一、问题意识与分析视角
风险（risk），即特定时间内某种特定危害发生的可能性或者某种行为引发特定危害的可能性。[1]从一定意义上而言，现代社会是一个充满风险的社会，除了传统意义上由自然灾害所导致的风险以及私人间的侵权外，随着现代化进程的加剧，风险更与现代化所带来的危险密切相关。当农药残留、食品添加剂、环境污染等逐渐进入我们的视野时，“绝对安全”已经成为了象征意义上的概念。 [2]在这样的背景下，现代社会中的人们越来越希望借助公共治理体系（国家、社会等）来应对工业化所带来的各种风险，而不是以家庭、个人的力量去抵抗这类风险 [3]。相应的，所谓“能力越大则责任越大”，现代国家在传统市民社会领域所承担的义务和责任也与日俱增，公法上的国家如果仍然只以国家救助的形式出现似乎就略显被动 [4]，毕竟国家救助的启动并不以国家行为为原因行为，自然也就不以弥补公民损失为出发点，仅仅限于以“救世主”的姿态维持其基本的生存所需。 [5]
学者针对风险领域提出了 “预防胜于后悔”（better safe than sorry）的风险预防原则（Precautionary principle），该原则是指在没有科学证据证明人类的行为确实会发生环境损害的情况下，要求国家和社会采取预防措施以防止可能损害的发生 [6]，即希图采取预防措施以将风险扼杀于摇篮之中。但是现实的结果却往往事与愿违。由于风险的多样性、突发性和随机性的特点，决定了风险损害发生的必然性。因此，在建立事前预防机制的同时，事后的国家赔偿和国家补偿的责任体系对于风险领域而言也是十分必要的，即多元的、合作互补的、复合的风险治理机制成为势所必然的发展选择。 [7]
事实上，在我国国家责任的研究领域中认为国家应承担风险责任的呼声并非属于“少数派报告”，对于国家监督管理责任的判断和建构也已经成为学者关注的对象。 [8]这类研究尽管可能为风险领域的国家责任提供一个相对完整的法制框架，但也忽略了实践中不同领域中国家责任的多种判断标准，进而影响了理论的现实回应性。由于风险领域本身就是一种独特的“知识和无知的结合”，其对于各领域风险的判断具有很强的专门性和技术性，如果缺乏对于个别信息的搜集、鉴别与认知，就难以对风险本身实现尽可能的规避。如同我国当下行政法学研究过分关注行政法总论而忽略部门行政法一样，如果对于风险领域国家责任的研究仅仅是采取统一的没有深入到具体部门的实践，那么就会导致国家责任判断标准的过于笼统，从而使得在事实上责任无从落实。以预防接种事件为例，尽管2001年和2004年分别实施的《中华人民共和国药品管理法》 [9]和《中华人民共和国传染病防治法》 [10]都明确将疫苗纳入规制范畴，而在此基础上由国务院于2005年3月24日颁布的《疫苗流通和预防接种管理条例》 [11]更专门以专章的形式对预防接种行为的法律责任进行了明确规定，但是2006年发生的上海“糖丸”事件和2010年上演的山西疫苗乱象却如同一粒试金石，检验出了国家责任理论在面临实践时的脆弱和不堪。
本文的研究进路即是以预防接种行为为例证，结合其中更为具体的制度设计问题，揭示预防接种领域中的国家赔偿和补偿责任，推动“个别化研究范式”的兴起，进一步的，本文也试图通过个别领域的梳理希望能够提炼出某些更具一般意义的学术论点，以期对我国风险领域国家责任理论的研究能够有所裨益。 [12]笔者之所以选择以预防接种领域为切入点，主要是基于以下两方面的考量：一是预防接种领域虽然不是传统行政法所重点考量的领域，但是该领域却具备风险领域的典型特征，以该领域为对象进行分析和探讨可以为风险领域国家责任的领域研究树立例证；二是日本在实施《预防接种法》及相关配套条文后，疫苗的受害者及家属针对国家提起了大量的国家赔偿和国家补偿诉讼，学理界和司法界以预防接种损害事件为例，对国家责任展开了深入的理论讨论和判决实践，这些历史经验和资料累积都可以成为梳理我国国家责任的重要借鉴。 [13]就此，本文对于日本法制的介绍，希冀不仅仅满足于对知识的介绍，更望能够对于中国理论和实践作出学界应有的关怀。
二、风险领域中国家责任概述：领域特性与责任分配
风险领域究竟是什么？当谈论风险领域时，环境、食品、药品、能源、福利、劳资关系等概念性的描述开始浮现于脑海，但是事实上我们又无法对其所共同归属的领域作出完整的表述，“风险领域” 乃是一种形象的、简化表达方式，和其他理论中的表达一样，领域不是一个事实性的，而是一个法律性的概念。 [14]而事实上，任何法律概念的诞生都不应以建构为其本源，学者要做得只是对已经存在的经验和规则进行挖掘、概括、总结，以真正实现哈耶克所谓之“内部规则”。 [15]
笔者在以预防接种领域为切入点，并在其基础之上试图对风险领域的国家责任做深入分析。在这一过程中笔者发现，相较于其他领域而言，风险领域国家责任的特有属性开始逐渐清晰，当然这些特性并非专属和固定，它们只是表现为相互作用的弹性判断外延。这些判断外延和属性能帮助我们确立风险领域的大致范围，而也正是这些特性决定了风险领域责任分配的特殊性以及国家在其中承担责任的必要性。
第一，风险存在的必然性。在很多风险领域，虽然当公共风险发生损害时对单个的公民而言无疑是一种灾难，但是这种个体的受损对于社会整体即公共利益而言又是不可避免的甚至是必要的。“很多公共风险，无论他们有多么危险，事实上比所要消除这种风险更为安全或者有益，那么就要竭力使其成本最小 [16]。预防接种领域就是其典型例证，疫苗所产生的副作用从来都未曾掩饰其被誉为“医药和生物工程领域最伟大的发明之一” [17]的称号。法院判决也承认：“预防接种从其性质来看，要完全排除损害相对较为困难，就算采取了力所能及的预防措施，也不能排除偶尔有严重损害发生的可能性”。 [18]但是必然发生不代表可以放任其任意发生，当损害的发生不可避免时，需要做的只是尽量减少其发生概率以及对损害进行救济。同判决指出：“在意识到这一危险性的前提下，为达致防止传染病蔓延这一公共利益，也必须基于法律的规定强制或者奖励实施预防接种措施。而在这一实施的过程中厚生大臣所要担当的义务是，必须在尽可能的范围内、采取最好的注意手段排除这种危险的发生”。 [19]即，当风险领域的损害必然发生时，为尽可能降低发生概率，作为守夜人的国家就必须承担更为严谨和全面的注意义务，而当违反相应注意义务时就须承担应有的赔偿责任。
第二，损害分担的必要性。王泽鉴先生指出，“对于损害，传统侵权行为法系采取移转方式，而现代侵权法系采分散方式，其所关心的基本问题，不是加害人之行为在道德上应否非难，而是加害人是否具有较佳之能力分散风险。” [20]当环境污染、职业安全、食品安全等问题已经无法通过传统的私法关系予以调整时，上述风险如果仍然由公民个人来承受显然有失公允。就此，基于社会保险的思路，应将风险转移分散为由国家或者社会全体来分担，毕竟在商业保险之外，国家通过税收获得的国库资金正是风险分担的有力保障。另一方面，在政府这个庞然大物几乎已经覆盖了人类活动各个领域的现代国家，无论个人是否心甘情愿，事实上个人已经将一部分权利和自由让渡给国家，任凭国家公权力的触角影响到每个人的日常生活，而国家就更应当在风险到来时承担责任。贝克在《风险社会》发表两年后又出版《解毒剂》一书，后者认为正是公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任，这样一来，它们把自己制造的危险转化为某种“风险”，这种做法是“有组织地不负责任” [21]。从国家本质上而言，保障安全始终是政府对其公民最重要的承诺，因此，对威胁生命、健康、财产的因素予以排除也是政府的基本任务。 [22]
第三，公民对于政府的合理信赖。风险领域本身就是一种独特的“知识和无知的结合”，人们往往一方面在已有知识和过去经验的积累之上对眼前风险进行评价，但最终又会在风险导致的结果无法确定的情况下作出决定甚至行动。 [23]虽然对于政府而言获取有关风险的完整信息也属于不可能完成的任务，但是相对于个人缺乏搜集、鉴别与认知风险信息的能力而言，而政府则相对具有分析和规避风险的技术、能力和责任，风险领域所存在的高度信息不对称也由此而生。基于此，普通民众不得不依赖政府，寻求政府对于风险作出最大的评估，寻求政府行为对于风险尽可能的规避。以预防接种领域为例，普通民众很难全面了解接种的必要性、适用人群、使用剂量、含菌量等信息，因此无法就接种疫苗的必要性以及危害性作出相对正确的预测。“由于不具有安全确保的能力、手段和信息，国民对于预防接种的安全性的判断、对由于接种而产生的危险性的回避等事项都难以作出自主的判断。” [24]相反，国家基于信息独占性优势相对于民众自然具有较强的判断力，国家能通过其所拥有的专业能力、知识和信息，对风险领域中的过误、损害、因果关系等作出专业评估。因此，合理信赖的存在要求政府对相应的风险进行评估和救济，以维持当事人的信赖利益，维护法秩序的稳定。
最后，国家事实上的强制性。虽然行政指导的效力在学界依然存有争议，但是其事实上的拘束力却已经得到公认。 [25]日本《预防接种法》在修改后将法定接种义务（原第4条、第5条）改为自愿接种（第8条） [26]。但在取消强制接种后，行政机关却改为采用行政指导、行政奖励等非强制手段，使国民事实上依然接受国家的安排。 [27]从另一个角度而言，由于国民对于预防接种安全性缺乏自主判断的能力，国民往往会不自觉产生一种协助国家公众卫生事业的社会责任感，从而接受国家的行政指导和行政奖励。 [28]我国的预防接种领域也存在类似于此的行为导向。根据《关于做好入托、入学儿童预防接种证查验工作的通知》 [29]的规定，“托幼机构和学校要充分利用多种形式向学生及家长宣传预防接种意义和有关知识；应当将查验预防接种证纳入儿童入托、入学报名程序，在报名须知中明确告知查验预防接种证的要求和国家免疫规划要求接种的疫苗种类，要求没有预防接种证或未按国家免疫规划接种疫苗的儿童，在入托、入学前应到居住地的接种单位补办或补种。”也就是说，接种疫苗的行为虽然没有被强制实施，但是却成为了孩子入托入学的前置条件，相信很少会有家长拒绝这项“非强制性”的任务。同样，在药品、食品等其他领域，出于对行政行为的惯性服从，相对人往往会受制于行政机关的非强制性行政指导。
上述是笔者在考察预防接种领域后所作出的归纳，虽然风险领域不同于其他领域的特性绝不止于这些，但至少我们可以从中洞悉出风险社会下国家所应处的地位。引用东京高等法院的判决：“国家有努力致力于防治预防接种损害的责任，虽然这种责任从全体民众的角度而言只能够被认为是一般的、抽象的政治和行政义务；但是从接受预防接种的每一个国民而言，国家的这种责任就已经超脱于政治义务的范畴，而是法律关系上的义务”。 [30]
三、风险领域的国家赔偿责任——超越行政裁量的义务
日本的《预防接种法》成立于1948年，该法在第20条第2款中规定厚生大臣在推进预防接种的过程中必须实施以下事项：“说明对该疾病采取预防接种的意义、有效性以及安全性；普及该疾病采取预防接种时相关的启发和知识；制定与该疾病预防接种相关的正确的实施方针；确保该疾病预防接种的研究开发和疫苗的供给；致力于该疾病预防接种有关的国际合作事宜；推进其他与该疾病预防接种相关的重要事项。”依照日本国家责任理论，当国家违反上述义务，并在已经预见且能够避免的情况下没有行使权限而最终导致损害的，可以根据日本《国家赔偿法》第1条第1款的规定 [31]以权限不行使为由追究国家责任。 [32]然而事实果真如此吗？
在早期针对预防接种所提起的国家赔偿诉讼中，被害者认为由于医生 [33]没有对接种者进行专门的检查而导致事故的发生，其违反了注意义务中的问诊义务，由此被害者以国家为被告提起国家赔偿之诉。但是法院在审理案件时却认为，虽然相关规定明确了医生的问诊义务，但是对于欠缺有关预防接种副作用认识的医生而言，并没有义务对接种者进行专门的检查，概括性、抽象性的提问就可以认为已经尽到了应有的问诊注意义务而无需承担国家赔偿责任。
而在这以后，许多下级法院都以此判例为依据处理类似案件。 [34]也就是说，虽然《预防接种法》以及其关联法律中规定了非常详尽的国家注意义务，但是看似明确的概念实际上却可以由行政机关进行裁量，更不用说在规定中本身就存在的“正确”、“重要”等大量具有判断余地的不确定法律概念。
裁量权的赋予是为使行政机关能够将僵化的法律条文适用于鲜活的个案事实。毕竟，立法机关在指定法律时面对的任务林林总总，不可能注意到社会生活的每个细节，只能总括性作出规定。基于此，为确保行政机关能够在实践中正确行使其职责、尽可能对当事人实现公平和正义，行政裁量权必不可少。行政裁量权的存在使得行政主体能够在一定程度上对其是否行使以及如何行使其权限具有自主权。行政机关在处理个案时一边对相关法律条文进行解读，同时又必须掌握不同个案的发生背景及具体事实，令“眼光流转往返于事实与规范之间” [35]。但是也不可否认，行政机关所广泛拥有的裁量权却成了其避免承担国家责任的最佳理由。 [36]
但是风险领域的特殊性却催生了行政机关的裁量权缩减。行政裁量缩减的诞生就是为针对行政裁量，“行政裁量的主要特征在于法律效果的‘开放性’与‘个案决定权的授权’，故所谓‘裁量缩减’的概念，乃指上述开放性与个案决定空间一部或全部不复存在，亦即，在个别情形下，原本由立法者所授予的行政裁量空间，发生缩小的结果。” [37]在考量裁量缩减的过程中，被害法益及其重大性是行政裁量收缩的规范基础，换言之，重大的被害法益是将行政裁量向零压缩的法规范上的压力。 [38]在风险领域，由于所涉及的损害都是关系到生命、身体安全和健康这样的重大法益，无论是在医药领域还是在环境领域，风险一旦发生，就将迫切危及到民众最基础的权利，此时如果再以行政裁量为借口而对行政机关的责任进行开脱就显示公正了。正如下山瑛二教授所指出的，“行政机关对其行政权限的行使虽然具有裁量权，但是如果该权限行使侵犯到了公民健康权这唯一一项标准，则行政权限就应当受到规制：“安全性的问题，本质上只能构成‘安全性问题’这一独自的领域。” [39]假设安全性可以为了医疗药品的有用性而做出牺牲，那么这将会相当危险。指出事物的性质是必须的，效用与安全的问题并不是用简单的‘平衡’理念就可以解决。在对食品医药品安全性等风险领域的探讨过程中，日本学理产生了关于裁量收缩的通说。在现代社会，当市民陷入风险的重重包围之下，由于市民对风险的了解以及规避和防范风险的能力低下，所以在食品或药品公害等造成国民生命、身体、健康重大侵害时，行政机关的裁量权收缩至零，它必须去履行监督和规制的权限，因此行政机关如果不去行使相应的权限，就应当承担相应的国家赔偿责任。 [40]也就是说，虽然行政机关被赋予一定的裁量权，但是当涉及到关系到公民的重大利益的风险领域时，行政机关并不能随意根据权限进行选择，而必须遵循其注意义务作出唯一没有瑕疵的选择，也就是其裁量收缩至零。
简而言之，在风险领域中当国家意识到危险发生的可能性时，就应有义务防止损害结果的发生，此时并没有行政裁量权所存在的空间；而如果因没有行使权限而使得损害发生的，则应当承担国家责任。并且严格来说，对于不同领域中的国家责任的承担，是以不同领域中行政义务的判断为基础的。一项专门以法院裁判为对象的行政裁量研究指出：“为了尽可能地避免从正面阐述合理或者公正的含义和要求，避免不同层次上的合理性分歧，法院的法官们综合运用合理性原则和比例原则的审查思路，在个案审判中发展出一套审查方法和审查标准。它们的共同点表现在：用一种反向思维的方式，努力找出不公正、不合理的表现形式；用尽可能客观的标准来判断行政不公正、不合理；尽量找出一个最低标准来判断行政自由裁量决定的合理性，如果行政自由裁量决定的合理性低于这一最低标准，则构成违法。” [41]鉴于此，如果要追究预防接种领域国家所应承担的责任，我们需要从法院的判决中寻求结果。
日本近年来由于接种脊髓灰质炎、麻疹、水痘等疫苗而导死或产生严重后遗症的受害人近千名，以2006、2007、2008年的统计数据为例，由日本厚生劳动省 [42]所认定的预防接种案件分别是25件、56件和59件。 [43]旷日持久的赔偿诉讼使得法院在判决过程中形成了一系列对于行政机关底线义务的判断，概括而言，法院通过判决中承认了国家的两项义务类型。第一类是整体监管上的义务，法院认为行政机关必须对儿童接种的最小年龄、禁忌条款、各类疫苗之间的间隔时间等作出规制，否则就应承担赔偿责任。例如，由于“儿童由于接种疫苗而致使中枢神经受到损伤，这会使之后的状况将难以预料，并在将来甚至还有持续恶化的可能”。 [44]所以，在接种疫苗前必须对各种不同疫苗的适用年龄底线作出规定。举一例说明，在当时具有的医疗技术和科学水平下，应该能测出对小于两岁的儿童实施百日咳疫苗的接种可能会产生一定的副作用。然而，厚生大臣在建议进行接种该疫苗的同时却没有设定最小适用年龄，结果发生多起半岁大儿童在接种百日咳疫苗后而导致发烧、痢疾的事件。诉讼过程中进行临床试验表面，法院认定二者之间的因果联系，并认为厚生大臣应对此承担责任。 [45]第二类是具体实施上的义务，厚生大臣需要就预诊制度、实施预防接种的医生的问诊义务等作出明确规定并进行检查，甚至要对接种实施过程中的细则进行监管。例如，在名古屋判决中，裁判文书指出“应当在会场中醒目悬挂有关禁忌事项的宣传画以减少禁忌患者获致接种的概率”。 [46]又如行政机关还应对接种会场的温度、环境等进行监管，如“在冬天当采用集体接种的方式而征用学校的校舍时，应当对校舍采取消毒和取暖等措施，并保证一定的温度以及控制室内外的温差值”。 [47]当然需要指出的是，义务的违反并不必然导致国家责任。国家赔偿责任的成立需要除了行政机关违反义务之外，还要结合行政行为的危险性、行为与受损之间因果关系的盖然性、是否存在免责要件等一系列因素 [48]进行综合考量。
学界传统意义上对于国家赔偿和国家补偿的界分，是以行为违法还是适法为标准作出的。日本国家赔偿制度以《宪法》第17条 [49]和《国家赔偿法》第1条第1款 [50]为依据，对公务员出于故意或者过失的违法行为进行赔偿；而国家补偿则是基于《宪法》第29条第3款 [51]，对出于公共目的而作出的行政行为对造成公民财产损失的后果进行经济补偿。如果严格以上述法条为依据，当不能够认定国家违反了注意义务，同时该适法行为仅仅损害了民众生命或者身体的场合下，就无法适用赔偿或者补偿的条文。依然以预防接种事件为例证，如果国家切实遵守了相关义务，合格的疫苗却导致公民的生命或者健康受损，受害者就难以依据任何条文获致赔偿或者补偿。上述情况在风险领域确属多发，有权利损害却无可适用救济，这一理论回应现实的不足被学者自嘲为“国家赔偿和国家补偿之间的真空带” [52]。
实践的需求正是理论前进的方向和动力。在实践领域遭遇不公的过程中，日本行政法上特别牺牲的理论模式开始逐渐获致公认 [53]，即个人为共同体不得不蒙受的损失，应通过国家行为而将损失转嫁给社会；当然，基于特别损害而给予补偿，并不必然承认国家对于生命身体的侵害，毕竟这不等同于有意识的侵权行为。 [54]在东京判决中，法院认为“预防接种行为对原告造成的损失是基于国家的行为而对国民的生命、身体造成特别伤害或者死亡。公民由于接种疫苗而导致的损害结果已显著超出了其可预见的风险，应基于《日本国宪法》第29条第3款要求国家对其进行补偿”。 [55]之后的判决也都陆续延肯定了国家补偿责任。而从实体法依据来看，有观点表示可将《宪法》第29条第3款进行目的解释，宪法既然规定了对财产权进行补偿，举轻明重生命权和健康权当然也应被纳入补偿的范围。 [56]
在特别牺牲理念为日本学界所接受并运用于国家补偿制度的同时，也有学者认为，基于风险社会中损害的必然性和损失分担的必要性角度，行为违法和适法的区分本身并不具有重要意义，补偿的本质就是填补出于公益目而造成的损失，而并不应仅限于适法行为的范畴。 [57]从广义上来说“国家补偿”可以被认为是基于国家活动而对造成公民损失和损害进行填补的制度的总称，虽然可以被划分为对违法行为的国家赔偿以及对合法行为的国家补偿，但同时也应存在打破违法与合法二元划分的补偿制度，即“面向结果的国家补偿”制度。所谓“面向结果的国家补偿制度”是指不以原因行为的合法与否为考量，而仅仅着眼于损害结果而直接由法律规定国家应对损害作出填补的一种国家责任。 [58]这一理念类似于侵权法中的无过错责任原则。无过错责任通常是以制定法所规定的标准对结果进行判断，如果当事人应该避免的伤害事件发生，那么他就必须对损害结果承担责任，而不论其是否尽到了注意义务和是否采取了的预防措施。从风险分担的角度而言，如果说过错责任充分反映了古典自由主义的哲学思想，是自然法学派理论在侵权行为法的体现的话，那么，无过错责任原则则体现了社会连带法学派的法哲学思想。 [59]侵权法中的无过错责任思潮主要产生于产业革命后，工业灾害、环境事故、产品质量问题日益突出，而引发这些危险的活动又为社会经济发展所必需，传统侵权法的过错责任对被害人保护不力，难以实现侵权法衡平社会利益、保护弱者、促进公平实现正义之功效 [60]。基于实现实质公平正义而不对原因行为的过错和合法与否进行考察这一思想，事实上早在刑事领域的国家责任中得以体现，也即法律只能对其进行形式上的过度保护才能使得双方力量相对平衡，从而实现实质意义上的公平和正义。 [61]而风险领域中国家和个人的力量对比恰恰也符合上述特征。在风险领域，考虑到相对于国家而言普通公民的地位和实力实在过于弱小，如果运用违法或者过错性标准，就不利于受害人的权益保护。随着日本预防接种事件影响力不断扩大，基于双方力量悬殊的现实之下为维护正义、保障受害者而产生的面向结果的国家责任制度开始逐渐被立法接受。
在经历了大量的纠纷之后，日本《预防接种法》于1994年和1999年两次就国家责任部分作出修改，最终以面向结果的补偿制度为原则对国家补偿责任作出了明确规定：对于由于预防接种行为受到损害的公民明确给予补偿，只要能够认定身体损害或者死亡的结果与预防接种的行为存在因果关系，行政机关即应当就该损害给予损失补偿。 [62]这一制度的建立使得当预防接种导致生命、身体、健康发生损害时，不需要关注其侵害行为是否合法，而仅仅着眼于结果的发生，从而根据预防接种法上所规定的补偿给付规定给予救济。由于补偿相对赔偿而言金额标准相对较低，因此如果能够确认存在行政违法情形，那么当事人自然能够就损害结果要求获得赔偿。 [63]
五、结语与启示
我国《疫苗流通和预防接种管理条例》中对于“接种异常反应”的规定是指“合格的疫苗在实施规范接种过程中或者实施规范接种后造成受种者机体组织器官、功能损害，相关各方均无过错的药品不良反应”。同条例第46条规定：“因预防接种异常反应造成受种者死亡、严重残疾或者器官组织损伤的，应当给予一次性补偿。”该条例从结果责任的角度对国家补偿制度作出了明确规定。但是可惜的是，立法者显然对于作为义务的关注不够，因此让受损者丧失了基于国家不履行注意义务而请求国家赔偿的权利。建立相对完备的国家赔偿和补偿制度，能够实现对受害者的整体国家救济，使受害者在获得民事赔偿之外或者当民事赔偿缺失时，能够及时由国家出面承担责任。 [64]
进一步的，本文对于日本预防接种制度的国家责任所进行的细致梳理，其结论可以辐射至食品药品安全领域、环境监管领域等，对于整个风险类似活动同样具有启示意义。这种微观领域的细致观察不仅能够对于预防接种领域中国家责任的构建提供科学性的素材，而且还能为未来风险领域国家责任的健全凝练更多共识。当私法上侵权责任的重点开始从行为人的自由转移为受害人的安全时 [65]，公法上的国家责任是否需要转型或者修正也是亟待解决的问题之一。我国于去年对《国家赔偿法》作出大幅度修改，就有关归责原则、申请程序、赔偿费用等27条条文都进行了改动，但是却未在具体条文中体现国家责任的观念变化。
与此同时，国家补偿制度仅仅在各分散立法中有所体现，统一的理念和制度尚且遥遥。
无论我们是否情愿，越来越多的风险已经出现于我们周遭，历史车轮已经把我们带入到风险社会。行政法的学说就是成于理论和实践的互动之中，学者的任务就在于对于实践的梳理和挖掘以及对于理论的归纳和总结。用民国时期的行政法老前辈白鹏飞先生的话作本文的结尾：“法学贵在发现，不贵在创设。作为行政法学者的责任，在于探究法理，阐明它的规律。” [66]
注释:
本文的写作得到了南开大学宋华琳副教授、浙江工业大学石东坡教授的悉心指导和帮助，在此一并致谢，当然文责自负。
[1] 参见Robert Baldwin eds，Law and Uncertainty：Risks and Legal Processes，Kluwer Law Intermational，1997，第1-2页，转引自赵鹏：“风险、不确定性与风险预防原则——一个行政法视角的考察”，载《行政法论丛》第12卷。
[2] [日]長谷川公一：「リスク社会という時代認識」、『思想』、岩波書店2004年7月号。
[3] 德国学者乌尔里希·贝克比较了风险在前工业社会时期与工业社会时期的不同特征后，提出了影响深远的“风险社会”学说。参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第1页。
[4] 例如在三鹿奶粉事件发生后，虽然学理上已经就国家的免检制度存在质疑并呼吁承担国家责任，但是事实上对于受害儿童以及家庭的国家赔偿和补偿体制均未启动，而只是采取基金会等补助形式给予救济。详见沈岿：“食品免检制之反思——以风险治理为视角”，载《法商研究》2009年第3期；杜仪方“从三鹿事件看我国行政不作为赔偿的法律空间——兼论国家赔偿法修正案草案的相关规定”，载《现代法学》2009年第3期等。
[5] 董保城、湛中乐《国家责任法》，元照出版社2005年版，第254页。
[6] 王灿发、于文轩：“生物安全的国际法原则”，载《现代法学》2003年第4期。
[7] 参见杨雪冬：“全球化、风险社会与复合治理”，载《马克思主义与现实》2004年第4期。
[8] 例如在三鹿奶粉事件发生后，虽然学理上已经就国家的免检制度存在质疑并呼吁承担国家责任，但是事实上对于受害儿童以及家庭的国家赔偿和补偿体制均未启动，而只是采取基金会等补助形式给予救济。详见沈岿：“食品免检制之反思——以风险治理为视角”，载《法商研究》2009年第3期；杜仪方“从三鹿事件看我国行政不作为赔偿的法律空间——兼论国家赔偿法修正案草案的相关规定”，载《现代法学》2009年第3期等。
[9] 《中华人民共和国药品管理法》由中华人民共和国第9届全国人民代表大会常务委员会第20次会议于2001年2月28日修订通过，2001年2月28日中华人民共和国主席令第45号公布，自2001年12月1日起施行。
[10] 《中华人民共和国传染病防治法》由中华人民共和国第10届全国人民代表大会常务委员会第11次会议于2004年8月28日修订通过，同日中华人民共和国主席令第17号公布，自2004年12月1日起施行。
[11] 《疫苗流通和预防接种管理条例》于2005年3月16日国务院第83次常务会议通过，2005年3月24日中华人民共和国国务院令第434号公布，自2005年6月1日起施行。
[12] 有关预防接种的内容部分具体可参见杜仪方：“‘恶魔抽签’的赔偿与补偿——日本预防接种损害中的国家责任”，《法学家》2011年第1期。
[13] 具体案件例如东京地方法院1984年5月18日的一审判决；名古屋地方法院1985年10月31日的一审判决；大阪地方法院1987年9月30日的一审判决；福冈地方法院1985年10月31日的一审判决；以及各个上诉判决等。
[14] 叶金强：“风险领域理论与侵权法二元归责体系”，载《法学研究》2009年第2期。
[15] 参见[英]哈耶克著、邓正来译：《自由秩序原理》，生活·读书·新知三联书店1997年版。
[16] 傅蔚冈：“合规行为的效力：一个超越实证法的分析”，载《浙江学刊》2010年第4期。
[17] 根据世界卫生组织的统计数据表明，据WHO估测，免疫接种每年使约250万名儿童免于死亡；如果现有的用于预防儿童疾病的疫苗能得以广泛应用，如果各国能将疫苗接种率提高，使全球平均接种率达到90%，那么，到2015年，每年可使5岁以下儿童死亡人数在现有基础上再减少200万。参见世界卫生组织编：《全球疫苗和免疫现状》（第三版），WHO Press, World Health Organization, 20 Avenue Appia, 1211 Geneva 27, Switzerland；中文版摘要参见http://whqlibdoc.who.int/hq/2009/WHO_IVB_09.10_chi.pdf，最后访问时间2011年7月1日。
[18] [日]大阪高判平成6年3月16日、『判例時報』1500号、第15頁。
[19] [日]大阪高判平成6年3月16日、『判例時報』1500号、第15頁。
[20] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(2)，中国政法大学出版社1998年版，第165页。
[21] 杨雪冬：“风险社会理论反思：以中国为参考背景”，载《绿叶》2009年第8期。
[22] [德]汉斯•J•沃尔夫等著、高家伟译：《行政法》，商务印书馆2002年版，第30—31页。
[23] 沈岿：“食品免检制之反思——以风险治理为视角”，载《法商研究》2009年第3期。
[24] [日]東京地判昭和59年5月18日、『判例時報』1118号、第28頁。
[25] 行政指导在日本有着广泛的社会基础。二战结束以后，美军为避免日本政府和国民的抵触反抗，常常以指示、警告、劝告、建议等方式向日本政府施加压力，迫使其接受改造，从而达到强制性行政行为的效果。日本政府深知“行政指导”这一间接统治手段的有效性，逐渐将行政指导适用于一切行政领域，浸透于一切行政过程之中。参见刘宗德：“试论日本之行政指导”，载《政大法律评论》第40期。
[26] 日本《预防接种法》第8条中对于预防接种的态度所采取的词汇是“必须努力采取预防接种措施”（規定する予防接種を受けるよう努めなければならない）。
[27] [日]阿部泰隆：「予防接種禍をめぐる国の補償責任」、『判例タイムズ』604号、第７頁。
[28] [日]名古屋地判昭和60年10月31日、『判例時報』1986年2月1175号、第3頁。
[29] 《关于做好入托、入学儿童预防接种证查验工作的通知》，卫疾控发〔2005〕408号。
[30] [日]東京高判平成4年12月18日、『判例時報』1445号、第3頁。
[31] 日本《国家赔偿法》第1条第1款：“国家或公共组织的雇员在行使公共权力的过程中，故意或过失对他人造成违法损害的，国家或公共组织对这种损害负赔偿责任。”
[32] 这一国家责任的学说正是日本在对食品和医药品安全性所作的探讨中产生的，参见[日]植木哲著：《医疗法律学》，冷罗生等译，法律出版社2006年版，第237页。
[33] 日本的医院有公立和私立之分，其中公立医院属于行政机关，承担行政责任。
[34] 类似判决可参见[日]東京地判昭和48年4月25日、[日]東京高判昭和49年9月26日。
[35] [德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版社1996年版，第184页。
[36] 有关行政裁量对国家责任的影响，参见王贵松：“危险防止型行政不作为的赔偿责任承担”，载《学习与探索》2009年第6期；胡建淼、杜仪方：“依职权行政不作为赔偿的违法判断标准——基于日本判例的钩沉”，载《中国法学》2010年第1期。
[37] 李建良：“论行政裁量之缩减”，载《当代公法新论》，元照出版公司2002年版，第117页。
[38] 王贵松：“行政裁量权收缩之要件分析——以危险防止型行政为中心”，载《法学评论》2009年第3期。
[39] [日]下山瑛二：「药害訴訟における国の責任」、『判例時報』第880号。
[40] 宋华琳：“药品不良反应与政府监管制度改革——从安徽欣弗事件引发的思考”，载《法学》2006年第9期。
[41] 曾珊：“行政自由裁量的司法审查——以法院裁判为观察对象”，载《上海交通大学硕士学位论文》第28、29页。
[42] 厚生劳动省是日本中央省厅之一。2001年1月，中央省厅再编，把厚生省与劳动省合并为厚生劳动省。日本的医疗、劳动政策、社会保险、公积金、旧的陆军省和海军省的残留的行政都是厚生劳动省所负责的。参见维基百科：http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%8E%9A%E7%94%9F%E5%8B%9E%E5%8B%95%E7%9C%81，最后访问时间2011年7月3日。
[43] 参见日本厚生劳动省网页：http://www.mhlw.go.jp/shingi/2009/12/dl/s1225-18e_0001.pdf，最后访问时间2011年7月3日。
[44] [日]名古屋地判昭和60年10月31日、『判例時報』1175号、第3頁。
[45] [日]東京地判昭和59年5月18日、『判例時報』1984年8月1118号、第28頁。
[46] [日]名古屋地判昭和60年10月31日、『判例時報』1175号、第3頁。
[47] [日]東京地判昭和59年5月18日、『判例時報』1984年8月1118号、第28頁。
[48] 日本《国家赔偿法》被视为民法的特殊条款而存在，赔偿要素上适用民事侵权行为责任（日本《民法》第709条）的规定。即一般认为，行政违法行为、主观过错、因果关系和损害结果等共同构成行政赔偿的几大要素。参见[日]高木光（ほか）：『行政救済法』、弘文堂2007年版、第24頁。
[49] 《日本国宪法》第17条规定：“任何人由于国家公务员的侵权行为而导致损害时，都有权根据法律的规定，向国家或公共团体请求赔偿”。
[50] 日本《国家赔偿法》第1条第1款规定：“国家或公共组织的雇员在行使公共权力的过程中，故意或过失对他人造成违法损害的，国家或公共组织对这种损害负赔偿责任。”
[51] 《日本国宪法》第29条第3款规定：“私有财产在获得正当的补偿之下，可以作为公用目的使用”。
[52] [日]西埜章：「予防接種判決と損失補償」、『ジュリスト』820号、第35頁。
[53] 有关特别牺牲的概念是指，国家对公共秩序的确保或者说对市民生活的安全确保是国家应当履行的最低限度的义务，而与之相适应，私人也应该有义务忍受由此而产生的限制；但是从公平的角度出发，如果国家为积极地增进福利，而对其所采取的限制方造成了损失，则受损公民的这种特别牺牲就应以全体公民来负担的形式而予以调整。即，虽然国家并没有出现违反义务的行为，但是因为合法公权力的行使而带来财产上的特别损害，就应从公平负担的角度而从整体上予以调节，即作出财产性补偿。参见：[日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第497页。
[54] [日]塩野宏：『予防接種事故と国家補償』、塩野宏『行政過程とその統制』、有斐閣1989年版、第417頁。
[55] [日]東京地判昭和59年5月18日、『判例時報』1984年8月1118号、第28頁。
[56] [日]今村成和：「予防接種事故と国家補償」、『ジュリスト』855号第70頁。
[57] [日]雄川一郎：『行政の法理』第405頁、有斐閣1986年版。
[58] 西埜章、田辺愛壹：『損失補償の理論と実務』第18頁、株式会社プログレス2005年版。
[59] [美]博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学和法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第182—184页。
[60] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第54页。
[61] 马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第76页。
[62] 参见日本《预防接种法》第11条（市町村長は、当該市町村の区域内に居住する間に定期の予防接種又は臨時の予防接種を受けた者が、疾病にかかり、障害の状態となり、又は死亡した場合において、当該疾病、障害又は死亡が当該予防接種を受けたことによるものであると厚生労働大臣が認定したときは、次条及び第十三条に定めるところにより、給付を行う）。
[63] 东地59518，法院对于49名原告的损害赔偿和损失补偿请求进行合并审理，在审理过程中，法院发现被害者中的两名（梶山桂子和河又典子）是由于接种医生在接种过程中违反接种方法（将两种疫苗同时接种而使得药量过量）而导致损害的发生，法院即对这两例判决由国家承担损害赔偿责任；其余各例由于无法认定国家有违反注意义务的情形所以判决国家承担损失补偿责任。
[64] 《疫苗流通和预防接种管理条例》第46条的补偿规定，并没有排除受害人的民事请求权。参见宋华琳：“怎么避免问题疫苗——美国疫苗监管体系的六大启示”，载《南方周末》第1363期。
[65] 叶金强：“风险领域理论与侵权法二元归责体系”，载《法学研究》2009年第2期。
[66] 陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第20页。
出处:《行政法论丛》第14卷
