【摘要】司法能动主义与克制主义是法官在司法活动中必然面临的司法哲学模式。司法克制主义，由于它表现出的对法律规则及其意图的尊重，使法律有了相当大的可理解性和预期性，得到了广泛的尊崇；而司法能动主义表现出的最大限度的追求个案正义、弥补立法的不足等优势也得到了众多支持者的垂青，于是这两种模式的激烈碰撞将法官带入了选择困境。在我国法治建设中，法官应秉持一种温和的能动主义的司法理念，以更好的实现法治，追求正义！
【关键词】能动主义；克制主义；法官；意识形态
一、问题的提出：复杂与必要
司法能动主义与司法克制主义是法官在司法活动中必然面临的司法哲学模式，但司法能动主义与克制主义并不是非此即彼的关系，而是程度不同的问题，而且二者还存相当部分的让法官感到头疼的灰色地带，这些因素使法官究竟该如何选择成为一个相当复杂的难题！
然而，尽管如何选择是个艰难的过程，我们仍必须高度重视，毕竟，法官的司法哲学对案件判决结果有终极意义。为此卡多佐曾说，“每个判决提出问的问题其实都是涉及一种有关法律的起源与目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。”[1]所以本文拟以两种典型的司法哲学为切入点，立足于我国的法治建设现实，浅析我国法官的司法意识形态问题。
二、克制抑或能动：定性与纷争
在展开本节之前，我们有必要对这两种典型的司法哲学进行简单的定性，透过这种分析，可以更好地理解和比较二者之间的优劣，并以此展开对我国法官意识形态的对策性研究。
（一）何为克制？何为能动？
所谓司法克制主义，指法官应认真对待甚至忠诚于法律规则；在法律解释过程中，应拘囿于法律文本而不得主动造法。所谓司法能动主义，指法官应该审判案件而不是回避案件，要广泛的运用自己的权力和个人自由去促进公平和保护人的尊严；法官有义务为各种社会不公提供司法救济。
<1>、司法能动主义会导致民主性丧失。
亚里士多德曾说，“民主国家的基础是自由；根据普通人的理解，人们也只有在民主的国家里才能享有自由——这就是他们所认为的每个民主的社会的伟大目标”。[2]79正是为了保障民主，才出现了立法权、行政权、司法权的三足鼎立，并通过互相制衡来实现最大程度的民主。
而且在美国，立法、行政官员是由民选的，他们都有任期必须对选民负责。但法院的法官却是任命而非选举产生的，只要没有犯错误，其任期也几乎是终身制的。这些因素都使法院成为最不民主的一个部门。因此，司法能动主义者崇尚法官造法，支持法官依据宪法规定宣告立法机关制定的法律无效，这种“反多数主义”部门可以否决人民赞成的法律，难道不是侵蚀了民主的根基吗？不是造成了逻辑上司法权高于立法权或行政权的现实吗？不是在消弱人民的声音吗？
司法机构可能会使法院陷入到本不属于它的“政治冲突”或“社会冲突”的漩涡中。例如在美国司法史上，1856到1857年的“斯哥特诉桑夫德案”引起了美国的南北战争，1896年的“普利西诉弗格森案”确立了臭名昭著的“隔离但平等”原则，极大地消弱了司法在公民心中的地位。而且，司法权介入行政权，如果行政官员表示服从是不存在问题的，如“布朗案”中美国总统艾森豪威尔动用101空降师协助法院判决的执行。但是如果行政官员不认同法院判决的话，就会引起法院的尴尬，如当年杰克逊总统因对最高法院的判决不满，公然与法院对抗，并愤恨的说道：“约翰·马歇尔已经做成判决，现在就让他自己去执行吧！”[3]
<3>、司法能动主义藐视规则的权威并使法律的客观性荡然无存
主张司法克制主义者继续提出责难，为什么子产的“铸刑鼎”被世人铭记？那是因为，在此之前，人皆生活在无规则的世界之中，整日诚惶诚恐，惟怕触犯了刑律，极大的降低了人民的自由。但在经“铸刑鼎”之后，世人了解到了自身的权利义务，在“应当”与“不得”的框架下“创造”了更多的自由。法律规则至少给世人指明了大致的方向，保证了法律的客观性价值。但能动主义者们，长期在规则下生活，却“久闻不知其香”，遗忘了法律规则的意义。这样导致的后果只会突破法律的客观性，而这正是法治的最后一道防线，这将会使法治理论的大厦失去根基！
克制主义者又拿出沃尔夫作过的一个非常精彩的能动推论，即“我们可以从将言论自由这样一种显而易见的权利用来指政治讨论和辩护开始，然后转移到宽泛的艺术和文化问题，再然后延伸到自我表达和自我娱乐，最后得出结论说，言论自由保护在酒吧中跳裸体舞的行为。”[2]201这是十分荒谬的！
最后，司法克制主义者借助边沁的“狗法”理论来嘲笑能动主义者的观点，即由于司法能动主义者的能动而带来的不可知性，导致人们像狗一样被对待。也就是说，关于什么是合法的什么是不合法的，人们并不清楚，而在他们行动之后，能动的法官却不断的判决他们违反了法律。就像狗一样，只是在已经坐在了床上之后，才知道他们不该坐在上面！
2、司法能动主义的回应
<1>、对“民主性丧失”的反驳
针对克制主义指控的对民主的侵蚀，司法能动主义者并没有直接回答，而是提出了几个问题，立法机构的代表们究竟有多大代表性？有多少人知道他们的代表是谁？一般公民在多大程度上知道甚至关心代表们在议会中都干了什么？看到这里，“我们还能充满自信的说，法官们否决代表们通过的法律就是在否决人民赞成的法律吗？”对行政机关的否定也是如此，的确，我们承认，总统是由全体公民选出来的，但是这就能意味着总统的行为能代表全体人民的意志了吗？在美国大选中，一般只有两个候选人，谁敢保证总统候选人都是符合人民意志的，因为我们无法排除很多公民只能在“最厌恶”和“更厌恶”的候选人之间选择。因此，可以说，“司法机构与立法机构和行政机构之间所具有的民主性特征的差距并不像表面上看起来的那么大。”[2]120
针对克制主义者的“司法权高于立法权或行政权”的推论，能动主义者认为这是极其荒谬的，三权分立是当初美国人民的选择，体现了人民的意志。但宪法的制定同样也是人民意志的产物，而法官的司法权是宪法赋予的，宪法也是法，法官依据宪法宣告某项立法或行政行为无效，又有什么障碍存在呢？
<2>、对“消弱司法权威”等问题的释疑
对于能动模式会消弱司法权威的言辞，司法能动主义者表现出了强大的自信。实际上，大量的能动司法案例非但没有消弱司法部门在美国公民心中的形象，反而使司法部门成为了最值得信赖的部门，如被人津津乐道的“米兰达诉亚利桑那州案”使刑事诉讼过程中公民人身自由的保障得到进一步加强、“麦克弗森诉别克公司案确立了”疏忽责任原则等等。另据《洛杉矶时报》一个早期的调查报告也验证了能动主义者的主张，“81%的人觉得法院工作做的很好，57%的人觉得法官是基于其对法律的理解而作出判决的，54%的人感觉法官拥有的权力并没有过多。”[2]109
<3>、对“销蚀客观性”问题的回应
针对司法克制主义者的最后一种挑衅，能动主义者也给与了猛烈的还击，他们也同样用反问句开头，即“为什么查士丁尼明令禁止对其法典作出修改的命令仍被世人铭记？那是仅仅因为这一禁令毫无效果。”[4]并继续论证，一部法典是由法律文字编织而成的，当立法者将一部法典完成并公开之后，法典会随着政治、经济、文化、观念的转变而无形中被赋予新的涵义，能动主义不拘泥于原来的文本的局限，与时俱进的探寻出文本的现实意义又何尝不可呢？法律不仅需要客观性，也同样需要灵活性。
随后，能动主义者也拿出弗兰克的推论回应克制主义者，即“需要安宁、稳定、和谐，是儿童生活的重大要素；儿童在很大范围内通过他对万能的、完善的父亲的信任和依赖而满足这种需要；人长大以后，如果遇到动荡和惶惑，仍希望重新发现父亲，法很容易的扮演了父亲的角色。克制主义就是想当然的认为父亲是完善的、一贯正确的，所以才产生了法官永不制定法的神话，这只能说明，克制主义者没有摆脱婴儿的状态。”[5]
最后，能动主义对克制主义的嘲讽也用同样的谚语施加了报复，即“有那么一个古老的传说，说是有一天上帝祈祷了，他的祈祷词是”让这成为我的意愿，我的正义为我的慈悲所支配。“这就是当克制主义的恶魔以所谓的民主或客观性的诱惑力来欺骗我们的智识时，我们大家都不时发出的祈祷词。”[6]
（三）对两种司法哲学的简要评价
我们认为，对于司法克制主义与司法能动主义来说，简单的将其归为“好”或者“坏”是十分困难的，也是相当盲目的作法。司法克制主义，由于它表现出的对法律规则及其意图的尊重，使法律有了相当大的可理解性和和可预期性，在世界司法实践的模式选择中占有相当重要的地位。同样，司法能动主义表现出的最大限度的追求个案正义、通过造法弥补立法的不足、积累立法经验等优势解决了一定程度上当事人因为无法律规定而告状无门的问题，也得到了众多支持者的垂青。因此，双方似乎皆有一定的市场。
三、温和的司法能动主义立场：理性与超越
在当下我国的法治实践中，法官总体呈现一种司法消极主义形态，法律条文决定论色彩浓厚，对成文法的法典非常依赖，机械司法观念盛行。究其原因，首先，我国最高司法机关出台了大量针对案件的司法解释，如我国刑诉法有200多条，但其司法解释却有1500多条，这严重窒息了我国法官的司法能动性的发挥。其次，我国法院动辄就以法无明文规定为由武断的拒绝审判的现象十分明显，例如广西高院直接出台文件明文规定其下级法院对十三类案件不予受理。再次，在判决中，我国法官经常使用下列“万能”的判决格式，即“原告诉称：??被告辩称：??本院查明：??根据？？现判决如下？？”[7]，这一模式将法官的机械主义推向了极致。总而言之，我们认为，中国仍处于司法消极主义阶段。
（二）倡导一种温和的司法能动主义
在当下的司法实践中，法官到底应该秉持一种什么样的司法哲学？我们认为，温和的司法能动主义这种折中的立场最符合当下现实的需要。这里温和的司法能动主义，是立足于司法能动主义，但又吸收了司法克制主义优势的折中主义，具体说来，是指法官在处理案件时，尤其是处理疑难案件时，应遵循法律但不完全拘囿与于法律，要求法官充分发挥主观能动性去创造性的解决纠纷，但同时又应注意限度，即创造性的范围不宜脱离法律的精神或价值，仍应以规则为其基准。
总的说来，我国的法律这一“正统产品”大多数可以被认定为“舶来品”—不可否认，现在其越来越具有“中国特色”，但骨子里仍带有强烈的外国色彩—而中国社会尤其是乡土社会仍然更多的受传统道德规范的约束，用谢晖的观点，前者是一种大传统，后者为小传统，而大小传统的碰撞在我国尤其是基层是极为猛烈的。虽然小传统正在逐渐上升为大传统，但小传统—至少在目前—仍不失为一种主流。这也是近年来我国申诉上诉的数量在节节攀升的原因所在。有人为此专门做过研究，发现这些案件大多数并非适用法律错误，这不仅让法院感到无奈，也使政府、党委感到疑惑。[8]其实，这正是大小传统之间存在的差异以及法官又机械的判案等原因所致。为此，苏力也曾指出，“在中国，法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪守职责，执行已有的法律规则。”[9]黄松有说：“司法的根本目的不在于弄清法律文本的真实含义，而更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下社会所广泛接受与认同。”[10]
所以，我们认为，法官只有能动的司法，构建能动的司法制度，才是实现纠纷更好解决的关键所在。
美国的审判经验告诉我们，司法能动主义受到了民众的大力支持，也提高了美国法院在公众心中的地位，这不正也是我国法院亟待解决的问题吗？为什么我们不能采取司法能动主义也轰轰烈烈的“大干一场”呢？为何要在能动的前面加上“温和”这一限制字眼呢？按照我国学者信春鹰对司法能动主义的研究，能动主义必须要符合三种条件，首先是要有司法精英的存在；其次是社会对通过司法完善国家的法制体系抱有高度的期待；第三是通过案件的审理所产生的对普遍规则的要求。[11]从以上条件比较我国的现状，
首先，尽管当下进入司法部门的门槛已经大幅度提高，例如设置了司法考试等障碍，但是法院里的“掌权者”却是90代初一大批通过“听写报纸”进入法院的所谓的法官们，不得不承认这些法官与能动模式下的精英还是差距甚大的。其次，中国法院并非美国三权分立下的法院，而更像一个政府的部门，其院长也享受着与行政机关相同的“副X级”待遇，而且法院的财政权这一命根子也紧紧在当地政府手中攥着，这种地位决定了社会对通过司法完善国家法制体系的“理想”只能成为“幻想”。最后，中国并不存在先例制度，上级法院与最高人民法院的典型案例也仅具有形式性的参考意义。
至此，我们可以得出结论说，司法能动主义在中国—至少是在现在—是不具有现实土壤的。
3、对两种典型异议的回应
也许会有人提出质疑，第一种声音认为，我国正在建设法治国家，而法治的核心就是法官严格依法办事，按照温和的司法能动主义，法官可以不拘囿于法律，这不是对法治的背离吗？我们认为，依法办事无容置疑是法治的核心，但这里的“法”并不等同于法条，而是由法律条文、法律价值、法律精神以及法律原则等构成的总和。事实上，实证主义法学派代表人哈特早就对此问题进行了妥协，他改变了原来实证主义就是法条这一严格的界定，而是承认法律语言除了有中心意思以外，还存在空缺结构，言外之意，法律本身就是不确定的。而他的继承者德沃金在他的“法律帝国”里也认为，法律除了规则之外，还有原则，这都印证了温和司法能动主义从上述“总和”之中寻求合法性并未背离法治。
第二种声音认为温和的司法能动主义这一提法，听起来也许是有诱惑力的，但实行起来却又是极端危险的，因为即使是极端的能动主义，仍有可能被解释为“温和的”，因此对这个“温和”字眼是难以把握的！对这一质疑，我们认为，质疑者看到了温和的司法能动主义有可能滑向司法独裁的忧虑是难能可贵的，但同时也是多余的。因为首先，自90年代以来的司法改革，虽然因为某种原因而停滞不前，但它也取得了相当程度的进步，这些进步表现在制度和理念两个层面，它们能够保障和制约司法能动主义不走向司法独裁。[12]40其次，我国的司法机关除了法院，还有检察院，它的职责就是对法院的审判实施法律监督。因此，一方面，检察院有提起抗诉、审判监督甚至反贪介入等“内部监督”手段防止司法能动主义走向上述的极端；另一方面，近年来随着媒体尤其是网络的普及，对法院的“外部监督”也日益强大起来，如万众瞩目的“二奶案”、“许霆案”不都是在其监督下获得了良好的审判吗？
四、结论：回顾与憧憬
总而言之，基于当下我国的法治现实，我们提出了法官应当秉持一种温和的司法能动主义的理论，或着说提出了这样一种姿态，但是法官在具体案件中究竟如何将温和的能动主义融入具体案件中，如何巧妙的既解决案件又能使当事人满意，不是一个抽象化讨论的问题，而是一个学习与实践的具体过程。[12]41但是，“事因难能，所以可贵”，只有勇于面对困难，并运用高超的法律技术去解决重大的社会问题，司法权才能彰显其价值，确立其权威。但愿司法能动主义能够成为中国一道亮丽的风景！[12]41
王群，单位为山东大学法学院。王卉，单位为山东大学法学院。
