由实体法规定。”[23]从这个角度说，批复又是在进行制定法外的发展工作，属于司法造法范畴。而且，这种造法性解释如何合理解决如下问题，也值得研究：承运人就海上货物运输向他人承担赔偿责任后，依法可以向托运人、收货人和提单持有人追偿时，能否援引该批复主张较《海商法》第二百五十七条第一款[24]规定的更长的诉讼时效期间。[25]另外，尽管“解读”撰写者称，“司法解释只能是海商法或者其他法律修改前的临时性措施”，但是，《海商法》自1993年实施至今并没有修改，其他法律也未就此问题规定或修改，因此，这种所谓临时性措施实际已执行了15年有余。
三、直接修改法律式的造法
关于此种形态最为典型地体现在“关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释”中。如该解释第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”根据该司法解释起草参与者所做的说明，担保法中规定的保证期间为除斥期间。并且，“在法律规定或者合同约定的保证期间内，债权人根据担保法第二十五条、二十六条规定的方式向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任。保证期间的作用失去意义，保证责任不再受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。”[26]
事实上，对于担保法规定的保证期间性质，理论上是有较大争议的，各国立法例也不完全相同。[27]可以说，该条修改了担保法第二十五条第二款关于一般保证保证期间存在适用诉讼时效中断的规定。[28]
再如该解释第七十六条[29]。根据纯粹解释方法完全可以确定该法条的含义，并不存在歧义与含糊的情形。但是，最高人民法院司法解释的制定者认为这一规定有悖法理，因此直接修改了立法规定，明确否定了我国《担保法》第五十四条第二项的规定，[30]可谓修改法律式的造法。值得注意的是，尽管这种做法是典型的侵犯立法权的行为，但是，最高国家权力机关并没有予以审查，甚至在后来的物权法中也做出了与该司法解释完全相同的规定[31]。
再如“关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定”第十三条[32]。根据司法解释起草参与者所做的“解读”，有的被开办单位向社会或者向企业内部职工集资或者借款而未偿还的，一旦企业破产，使债权人蒙受重大损失。考虑到这类情况影响面大，甚至影响到社会安定。规定要求企业破产时对这类债权依照《破产法（试行）》规定的第一顺序清偿。[33]
不论依照过去试行的破产法，还是现在实行的破产法，被开办单位向社会或者向企业内部职工集资或者借款在破产时都是列为普通债权予以清偿的。而该条司法解释将其规定为按第一顺序清偿，无疑是对法律规定的突破。本来，法律的相关规定并不存在漏洞，无须以这种类推适用的方式进行漏洞补充。但是，正如“解读”所解释的，之所以这样规定，是“考虑到这类情况影响面大，甚至影响到社会安定。”表面看来，是有社会学考量，也有利益衡量，但是对于解释方法的认定既不能认为采取了社会学解释方法，也不能认为是对法律漏洞的补充。因为，在破产清偿顺序特别是第一顺序，法律规定得很明确，无须借助其他方法再作解释，更不存在漏洞需要弥补。所以，就实质而言，该条规定完全是制定法外的法的发展形成，即采取了直接修改法律的方式进行司法造法。
四、依据司法解释进行的造法
如“关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定”第八条[34]。司法解释起草参与者做了如下说明：
在国务院国办发[1999]66号文件规定的资产管理公司收购国有商业银行不良贷款债权范围中，许多贷款设置了最高额抵押担保。《担保法》第六十一条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”，资产管理公司受让设有最高额抵押担保的债权后，因有《担保法》的规定，基本上行使不了抵押权。对于《担保法》的规定，在研究中多数人认为该规定不符合《担保法》保障债权实现的立法宗旨，对金融资产管理公司处置不良资产影响很大，为此，在《规定》中对《担保法》第六十一条的规定作了限制性解释，即解释为在最高额抵押担保的“债务发生期”届满前，债权不得转让，银行转让主债权的，转让债权的行为无效。在最高额抵押担保的“债务发生期”届满后，债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。这样解释符合抵押的一般规定，即最高额抵押仍然属于抵押的一种，在债务发生期届满后，最高额抵押与一般抵押没有区别，应当按照一般抵押的规定行使抵押权。对此，最高人民法院《担保法司法解释》第八十三条也作了规定。即“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。[35]
根据以上说明，本条规定是对担保法的规定作了限制性解释，但是这种限制性究竟属于纯粹解释中的限制解释还是漏洞补充中的目的性限缩，甚至属于司法造法？因为表面上看系采取限缩方法，但是这种限缩是符合立法意图或立法目的的吗？显然没有资料可证明。“解读”者运用的最有力证据其实是最高人民法院关于担保法的司法解释第八十三条，而有关担保法的该条解释也是备受质疑的。因为该条解释也面临同样的问题，即是否符合立法意图或立法目的。如果不能证明任何一点，那么，就很难认定是对法律的解释了。综合判断，该条解释属于根据已往司法解释进行司法造法的一种形态。
以上分析表明，司法造法在法律缺位的情况下是有其合理性的，但是在法律规定明确的情况下，以修改法律规定而进行司法解释，进行司法造法，其中的合法性与合理性就值得质疑了。可以说，“司法造法”是个“让人欢喜让人忧”的话题。面对长期以来“宜粗不宜细”指导思想下的立法，一方面，各界在立法不能及时回应现实时转向最高人民法院，希望其尽快出台司法解释；另一方面，当最高人民法院具有司法造法性质的司法解释出台后，又可能受到指责。[36]值得注意的是，一方面最高人民法院在司法解释工作中一直忌讳背上造法之名，特别是全国人大常委会加强了司法解释监督和建立备案制度后，更是小心翼翼。另一方面，最高人民法院的个别法官将“立法性”司法解释（即司法造法）提到了习惯法高度，从而赋予其正当、高高在上的地位。[37]其主要观点认为，根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定的“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，以及最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》明确的“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，最高人民法院的司法解释从其诞生之日起，
就是我国最高司法机关在适用法律过程中对“具体法律、法令”的解释，不具有立法功能，以此推论，如果没有具体法律、法令作为司法解释的基础，司法解释则不能产生法律效力。然而，结合对习惯法产生条件的分析，不加区分地怀疑“立法性”司法解释的法律效力是不妥和不恰当的。最高人民法院的“长期判例”存在形成习惯法的可能，作为解决具体法律适用疑难的最高人民法院司法解释，也完全可能形成我国的习惯法，也完全可能成为以最高人民法院司法解释为载体的习惯法。[38]同时说明，必须承认不是全部的司法解释都具备习惯法的条件。“立法性”司法解释的法律效力不是来自于它所解释的“法律、法令”，而是来自于它是以司法解释为载体的习惯法。
为了证明此观点，该法官还列举一例[39]进行说明并得出如下结论：司法解释是具有中国特色的法律性文件，其特色之亮点可以聚集于它部分形成了我国以司法解释为载体的习惯法。按照习惯法的条件要求来起草“立法性”司法解释，既解决了其法律效力的来源，也增强其权威性。[40]此种观点确实有令人耳目一新之感，但是，笔者认为，习惯法应是针对尚未得到立法机关或者司法机关正式颁布的习惯，而立法性质的司法解释完全是司法机关正式公布的，是创设规则式的具有相当普遍法律效力的规范，与习惯法有着本质的区别。
最高人民法院制定并发布立法性司法解释，实际上属于司法造法。这种方式并非宪法、法律授权的结果，也并不是审判机关的固有属性，而是基于以下两种根本因素历史形成的习惯做法：一是我国自建国以来法律长期缺位或虽有立法而受“宜粗不宜细”思想支配导致立法过于原则的历史状况；二是我国没有实行三权分立的政治体制，国家机关之间强调的是分工负责、相互配合，最高人民法院作为国家权力运行中的一个具体部门实际上起着将党和国家政策司法化、甚至为立法进行必要前期准备工作的作用，而这是被最高权力机关认可甚至支持的。事实上，最高人民法院在司法解释的起草过程中都会征求全国人大常委会的某些部门的意见，如民商事类司法解释通常会征求法工委民法室的意见。近几年以来，最高人民法院的司法解释制定后还会报全国人大常委会备案。不仅如此，全国人大常委会、国务院及各部委在制定法律、行政法规、部门规章的过程中也必然征求最高人民法院的意见并将最高人民法院的反馈意见作为重要参考。可以说最高人民法院在事实上具有一定的立法功能，司法解释在事实上是我国法律体系的一个重要组成部分。尽管许多教科书特别是法理学教科书不承认司法解释的法源地位——不论是正式法源还是非正式法源，甚至最高人民法院作为司法解释制定者也忌讳背上造法的名声，但是，大量的司法解释实际起着立法的功能是一个客观现实。
需要强调的是，以上是从实然的角度所做的描述，至于应然的状态如何，则宜另当别论。
注释:
[1]拉伦茨：《法学方法论》，米山隆译，劲草书房1991年版，第622～623页，转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第286页。
[2]第12条：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
[3]奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷（新编本）》，人民法院出版社2006年版，第255页。
[4]参见奚晓明：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷（新编本）》，人民法院出版社2006年版，第255页。
[5]参见奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷（新编本）》，人民法院出版社2006年版，第258页。。
[6]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第260页。
[7]“解读”撰写者归纳为三个理由，即物权法定理论、担保法规定和担保实务需要。应该说比较全面。但根据李国光等所著书的介绍，是依据了两点理由，只是其第一点理由实为“解读”中前两个理由的合并。（参见李国光主编：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第87～88页）当然，由于该书作者中有实际起草人，应该更接近当时的实际情况。因此，准确说，是“解读”将该书第一种观点分解为两个。
[8]李国光主编：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第89页。
[9]特别应该说明的是，“解读”撰写者引用翟云岭文章，认为根据担保法草案审议结果的报告，担保法未对担保期限作出规定，不属于立法漏洞，而是立法者有意为之，由此得出属于授权型立法漏洞的结论，这是值得商榷的。因为，该审议结果报告有关担保期限的说明是第六条，具体内容为：有些专家提出，抵押权、质权属于物权，只要债权存在，抵押权、质权也应当同时存在，不应当规定抵押期限和质押期限。因此，建议将草案第四十条第（五）项“抵押的期限”、草案第六十三条第（五）项“质押的期限”删去。同时，增加规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”（草案修改稿第五十二条）。“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”（草案修改稿第七十四条） 根据该报告的说明，或者说根据立法意图，担保期限根本就不能另行规定，因为抵押权与债权共存亡。这不是漏洞的问题，而是不允许再规定的问题。而且，后来制定、现在已经实施的《物权法》第一百七十七条也是在担保法规定的基础上，对担保物权消灭的共同原因做了归纳（参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第382—383页），与担保法并没有原则性冲突。同时，《物权法》第202条规定了抵押权应在主债权诉讼时效期间行使；未行使的，人民法院不予保护。（对此规定，物权法释义中作了如下的特别说明：需要注意的是，本条规定的是抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的，人民法院不予保护，也就是说，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。——参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第441页）。经过与物权法的对照，可以说，最高人民法院的规定与后来的物权法除了在期限计算上有区别外，在性质上没有区别，即规定的期限（司法解释为债权诉讼时效加两年，物权法为与债权诉讼时效相重合）实际上是担保权受司法保护的期限。而如果称为担保期间或担保权存续期间都欠精确。如果此种理解没有错误的话，则司法解释“在具体表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表达方式” 就能避免这种立法性质吗？对照司法解释的表述与物权法的表述（前者是从正面规定担保物权在何种情况下，人民法院应当予以支持；后者是从反面规定抵押权人在规定期间未行使抵押权的，人民法院不予保护。），在措辞上确实有细微区别之处。前者确实有司法解释用语的特点，因为起草者是站在法院的立场上；而后者自然是立法式语言，因为起草者是站在立法者立场。但是，这种技术上的区别能够掩盖实质上的一致吗？
[10]黄松有主编：《解读最高人民法院司法解释·民事卷（新编本）》，人民法院出版社2006年版，第27页。
[11]黄松有主编：《解读最高人民法院司法解释·民事卷（新编本）》，人民法院出版社2006年版，第28页。
[12]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第292页。
[13]因为区分纯粹解释与漏洞补充的一个重要标准就是解释的结果是否超出了法律文义可能的范围。由于诚实信用原则等一般条款可能的文义难以确定，学说上也禁止“向一般条款逃避”，因此依据一般条款是依据纯粹解释方法和漏洞补充的常规方法不能解决问题时才不得不考虑的方法。
[14]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第312页。
[15]民法通则第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，但法律另有规定的除外。”第一百三十八条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”
[16]该条规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”
[17]该条规定：“军队开办的企业无偿移交地方的，应当由接受单位承担开办单位的民事责任。”
[18]奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷（新编本）》，人民法院出版社2006年版，第332页。
[19]该条规定：“被开办企业或者债权人向人民法院申请破产的，不论开办单位的注册资金是否足额到位，人民法院均应当受理。”
[20]奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷（新编本）》，人民法院出版社2006年版，第332页。
[21]主要指《海商法》第四章第三节、第四节和第五节分别规定了承运人有权向托运人、提单持有人和收货人请求赔偿的权利。例如，《海商法》第六十六条第一款规定了托运人对托运的货物有妥善包装并提供货物品名、标志、包数或者件数、重量或者体积的正确资料，如果包装不良或者提供的上述资料不正确，对承运人造成损失的，托运人应当负赔偿责任。又如，《海商法》第八十六条规定：“在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提取货物的，船长可以将货物卸在仓库或者其他适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。”根据这一规定，承运人可以向收货人追偿相关仓储费用。
[22]参见奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷（新编本）》，人民法院出版社2006年版，第714—715页。
[23]参见奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷（新编本）》，人民法院出版社2006年版，第715页。
[24]该条款规定：“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十曰，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。”这里的“被认定为负责任的人”为承运人，“第三人”应当包括托运人、收货人和提单持有人。
[25]参见奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷（新编本）》，人民法院出版社2006年版，第715页。
[26]参见李国光主编：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社2000年版，第140—143页。
[27]参见陈贵：《论保证期间》，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2612，2008年1月16日访问； 江诗伟、季铭：《论保证期间》，载中国民商法网，2008年1月16日访问；李应利：《如何理解保证期间的性质》， 载http://law.law-star.com/pshowtxt?dbn=lwk&fn=lwk043s399.txt&upd=21，2008年1月16日访问；冯永军：《论保证期间与诉讼时效》，载http://www2.zzu.edu.cn/lawc/Article_Show.asp?ArticleID=7，2008年1月16日访问。
[28]担保法第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”
[29]该条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”
[30]根据担保法司法解释的理解与适用，“担保法第五十四条规定，动产抵押未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿，与未经登记的抵押权，不得对抗第三人的法理相矛盾。”“因此各抵押权人对抵押物的变价价款享有同等的权利，应当按照债权比例清偿。”参见李国光主编：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》，
吉林人民出版社2000年版，第278、280页。
[31]物权法第199条第3项规定：“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”
[32]该条规定：“被开办企业向社会或者向企业内部职工集资未清偿的，在破产财产分配时，应当按照《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三十七条第二款第一项的规定予以清偿。”
[33]奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷（新编本）》，人民法院出版社2006年版，第332页。
[34]该条规定：“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。”
[35]奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷（新编本）》，人民法院出版社2006年版，第340页。
[36]需要详加区分的是，指责由于来源不同而有质的区别。一般而言，来自学界的指责，更多的是从合法性、合宪性角度出发；而来自社会公众，甚至人大代表的指责，则除了部分从合法性、合宪性角度出发外，更多的是认为规定的内容不妥。通俗而言，是认为不该这么规定，而不是该不该规定的问题。而许多审判一线的法官，在习惯了有疑难案件先找司法解释，无解释再找法的思维下，更是对司法造法产生了无比依恋，而鲜有批判的精神了。
[37]参见曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期。
[38]其主要论证过程为：众所周知，最高人民法院司法解释的过程是严谨的，司法解释的工作是谨慎的，一个法律适用中的疑难问题变成司法解释，必须经过对审判经验的总结、征求相关部门和行业的意见以及征询立法机关意见等过程，期间，还要征求法学专家的意见，甚至通过媒体(网络)广泛征求社会意见，最后，由最高人民法院最高裁判机构——审判委员会讨论通过。在严谨和专业程度上，与最高人民法院裁判相比，司法解释无论在广度上还是在深度上都有过之而无不及。而发布司法解释的目的就是为了统一各级法院的法律适用，要求各级法院遵循，这种普遍约束力也符合习惯法的效力。因此，司法解释也完全可以具有习惯法的“内部条件和外部条件”，也可能形成我国的习惯法。
[39]1990年11月12日最高人民法院发布法（经）发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下称“解答”），其中在第四条“关于联营合同中的保底条款问题”之（二）中规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”《解答》属于司法解释性质，在发布后，其中的第四条之(二)的规定便成为各级法院判决企业之间相互借贷合同无效的依据。然而，该条规定并无法律和法令依据。在《解答》发布五年后，中国人民银行才于1995年发布了部门规章性质的《贷款通则》，其中第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”显然，《解答》第四条之(二)的法律效力不是来自于“对法律、法令的有权解释”，至今中国都还没有这样的“法律、法令”，对照分析的习惯法形成条件，该条的法律效力来自于它是习惯法，因为，它符合习惯法的“明确、精确、具体”的内部条件，也符合它“表明的某项规则被交易实践所接受，并且它符合一般的法律意识，为人们所普遍遵循；……即人们普遍认为它是正确的”的外部条件。《解答》第四条之(二)的适用是长期的，而非短期的，至今仍被作为有约束力的规范。人民银行1995年发布的《贷款通则》第61条不过是对该条规定形成的习惯法的吸收。并且，该条的约束效力要高于作为部门规章的《贷款通则》。
[40]这一思维方式的确令人耳目一新。但好象有这样的意味：最高法院有权制定司法解释，司法解释可以创设立法性规则，这些立法性规则形成了我国的习惯法，习惯法与制定法并行不悖，不存在谁侵犯谁的问题。进而也就得出这样的结论：司法解释不存在侵犯立法权的问题。
出处:《判解研究》2008年第4辑
