内容提要: 契约制度的产生和发展在罗马法中占有重要的地位，并且对后世产生了重大的影响。通过分析罗马法契约制度发展过程中的不同阶段，具体揭示罗马法契约制度的发展经历了一条从重形式到重当事人合意的道路，按照英国学者梅因的解释，这是源于人类的道德进步，即可期待信用的出现，体现了罗马奴隶制商品经济的高度发展。
罗马法是反映奴隶制商品经济最完备的法律体系。随着中世纪罗马法的复兴，欧陆国家对罗马法的精心研究也为资本主义法律的兴起提供了理论基础。其中作为财产流转法律形式的契约制度，由于其在商品经济中不可替代的作用，自然也受到了格外的关注，并对后世产生了巨大的影响，正如英国著名法史学家梅因勋爵所指出的那样，“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的”{1}。
从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的协议，就叫做契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇编》就把协议（conventio)分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权法、亲属法和继承法中也有这个概念。例如物权的设定和移转，婚姻关系的成立，分析遗产的协议等。凡是能发生私法效力的一切当事人间的协议，就是契约。但我们现在所研究的，仅限于以发生债的关系为目的的契约，即债的契约（obli-gationes ex contractus)。这种契约是人们日常生活中适用最广泛、最重要的契约。它除成立法律关系外，并由当事人自行决定其内容和效力。这一点与其他私法上的契约不同{2}。
特别应当指出的是，罗马法学家已经注意到要把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以区分，梅因在《古代法》一书中写道：“边泌和奥斯丁先生宣称，一个契约有两个要素：首先，要约者一造表示意向，要他做约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行为。其次，是受约者表示他预期要约者一造履行其提出的允约。这在实际上是和罗马法律家的学理完全相同的，但在他们的见解中，这些表示的结果不是一个契约，而是一个协议或合约。……一个契约是一个合约（或协议）加上一个债。……什么是一个债？罗马法律家的定义是：应承担履行义务的法锁。……在进步罗马法中，协议在完成以后，并在所有情况下，都立即把债加上去，于是就成为一个契约，这是与契约法必然要趋向的结果。”。{3}
概言之，契约（contractus）是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定。不是所有约定都产生法律关系，而仅以法律所规定者为限……此外的约定称pactum（简约）或convenio (协议），这些约定照例不产生诉权，而仅得作为抗辩的根据{4}。
据英国学者亚伦分析，梅因认为罗马法契约制度的发展经历了以下几个阶段：“把债务同真正的身体自由为质物（耐克逊借贷）看作一回事，带有严格的神圣仪式；其次是以庄严的口头问答和以诚意担保的债务；其次是有书面文字的无可辩驳的证据；其次是真正契约的巨大道德进步，这些契约代表着公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务；其次是在任何经济发达的社会中，在四种最普通和重要的交易中一致的效力；以及最后，通过裁判官的自由学说，在任何严肃的和合法的场合中所取得纯粹一致的拘束力。”{5}这种根据于“道德进步路线的历史进步”（亚伦语），虽然不能说完全正确地揭示了罗马法契约制度的发展历程，但无疑也有着巨大的参考价值和启迪作用。简言之，罗马法契约的发展是遵循着一条重形式至重合意的发展道路。
罗马社会早期，契约制度甚至契约概念的表述都是极其原始的。在罗马《十二铜表法》中规定的“耐克逊”(nexum）交易形式，被用来表示契约，实际上则是金钱借贷。耐克逊的本意是指伴有铜片和衡具的交易，其形式要求十分严格。在仪式举行时，有五个证人和一个司秤在场。司秤用衡器权衡所贷的金属块后，交付借用人，贷用人则应在神前宣誓，读固定的术语。“借用人应当返还借用物或其代价的义务，借用人不如期履行债务时，贷与人得收为奴隶，使役之，出卖之，杀戮之。”{6}后来耐克逊这种交易形式已不仅仅限于金钱借贷，而逐渐成为罗马法中一种所有权取得的要式行为。但是，耐克逊形式本质上还不是一种契约，它与罗马市民法上转移物权的最古老的方式—曼兮帕蓄即要式买卖，有着很多的相似之处，甚至可以说二者之间有着实质上的同一性。曼兮帕蓄也需买卖双方亲自到场，邀请具有行为能力的成年罗马市民六人，五人为证人，一人为司秤。然后由买主做固定的动作和说固定的语句，以成立买卖关系。事实上，耐克逊和曼兮帕蓄之间的关系十分密切，前者就是由后者发展而来的。然而，曼兮帕蓄在罗马法上被看做是一种财产让与，因为查士丁尼帝时，废除了曼兮帕蓄和拟诉弃权（另一种市民法的取得方式）之间的区别，将移转所有权的方式统一为让与。当铜衡交易的目的在于让与财产时，被称为“曼兮帕蓄”，而用于使契约缔结庄严化时，则称为“耐克逊”{7}。因此，“耐克逊的原意是一种财产让与，在不知不觉中，也用来表示一个契约，并且，在最后，这个字和一个契约观念经常发生联系，不得不用一个特定名词即曼企帕因或曼企帕地荷（即曼兮帕蓄）来表明真正的耐克逊交易，这样财产才是真正地转移了。现在，契约便从让与中分离出来，它们的历史第一阶段于是完成了”{8}。
在摆脱了原始的耐克逊形式之后，研究罗马法契约的发展就不能离开“债”这个因素。因为人们之间的相互同意，“最后是否会成为一个契约，要看法律是否把一个债附加上去。……但为了进一步研究，我们必须特别注意其中间阶段—即除了一个完全的合意之外，还需要某种东西来吸引债的阶段”{9}。正是在这个时期，契约先后经历了“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”四个不同的形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物。
口头契约是“耐克逊最早的已知的后裔”。它主要采用要式口约的形式，即双方当事人用特定的语言经问、答而订立契约。文书契约是由家长登记账簿而发生效力的契约。它的缔结虽然不像要式口约那样采取一问一答的特定方式来进行，但当事人合意的内容只有载入各自的家庭收支簿并取得债务人的认同后，方为有效。尽管这两种契约形式与耐克逊相比有了巨大的进步，但是手续仍然十分繁琐，依然未摆脱形式主义的影响。这是因为罗马市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效，作为要式契约的口头契约和文书契约自然不例外。但是我们不能否认，在文书契约中，“只要条件遵守了，所有手段都可以省却，这是契约法历史中向前推进的另一步”{10}。
罗马法契约制度的发展应当归功于罗马万民法的发展。“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存，可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”{11}应当指出的是，这里所说的“全部契约”并非是指罗马历史上出现过的所有契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约而言的，因为买卖、合伙、租赁等在《法学阶梯》中恰恰是诺成契约的具体分类。
除诺成契约外，要物契约也属万民法的调整范畴。此类契约以接受标的物为成立的要件。没有标的物的交付，即使当事人意思表示已经一致，债的关系也不成立。要物契约主要适用于消费借贷、使用借贷、寄托和质押关系。与过去的契约形式相比，要物契约是对过去的有关契约观念的一个重大革新，表现在此类契约在“伦理概念上向前跨进一大步”。因为“凡是在任何合意中，以送达一种特殊的物件为其目的—绝大部分的简单合意都属此类—一待送达确实发生后，债即产生”。而在原始时代，“毫无疑义，当缔约的一造由于疏忽而没有把他的合意通过特定的手续，则按照合意而做的一切，将不为法律所承认”{12}。由此可知，罗马契约法在当时已越来越多地开始考虑契约双方的心理状态—合意的成立，而过去一直所重视的作为确保债的成立的各种严格程序则已经逐渐居于次要地位。
罗马法中契约观念的成熟始自诺成契约的产生。梅因称之为现代意义上的“真正的契约”。它代表了罗马契约史上的“巨大道德进步”。按照《法学阶梯》的规定，诺成契约仅基于当事人的意思表示而成立，无特定形式或仪式要求，“其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需用文书，也不需要当事人在场。此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可”{13}。在诺成契约中，过去所强调的一切形式要求已经被忽略了。成立契约的唯一的、决定性的因素只是当事人之间的合意。而此前，罗马法认为，有效成立的契约“是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且比允约更为重要；因为成熟的法律学着重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件，而在古代法中则着重于附在仪式上的言语和动作”。而诺成契约的出现，“终于使心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来，并逐渐成为法学专家兴趣集中的唯一要求”{14}。这无疑是人类契约史上的一个巨大进步。梅因曾这样认为：“罗马法中的诺成契约在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。”{15}至此，罗马法契约制度终于从形式主义的阴影下走了出来，并为后世的契约制度奠定了基础。
回顾罗马法契约的发展历程，我们会发现，它是沿着一条重形式到重合意的道路前进的。“由耐克逊开始，其中契约与让步是混在一起的，其中伴随着的合意的手续形式甚至比合意还重要。从耐克逊转到约定，这是较古仪式的一个简单形式。其次发现的是文书契约，在这里，一切的手续都被放弃了，在要物契约中，第一次承认了一个道德责任，凡是参加同意一个定约的部分履行的人们，就不许由于形式上的缺陷而否认它。最后出现了诺成契约，其中唯一被重视的是缔约人的心理状态，至于外界情况除非作为内在企图的证据是不予注意的。”{16}梅因认为，罗马法契约走上这条发展道路，缘于人类“道德的巨大进步”。因为“古代民法中最大的缺陷始终是由于缺少契约而造成的，在有些古代法典中提到契约，而在另一些古代法典中则是用一种精细的宣誓法律来代替契约，这足以证明契约观念还没有成熟”{17}。到了罗马法后期“道德已经从一个很粗浅的概念进步到一种高度精炼的概念—从把财产权视为绝对神圣，发展到把仅仅由于片面信用而产生的权利视为有权受到刑事法律的保护”{18}。而“由于一个人对另外一个人的话加以信赖而产生积极的义务，是进步文明最迟缓的胜利品之一”{19}。
很显然，梅因所说的“道德进步”实质上指的就是法律上“可期待的信用”的逐步形成。只有随着信用的建立和发展，人们才可能摆脱形式主义的桎桔，把过去寄希望于通过特定手续或行为而加以保障其效力的契约，简化到只要双方的真意一致，就是有法律效力的行为。因为“在信用极不发展的早期商品交换中，物物交易和即时交易必然是其基本形式；在此种条件下试图从一项交易行为中抽象出意思合致或现代意义上的契约观念是不可能的。……严格意义上的契约观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上与后者相分离时，
才可能真正形成”{20}。
罗马法上这种“道德进步”，与古罗马的经济状况有着密切的关系。罗马帝国后期，奴录制商品经济得到了快速的发展，特别是版图的扩大与对外贸易的增长，使商品交易和货币活动与日俱增，传统契约方式僵化的形式主义特征显然无法适应商品贸易发展的需要。过去通过繁琐形式来保障契约效力和交易安全的做法，同较发达商品经济中商品贸易快速迅捷的要求有着不可调和的矛盾。最终，罗马人形成了“高效率的交易便捷重于低效率的交易安全”的观念。他们已经意识到，采用严格的交易形式已不适应快速发展的商品经济。他们发现，无论形式上的要求多么神圣和严格，如果当事人心存恶意，也是无法保证契约效力和交易安全的。因此，当事人的诚实、善意和合作精神才是履行契约的更可靠的保障，这恰是“道德进步”中对信用的要求。于是，罗马人才发明了诺成契约这种意义非凡的契约形式。正如意大利著名罗马法专家米塞佩·格罗素指出的那样：“……诺成契约（尤其是合意的买卖契约）恰恰是罗马人的一种创造，在地中海其他民族的法律中均不包括选择的规则。”{21}随着诺成契约的出现，罗马法契约制度已到了高峰，并成为现代意义上契约制度的萌芽。
注释:
{1}{5}{8}{9}{10}{12}{13}{14}{15}{16}{17}{18}
{19}[英]梅因．古代法[M]．沈景一译．北京：商务印书馆，1959. 191-192,16-17,182-183,187，187，187，177、187，190，192,208，173，176.
{2}{3}周枏罗马法原论[M]．北京：商务印书馆，1996.654，182、183．
{4}{11}[罗马]查士丁尼．法学总论[M]．张企泰译．北京：商务印书馆，1989.159.
{6}谢邦宇．罗马法[M]．北京：北京大学出版社，1990.278.
{7}[意]杨振山，桑德罗·斯奇巴尼．罗马法·中国法与民法法典化[M]．北京：中国政法大学出版社，1997.342.
{20}董安生．民事法律行为[M]．北京：中国人民大学出版社，1994.4、5.
{21}[意]米塞佩·格罗素．罗马法史[M]．黄风译．北京：中国政法大学出版社，1994.229.
出处:《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期
