一、比较法与“中国问题”
比较法研究进入21世纪以来，其面对的世界与其建立起理论基础和概念体系的20世纪比较而言，在政治、经济和文化格局方面均已经发生了显而易见的变化，各种法律文化传统之间的联系日益加强，法律全球化已成趋势。比较法研究与实践参与了全球化过程，其主要方式即通过共同法或称其为法律统一运动，尤其是在国际法层面和欧洲一体化进程中表现突出。在这一过程中，法律融通交流所显示的制度和观念的流向主要是从法治发达国家向法治发展中国家输出，似乎是一种水往低处流的不可阻挡和否认的规律而比较法发展的成绩似乎也主要体现为用这种以“先进”的、“进步”的、“比较成熟”的优势制度统合相对不成熟的 不具有以西方现代工业社会为基础条件的法律制度。尽管这种走向与20世纪上半叶不同，已经不是强制的殖民活动的产物，而是通过国际政治角力经济利益的驱动、法治发达国家的威望与影响，特别是法治不发达国家的主动学习和借鉴过程完成的。但是，单向的法律流动显然并不是真正的沟通，压制了弱势法律文化和制度的发展空间，并对法律文化的多样性造成严重影响。
西方式的理念、规则模式和程序机制在引进国家发生了一定程度的不适应和变异，从而引发了制度接受者的反思。同时，随着法治后发达国家政治实力的抬升(如俄罗斯)经济实力的不断增强(如通常所说的金砖四国)，其追求文化和制度自觉的意愿强烈。以中国为例，中国学界，包括法学界近期出现的关于中国法学向何处去[1]的热烈讨论即反映了这种从引进和依附西方转而寻求建立自己的理论体系的愿望。而中国法律实务界也正在积极参与国际规则的制定和实施、参与探求与中国实际结合的、更为合理可行的制度体制(如调解、信访、司法的人民性等等)。上述因由的出现，均显示了世界范围内法律制度的交流与沟通，有可能在法治不发达国家的努力下呈现更加趋于平衡的局面，至少一些法治不发达国家正在寻求向国际层面输出自己的影响力和具体规则，同时更加客观而有自信地承认自身特色制度的合理性，从而在寻求法律文化和制度自我认同的过程中促成全球法律生态多样性。但是，在这一过程中法治不发达国家的目标有二，其一是以西方模式为法治目标建构现代化法治社会，其二是同时建构和夯实法治的社会和文化基础并不失自己的文化本色。这两个目标常常会彼此牵制，从而造成两种可能的风险，其一是在追求法治共同标准和学习西方式“好制度”的同时失去文化和理论的社会根基，其二是在追求自身文化和制度认同的过程中，通过“特色化”和“地方化”淡化甚至驱逐了法治目标本身，而重回政治权力、潜规则主导的非法治状态。
“每个问题只要已成为现实的问题，就能得到答案。世界史本身，除了用新问题来回答和解决老问题之外，没有别的方法。问题却是公开的、无所顾忌的、支配一切个人的时代之声。”[2]在寻求法治发展中的文化认同过程中，中国学界，包括法学界，对于以问题为导向的理论自觉呼声甚高。中国法学界正在寻求以“中国问题”[3]为基础的“中国理论”和“中国制度”。从“社会主义法治理念”到“有中国特色的社会主义法律体系”，其意旨皆在于此。在以问题为主导的思维中，问题先于理论，问题引导理论，问题决定理论。因此，发现和整理问题成为理论和制度发展的先声。而何种问题是法治发展的普遍问题；何种问题是特有的 中国问题；哪些问题之解决应该主要参照共识性法治理念和原则；而哪些是可以作为“中国理论”和“中国制度”培养基的“中国问题”，对这些问题理解的偏差可能直接导向上述两种危险，尤其是可能导致通过“中国问题”、“中国理论”和“中国制度”淡化或驱逐了共识性法治原则，从而走向法治的反面的风险。对于法治不发达国家而言，在快速建构法治社会的愿望推动之下，比较法研究和实践呈现了前所未有的工具价值。特别是在立法层面，比较法研究几乎成为立法的必经阶段和关键环节。在这种情况下，比较法理论如何面对共同法治标准和法治的文化认同两目标的紧张关系即成为比较法研究和实践需要解决的问题。
比较法方法论路向中功能主义一脉大力提倡以事实问题为先导的研究方法。认为比较法的根本经验是：“……每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”[4]这一主张在比较法层面排斥法律问题的地方性和特殊性，即认为从比较活动而言，其前提是共同的问题，而不是特殊的问题。功能主义并不完全否认特殊问题的存在，但认为这是研究者本身的客观性不强造成的：“……关于某一问题在外国法律制度中‘找不到任何东西’，而功能主义原理可以防止这件事。即使是富有经验的比较法学者偶然也可能发生这样的事情：他们无意识地带着本国法律制度的眼镜注视事实问题，并且因此按照他们自己的法律制度的经验估计在外国法中一项有关规则就在该体系的一定的地方，他们只在这里寻找。因此，如果人们在进行比较法研究工作时在外国法中‘找不到任何东西’，这首先只是意味着，人们必须对自己的‘原始问题’进行反思，并且必须清除本国体系的一切教条主义成见。”[5]功能主义认为，在摒除本国教条成见后仍然在外国法中找不到对应问题及其解决办法的情况是极少遇到的。即使是遇到了这种情况也不能断然拒绝比较法研究，而这恰恰应该成为比较法研究的起点，即比较法研究应该进一步追问，直至将比较对象放置在同一个问题之下。“为什么在某一个外国法律体系中不存在对一定问题进行法律解决的需要，这个问题的解决办法在本国的法律上实际上是多余的，并且其存在只是出于在理论上完成一部学术上精心制作的法典的需要……。”[6]“有时一定的需要是由习俗和社会习惯满足的；这种解决办法从来没有变成明确的法律形式 由于外国社会结构的理由，认为没有必要做出一定的法律规则的情况也是一样。这就应该探究不同的正义观念从何而来。这种探究可能产生有趣的结论，然而也可能完全找不到对一定的法律规则缺乏需要的任何理由。法律制度的形成与否，历史上的偶然事件也是起作用的。”[7]而除了历史的偶然性外，造成功能主义比较盲区的特殊问题的出现，还可能是由于一定社会特殊的政治与道德价值观的影响以及宗教观点、历史传统、文化发展或者民族性等方面的影响。[8]
第一，功能主义以反教条为出发点，倡导回到事实问题本身，但尽管功能主义将提问的空间拓展到了法条甚至判例之外，包括了惯例、学理等在内，其提出问题和整理问题仍然是以规则和理论范畴体系为出发点的。也就是说不存在纯粹的未经任何理论加工的事实问题，事实问题的提出总是以某种理论范畴体系和规则体系为参照视角而提出的，其提问的方式必然带有某种理论和规则的影响。常见的提问方式如某种体系和制度所不能解决、遗漏或者解决不好的事实问题，如执行难、起诉难等。
第二，功能主义的方法论关切总体上是共性主导的( similarities－oriented)，方法论目标在于建立普世的法律知识和规则体系，其潜在的前提是法治理念和规则是基于事实问题的需要而生的。在功能方法的意义上，除了历史偶然因素外，能否找到共同的问题体现了被比较的两个或多个体系之间社会基础条件的相似程度，至少在私法调整的社会关系方面应该具有高度的相似性，能够找到更多的共同问题。基于共识性法治原理所提出的事实问题，对于中国等法治发展中国家而言应该也同样存在，如个人隐私权利和公共利益的关系问题，紧急状态下行政机关的权力制约等，特别是在私法层面基于市场经济和商品流转的共同基础应该具有更多的共同问题，而不是有更多的特殊问题。在这一意义上，特殊问题是共同问题的例外，应该在数量上和范围上远远小于与其他国家分享的共同问题。在某种程度上，共同的问题越多法治程度就越高。在这个意义上，在法治发展初期，中国法律发展过程中应该追求更多的共同问题，而不是更多的特殊问题，尤其是不能人为地设计和编造特殊问题。
第三，特殊问题可能存在的领域，主要是政治和道德价值观、宗教、民族性和历史传统等地方化特点直接影响的领域。如，在中国涉及到社会主义意识形态层面的政治经济制度所面临的特殊问题，如国有财产的安全问题、国有土地的管理问题、集体财产权的行使及保障问题、中国共产党的执政问题；在穆斯林国家基于宗教原因存在的特殊问题，如多妻制婚姻、借贷利息的收取等问题；由于民族性和历史传统造成的俄罗斯的酗酒犯罪问题和中国的行政诉讼难问题。在这些特殊领域中产生的特殊问题可能是在别的法域中所不存在的。而在这些容易产生特殊问题的领域之外，法律发展中遇到的社会问题在各个不同的社会中往往更容易找到共同点。在所有法律发展层面寻求特殊问题的做法可能导致特殊问题的泛化。容易经由特殊而否定了共识性法治原则。当下法律研究中很多所谓“中国问题”事实上是在中国语境中如何理解某项制度或者实施的社会基础，而不是这个问题仅在中国出现，比如死刑的存废问题。这个问题在几乎所有的国家都存在，只不过对这一问题的认识和解决方式不同，答案不同而已。而且从理论上讲，并非只有提出“中国问题”才能建构“中国理论”，寻找共同问题或类似问题的“中国答案”也可以导向“中国理论”但即使是此类特殊问题，在具有共同社会条件的国家也能够成为可比较的共同问题。例如，即使社会主义国家的问题对于非社会主义国家是特殊的，但对于社会主义国家间而言则不具有特殊性，一个国家的穆斯林法的特殊问题也可能是所有穆斯林国家的共同问题。因此，在面对这些问题时，既要倡导尊重文化多元基础上的社会问题多元和法律制度多元，鼓励在解决这些特殊问题中发展独特的制度理念和制度方法，同时也要倡导在具有共性的不同法域之间展开比较。
尽管功能主义在比较法方法论中令人印象深刻，但它并不是惟一的、甚至不是最主流的方法论原则，这与其存在的固有弊端有关。如施莱辛格所发现的，这种基于事实的方法的局限与误区，即“并非所有的比较法研究调查的‘事实’都具有同质性。这些事实完整地或部分地构成了制度性要素，这些要素‘被历史、习俗和民族精神，实质上是被不同社会的法律以不同的方式所塑造’。施莱辛格认为这些事实很难符合基于事实方法的比较法研究的需要。这将会导致自我定义和循环论证的危险。进而，即使是研究不受上述制度事实影响的法律领域，程序法和证据法上的差异也将会使如下问题变得不确定，即不同法域中所述的‘相同’事实是否真的相同。尽管认为不同法律体系之间相似的情况真实存在，但施莱辛格仍呼吁在这一问题上保持有益的怀疑”。[9]而且，功能方法所无法比较的事实问题，如既定法域中那些非形式化、非规定性的因素，其意义也不容忽视。而人们只能通过检视那些阻碍功能方法运用的方式才能认识到这种局限。尽管目前功能方法已经被用于研究传统上认为无法使用该方法的领域，如“诚信”问题、甚至是法律与宗教此类受到道德和伦理价值观强烈影响的方面，但功能主义方法的局限仍是其简化和抽象共同法律问题寻找共同功能规则的方法论核心问题。有学者将对功能主义的各种批评概括为表现主义( Expressivism)，他们批评功能主义将法律简化为纠纷解决的形式工具，将法律从其政治和道德支撑中抽离出来，而成为没有经验和价值内容的空洞形式。而相反，法律作为政治、经济、文化等社会根基的产物，对法律的比较应该关注被比较对象及其差异与共性的语境和社会基础。比较法学家所应关心的不应该是匹配问题和解决途径而毋宁是通过文化浸入(cultural immersion) 抓住法律制度和实践的本土意义( local meaning)。[10]注意到法律不仅是解决纠纷的机制，也参与制造或阻碍某种阐释性模式( interpretive patterns) 或生活视界( visions of life)，功能主义的批评者们所从事的比较法研究主要关注的是“阐释性模式”( interpretive patterns )、“思考样式”( styles of thought)以及“推理的特殊模式”( characteristic patterns of reasoning) 等范畴，并在方法论上体现了法律与社会、法律文化、法律史等不同方向。[11]显然，这些范畴和方法论倾向呈现了差异导向(difference－oriented)的比较法研究。
皮埃尔·勒格朗( Pierre Legrand) 主张比较法研究应该优先考虑差异性，[12]他强调，“关于知识主张的建造，不仅要强调背景，而且要强调背景的语境化和复杂化，也即强调形成或产生知识的社会和制度实践的特殊化。”[13]“只有……(将)法律准备处理的问题和为这些问题提供的解决途径在某种程度上与产生这些问题和解决途径的文化环境没有关联，上述一元论的论证(戈德雷的下述结论：关于英国法和法国法中买卖合同缔结前的信息告知问题均以同样的方式建构，该问题的解决与地域无关)才站得住脚。”[14]基于此种理解，恰是不同的社会和制度实践产生了制度乃至关于制度的知识和理论的差异。社会和制度实践的特殊性显然意指在该种社会和制度实践中存在特殊的法律问题。这种问题的特殊性在比较过程中既是起点也是终点。比较法的责任在于发现这些特殊问题，解释其产生的根源，其阐释和理解的功用超出了寻找好的解决办法的功利目的。或者说对于这些特殊问题而言，其解决办法本身只能是特殊的，而不可能通过某种共同的方式实现。但勒格朗也强调差异不同于分歧，分歧意味着分隔和阻断，而差异意味着相关性。差异帮助不同主体建立联系。这一认知建立在一个根本的哲学理解基础上，即每个人都是他人的他者，每个人对自我的认知都部分地源于他人将其作为他者的认知。同时，勒格朗也强调，关注差异并不意味着民族主义、帝国主义、殖民主义或者孤立主义，它是某种类似于“文化原教旨主义”的东西，它考虑到跨国和跨文化的公共领域，并不否认法律制度和体系之间的普遍共性。任何将差异异化，甚至将其用以支持民族、种族歧视的做法都是对差异范畴的危险滥用。[15]
上述非功能主义比较法研究对认识诸如“中国问题”的比较法特殊问题的启示在于：
第一，理性认识特殊问题所具有的正面价值。法治不发达国家不应基于存在法治发达国家并不存在的特殊问题而陷入某种自卑。“差异的优先化满足了自我超越的需要。如果比较的目标首先是显示所有法律共同体分享的东西，那么任何人都不要为了考虑自己的视角和经验而修正自己的观点。”[16]正是这些特殊问题的存在为制度多样性和创新发展提供了有价值的资源。西方所没有的“中国问题”的存在，有发展阶段和社会转型的原因，但其中也蕴含着解决社会问题的东方式、中国式途径，乃至问题产生背后的中国社会的特殊机理，这些都是产生有价值的理论的源泉所在。当然，要避免“中国问题”引发的某种民族主义倾向，这种倾向滥用了差异性范畴，通过特殊问题将社会文化传统的特殊性高置于法治的普遍共性之上，进而刻意追求更多的“中国问题”、一味突出问题的“中国语境”。这种倾向将民族情绪理论化、意识形态绝对化，不仅无助于建构有意义的“中国理论”，反而有害于长远的法治发展。
第二，从研究方法层面，任何特殊性问题的提出和处理均建立在对特定社会和制度实践进行体察的基础上。在这种意义上，提出特殊问题的前提在于对特定社会和制度实践的基本方面有整体性了解，同时在这一层面展开某种基础性的比较，至少对所比较的不同法域的社会政治经济结构和历史文化传统有基本认知。特别是对于作为“内部人”的提问者而言，基于某种实践的惯性和理论的不自觉，如果不通过基础性社会比较，往往无法发现这些司空见惯的现象居然也是问题。这就是所谓的“让熟悉的陌生起来”的过程，在这一过程中社会比较基础上的制度和问题比较是有助益的。比较研究的价值并不必然在于消灭特殊问题，而主要在于更好地处理这些问题，包括对其产生的社会根源的制度分析以及探寻解决这些问题的更好途径。当然，在判断何为“更好的”解决办法过程中，恐难以作出功能主义基于形式和效果上的判断，还要回到产生这一问题的社会本身来寻求认可。
第三，带着“中国问题”深潜入中国社会以发展有价值的“中国理论”。从理论发展的角度而言，基于经验的考察往往是建立在一些样本研究的基础上的，是从特殊到一般的过程。带着法治发展中的“中国问题”，阐释其区别于其他法域相关问题的独特性之表现，深入细致地分析其产生的政治、经济、文化、历史传统的根源，以及这些影响因素之间的关联，将有可能发展和提炼出有益的理论范式，如费孝通先生的“差序格局”范式，再如张文显先生的“权利本位”范式，进而组织成自成一格的理论体系，这将是中国以及其他法治发展中国家理论和制度创新的动力源。上述理解建立在以下认识的基础上：对人类文明具有意义的“中国理论”恐怕不是仅仅用于解决特殊的“中国问题”的，不是关起门来自己玩的游戏规则，而是有助于人类法治文明进步，能够为他人提供启发和借鉴，并能够被分享的，具有一定普遍意义的理论。
比较法理论的成熟在于能够对多向度的时代性问题进行理论性回应。对“中国问题”所代表的特殊问题理应采取的理性态度，试探了比较法方法回应时代问题的能力，也是比较法理论力量的具体体现。全球化时代的比较法需要平衡全球法律趋同化和法律发展多样化之间的紧张关系，而比较法方法论及其批判性反思和超越可以通过具体的、技术化的经验分析建立对这种关系的理解。通过说明比较什么，如何比较，比较法学的不同方法论传统能够认识和处理新时代全球法律和谐发展的核心问题并提供有益的启发。而不论是法治发展中的“中国问题”、“印度问题”还是“俄罗斯问题”说到底都还是与梁漱溟的“文化失调”[17]以及罗素的“文化问题”[18]有关，只要它们背后的法律秩序的文化基础存在差异，这些特殊问题就将会始终存在，[19]但如果能够理性地认识和对待，这些特殊问题及其背后的差异秩序都将为全球化时代的法律发展提供多样化的创新资源。
李晓辉，毕业于吉林大学法学院，或法学理论博士学位，现任教于北京外国语大学法学院
