[摘要]法律修辞在司法过程中具有重要作用，它是法官依法裁判后的一种正当性包装，有利于以较小成本说服当事人接受判决。在西方，严格守法观念的历史积淀，促使修辞在司法过程中发挥作用始终以遵守法律为前提条件，修辞是提高判决可接受程度的合理方法。但在中国，由于严格守法观念的缺失，单一强调修辞在司法过程中的作用，可能消解法律的确定性和稳定性，不利于普遍守法观念的培养。在中国提倡法律修辞在司法过程中的作用，必须以遵守程序性论证规则为前提条件。法官必须在依法裁判的基础上，合理使用修辞手段说服听众顺利接受判决。这样可使司法裁判既能彰显法律正义，又具良好的社会实效。
在法律论证理论成为中国法学研究的热点之后，法律修辞学在近几年的法学研究中逐步受到重视，许多学者开始讨论法律修辞方法在提高可接受性方面的重要作用。法律论证以对程序性规则的遵守来保证判决符合理性，进而将其视为是正确的，一个正确的判决，必须要经得起理性论证程序的检验。但理性上意义正确的结论并不一定必然会被接受，已经生效的判决如果没有被接受，将直接影响法律实施的实际效果。因此，如何说服听众顺利接受已经作出的判决，成为法学研究的热点，修辞理论在法学领域开始受到重视。但修辞既能够帮助言说者成功说服听众接受一个正确的立场，也可能被言说者用作为以华丽词藻掩盖错误结论的工具。就此而言，我们应当正确认识法律修辞在司法过程中的作用，既要重视修辞在司法过程中的正当作用，也不能过度夸大它的有用性。
一
修辞在汉语中一般有广义、狭义两种说法，狭义的修辞指修饰文辞，广义的修辞指调整或适用语辞。①因而，现代汉语中的修辞很大程度上是指对语言的加工活动，"修辞是最有效的运用语言以期更充分、透彻、鲜明地表情达意的一种艺术。"②但在西方语境中，修辞（rhetoric）不仅是使语言表达更为准确、精练的手段，而且将其作为是借助语言表达技巧达到某种目的的手段，修辞在西方传统中具有一种理性说服的功能。亚里士多德认为，修辞术具有"一种能在任何一个问题上找出可能说服方式的功能"③，言谈者使用修辞的目的是说服他人信服某一观点或立场。在这里，修辞的功能是说服，而且是理性的说服。亚里士多德一方面强调修辞的说服功能，修辞的作用是在那些无法通过逻辑或科学证明的不确定领域中，说服他人接受某种观点的手段；另一方面，他也非常重视修辞说服功能中的"理性"一面，主张修辞是一种理性的活动、也是一种接近真理的方式或艺术，使自己对修辞的认识区别于智者的诡辩。"如果存在一种真正的修辞"艺术"，它不可能仅仅由一系列使我们的演讲变得优美和有说服力的手段组成；相反，它必须有某种独特的推理艺术构成。"④修辞是一种采用省略式三段论推理的方法或艺术，这是一种不完美的证明方式，它以并非必然为真、只是未经证实、很可能成立的命题作为推理前提，经过演绎三段论，推理得出相应结论。这一过程既能够为结论提供逻辑意义上的支持，使人们在理性上必须接受该结论；又能够依靠前提中命题的多样性激发起人们的情感和激情，使之在心理、感情上主动接受结论。所以伯尔曼认为，亚里士多德式的修辞是一种诉诸理性的说服艺术⑤。到了古罗马的西塞罗和昆提良那里，修辞的内涵发生了变化。修辞中的理性要素或者说是强调演绎推理的逻辑要素不再受重视，如何使用各种比喻和借喻等手段增强修辞的说服力成为研究重点。古罗马的修辞学家将注意力放在如何使理智带上激情的问题上，即如何使我们的听众诉诸激情或情感，激励他们反对我们的对手，支持我们的事业。⑥如昆提良提出，如果我们是法庭上的原告一方，那么"唤起他(法官--引者注)的激情的最好方式是，使我们提起诉讼的对象尽可能看起来很凶恶，或者如有可能的话，使之尽可能看起来无耻之极"⑦。可见这一时期的修辞理论更多是一种关于如何雄辩的理论，淡化了亚里士多德赋予修辞是一种接近真理的方式的特质。受此影响，文艺复兴时期的修辞学成为研究如何使用语言更好表达观点的演说术，修辞学更多地成为文学或英语研究的一部分，而非是对推理的研究。⑧
由上修辞在西方学术传统中的发展历程可见这一概念的内涵复杂性："一个是诉诸理性的说服，一个则是诉诸激情或情感的艺术。"⑨但受文艺复兴时期修辞学更多被当做如何更好表达观点的演说术的影响，修辞在一些现代学者那里常被看做是逻辑的对立面。如波斯纳就把修辞与逻辑视为两种不同的说服方式，修辞是针对于那些无法以逻辑、数学、实验或推理方式予以解决的问题，说服人们认可某一方观点的一整套策略。⑩这种认识把修辞限定于非逻辑的、非科学的、非经验的说服方法11，从而把逻辑说服和修辞说服作为两个极端来看待，修辞成了一种单纯诉诸情感说服的东西，无法兼顾修辞作为理性说服这一方面。12正是这种将修辞单纯视为追求语言表达技巧的立场，修辞在人们的日常印象中经常与非理性的东西联系在一起，通常一提及修辞，非常自然地就将其与华丽的辞藻联系在一起，因而饱受批评家们的诟病。据考察，人们对修辞的批评主要集中于两个方面：一种观点认为修辞与科学对立，它具有反理性、反科学甚至反理智的方面，科学趋向于证伪虚假命题并因此推动了真理，而修辞就没有这种趋向；另一种观点认为修辞会背离法律的客观性，修辞学家仅关注如何赢得讼案，或给出说服性的意见来将某种政治立场正当化，而不是关注法律的正义性或正确性，因而好的修辞论证技巧也可能被用于服务坏的动机，法律的客观性荡然无存。13
尽管人们对修辞的这种认识不一定完全正确，但至少清晰地揭示了修辞方法在司法过程中发挥作用的局限性，即如果不能把修辞论辩限制在一个具有理性特质的法律体系内，论辩难免沦为恣意。这是我们在提倡利用法律修辞方法提高判决可接受程度时，必须警惕的地方。这一点在很多学者那里得到充分重视。如焦宝乾在强调修辞论证存在的必要性之后，认为修辞论证方法的功能不应被无限夸大，而应当有一定的限度。判决中的修辞是一柄双刃剑，它一方面能为枉法裁判提供种种托词和借口，使人很难从判决文本中发现案件的错误或不当；另一方面，它也能增进疑难案件判决的社会可接受性和认同性。14蔡琳指出，"尽管修辞技巧与接受性确实成正比关系，关于裁判结果的说服并不仅仅可以依据修辞技巧，而且必须以合法为前提，更为重要的是，作为裁判结果可接受性的获得，在现有的法律体系下，不仅是法律程序运行的结果，而且也是法官依据一定的规范性命题进行恰当论证的结果。"15她强调修辞技巧在提高裁判结果可接受性上具有积极作用的同时，并没有忽视这一结果的获得必须以合法为前提，判决必须依法作出是修辞论证的基础与前提。学者们之所以对修辞在司法过程中的作用持如此谨慎的态度，主要原因在于他们认为修辞从根本上讲是一种论辩的艺术，它并不十分关心命题的真或必然性，而是关注命题的可信性和其论辩的说服力。16古典修辞学从柏拉图开始就多是指各种演说活动，通过可能为真的命题的使用，达到说服他人接受的目的。这种活动在柏拉图看来，它只是产生关于正义或非正义的信念，与关于正义和非正义的知识却是无关。这一现象在亚里士多德的论述中得到证实，他认为在他之前的修辞理论所处理的都是一些题外的东西，通过各种手段影响陪审员的情感，使他们发怒、忌妒或产生怜悯之情，以使其作出对修辞者有利的决定，但这些因素都与所争事情本身无关。17后来，修辞经古罗马时期雄辩家的发展，更多成为一种雄辩术，成为一种单纯使用语言技巧引发他人情感认同的技巧。修辞只是关于说话形式的原则，而这一发展方向会更多增加修辞活动偏离事实或真理本身的几率。
尽管修辞在司法过程中发挥作用存在诸多局限性，但这种方法的正面作用也是显而易见的。"修辞术是有用的。真理和正义自然比它们的对立面强一些，所以，如果判决不当，当事人应当对自己的失败负责，受到责备。"18亚里士多德是指，在司法诉讼过程中，站在真理和正义一方的当事人自然应当比另一方更有希望获得胜利，但如果败诉，主要是由于当事人不懂得修辞术所致。陈金钊也指出，修辞的省略三段论推理以并非必然为真的或然性命题作为推理前提，具有很强的形式灵活性，能够把法律之外的公平正义观念和社会共识纳入法官的法律论证过程中，有利于提高判决的可接受程度，迎合了能动司法的需求,使法律解释的开放性进一步得到张扬。19
综合考虑修辞的有用性与局限性，一个显而易见的判断是，修辞方法在迎合能动司法需求的同时，也隐藏着任意裁判的可能。如何事先预防这种恣意，恰当发挥修辞在司法过程中的作用，是我们应当进一步思考的问题。
二
在目前利益多元、观念多元的社会现实背景下，修辞是司法裁判之后说服当事人接受判决的有效方法，它能够使判决的合法性得到较小成本的灌输；但修辞对法治又潜存着巨大的危险，当判决理由不当之时，修辞方法的使用可以掩盖其中的不当行为。20因而，必须把修辞在法律领域中发挥作用的空间限制在合法的范围之内，以崇尚程序规则的法律论证框架予以规制，才能坚持司法裁判的首要目标是依法正确判决，然后才是通过修辞手段的合理包装，提高判决的合理性与可接受性。
严格遵守法律论证中的程序性要求，是防止司法不当的重要途径。遵守法律论证中的程序性规则，能够保证"每个人都能够理性地讨论相关法律问题，使论证活动可以理性地严肃地进行，使司法决定可以避免武断的意见并建立在充分论证的基础上"。 21这对法治社会的实现具有重要意义，因为法律论证规则并不直接设定实质的正确性标准，它只是预先设计一些程序性要求，对这些规则的遵守能够排除外部干扰、促进案件当事人之间的有效沟通，最大限度地保证法官决策的正确与合理。遵守这些程序性规则，至少能够有效缓解司法决策过程的以下紧张关系：第一，法律体系内部的规则之间哪个应当被优先考虑；第二，当规则规定不明确、或者规则之间产生冲突时，法官如何证明自己的选择确实是基于一个可靠的必须优先考虑的普适性规则？22法律论证规则的遵守，实际是将当事人之间的实质利益争夺转化成了一个程序问题，只要司法决策过程按部就班地依事先规定的程序进行，就应当被视为是公正的，由此得出的结论也应被视为是正确的。法律论证旨在是通过提供一系列的论证规则，以期建立一个民主、开放、商讨性的论证程序，为纠纷当事人提供一种可以寻求权利与权力、权利与权利进行公正、平等对抗和司法竞技的理想条件。这样既可以规制法律决策中的恣意，同时能够使程序参加者的选择更加合乎理性，并且能够树立法律的权威地位进而实现正义。23
之所以需要诉诸于程序性的论证规则保障司法决策的正当性，主要原因在于司法裁决过程存在许多不确定的影响因素。一般来讲，司法决策中"除了事实认定方面的困难之外，面对千变万化、复杂多歧的具体事实，如何妥当地运用法律也往往是颇费踌躇的。究其理由，或者成文法的条文语意暧昧、可以二解，或者法律规范之间互相抵触，无所适从，或者对于某种具体的案件法无明文，或者墨守成规就有悖情理，因而不得不法外通融，如此等等，不一而足。"24具体到中国语境，由于受现实司法体制以及传统司法中优先追求实质正义观念、重视人情关系等因素的影响，法官的司法决策过程显得更为复杂。影响司法决策的因素是多样的，其中既有法律因素、经济因素，也有文化因素、关系因素。处理实际纠纷时，法官往往不得不不断往返于各项路线、党政方针、政法政策、法律规范和外部事实--比如纠纷发生时该地区的社会文化情景、社区的民意与公共舆论，还比如当事人的情况以及他们之间的相互关系，又比如整个案件发生的前因后果等--之间，进而预先形成自己对案件的判断，同时还会考虑到判决的社会效果以及将来的可能影响，
不断修正已有判断，最终使得结案判决基于当下的社会文化情景以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上，并体现出合法性与正当性的统一。25这种情形下，法律的天平倾向何方，取决于法官的平衡、评估、以及对社会后果的预测26，直白地讲，也就是取决于法官综合考虑各种情由后作出的价值判断。诉诸于法官个人尺度标准的价值判断行为，"既不能够单纯通过经验的确认（自然主义），也不能够通过任何一种自证（直觉主义）来加以证立"27，只能经过程序性规则的遵守，最大限度保证论辩的理性、充分，避免个人的主观臆断，才能加以证立。因而遵守程序性规则的理性论辩过程对法官决策来讲是必须的。这一过程能够最大限度地为当事人提供阐明个人主张及法律理由的机会，既增加了当事人充分说明系争理由的可能性，又降低了法官因某些无法避免的决策失误承担个人责任的可能性。因为按照正常司法程序展开论辩、质证，最终依此作出结论，即使产生一些不公正的结果，也不能完全归咎于法官。所以，遵守符合理性的程序性规则，不仅能够保证司法决策的正确性，对法官个人也是一种有效的保护措施28。
尽管经得起理性论证检验的司法决策能够最大限度地防止法官的任意，但正确的结论却并非必然能够被当事人接受。尤其是对于判决不利一方的当事人来说，产生纠纷的真正原因在于哪一方的行为绝对正确，而在于双方之间尖锐的利益冲突，申请法庭裁判的目的不在于合作寻求真理，而是争夺可能的利益。29就此而言，不管司法决策在法律上如何正确，判决不利一方一般不会轻易接受。所以，一项在法律上称得上是正确的判决，必须借助一定修辞方法的使用，才可能说服判决不利一方放弃某些利益主张，接受判决结果。
法律修辞在司法过程中，具有广阔的应用空间。"修辞一向将自己的活动空间确定于处在完全随机无常和"完全确定无疑"这两个极端之间的广阔中间地带。它以"可信的"和"深得众望的"公共意见作为自己的出发和归宿，以未必经过严格验证，而一般人都相信是正确的常识常理作为自己的推理基础。它强调在具体对象的特定信念、意图、兴趣、利益、目标、情感的基础上，根据具体修辞目的有效地使用语言。"30司法决策过程中的各种不确定性，为修辞的应用提供了众多可能。在横向维度上讲，修辞不仅用于事实认定过程中，而且用于法律规范的解释过程中。司法过程中的事实认定是一种事后认定，法官确认事实依赖的是争讼双方当事人提供的证据，各种证据的提供与描述都不可避免地加入了当事人的主观认识，双方当事人都会竭尽所能地使用各种修辞手段，尽量把事实描述的对己有利。法官应当努力区分哪些是正当的修辞、哪些是不当的修辞，最终也需借助恰当的修辞向双方当事人说明认定事实的过程与理由。就法律规范来讲，以语言为载体的现实就决定了它在本质上具有抽象、模糊、多义的性质，法律规范的这些特征都会被争讼双方当事人充分利用，将相关法律规范朝向对己有利的方向进行解释和说明；法官最终决定采用某一法律规范也必须经过相应的修辞与解释过程，才能证明他如此操作的合法性与合理性。在纵向维度上讲，法律修辞不仅被广泛地应用于整个庭审过程，而且是判决书中不可或缺的成分。在庭审过程中，修辞的方式主要是口头修辞，争讼双方当事人各自的陈述、解释，以及相互之间的质证、询问、攻讦、辩解，都会使用大量的修辞方法，以博得法官的同情或共鸣，最终获得认可。法官也会在法庭言说中融入恰当的修辞，唤起当事人对法官决策的情感共鸣，增强论证说服的效果。季卫东认为，法官充分利用恰当的修辞手段，能够有效促进当事人对判决的接受程度：通过领悟和精神共鸣来强化法的正统性，使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致的理解的同时赞成某一法律命题，容许每个人叙说自己的故事并在这一过程中逐步实现理性的对话。31在判决书中，书面形式的修辞对论证更具有构成性意义32。一份优秀的判决书可以展现法官良好的法律修辞能力，因为判决书是司法公正的最终载体，一份好的判决书应该能够充分传达法律中的公平、公正精神33。判决书应当公开影响法官心证的各种主客观因素，以表明法官在认定事实和选择法律方面的自由裁量是合法、合理的，从而使判决获得正当性。良好的法律修辞能力是一名优秀法官必须具备的基本技能。
由上可见，修辞在司法过程中是普遍存在的，它不仅是争讼双方当事人为说服法官而普遍使用的方法，而且是法官为增强判决的合法性、合理性而不可缺少的基本司法技能。其实，修辞在西方社会本来就是起源于古希腊时期的法庭财产诉讼，修辞是公民在法庭上为了维护自己的合法财产权益而普遍使用的正当手段，它甚至在哲学大师伽达默尔那里被视为人们追求善和幸福的一种理想途径34。因而，在法律领域，修辞不仅是人们追求法律上的善和真理的必要工具，而且应当是作为正义化身的法官向世俗社会推销合法、正确、正当的判决的主要方式。这在西方国家是一个基本的共识。如英美国家历来就有在判决书中说明判决理由的传统，而这种判决理由正是判例发挥其拘束力的关键，这使得说明判决理由成为法律制度的基本要求。35在欧陆国家，如意大利、法国、德国等，法官在判决书中说明理由本身就是宪法或法律中规定的一项基本义务。36所以，西方社会在司法过程中使用修辞方法是一件再正常不过的事情，根本毋需提及是否应当在法律论证的框架内使用。但在中国，由于法治共识在整个社会层面的基本缺乏，在司法过程中提倡利用修辞方法为判决说理，必须强调理性论证规则作为前置环节的必要性37。
三
在中国，强调法律修辞在司法过程中发挥作用，必须以严格遵守法律论证的程序性规则为前置条件，主要原因在于中国社会缺乏基本的法治共识、缺乏规则必须遵守的社会共识。而在西方，长期严格法治时代的经历，奠定了大力提倡法律修辞的良好法治环境。
中国现行的法律制度以及法治观念，基本是西方法律制度与法治观念的移植，缺乏自身法治传统的积淀。上个世纪50、60年代，我们关注的主要是前苏联的国家法权理论；80、90年代，我们开始从欧美等西方国家引进法律理论，诸如"法制与法治"、"法治与人治"、"法律与道德"、"法律与正义"等宏大叙事层面的问题是法学界研究的热点；90年代中期以后，法学研究开始从立法立场向司法立场转变，司法领域的理论与实践成为学者们的关注点。38已经制定好的法律如何被适用于具体案件，其中所涉及的各种方法成为学者们关注的热点，司法三段论、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充等词汇纷至沓来，人们希望通过法律方法的使用，获得确定无疑的答案。但随着西方自由法运动思潮的涌入，这种严格法治主义导向的研究趋势行进不久，我国法学研究就开始转入类似于西方社会的后现代法学行列，法学概念、法律规范、司法过程中的不确定性因素受到格外关注，严格三段论式的司法操作过程被冠以"机械法学"的帽子，置于角落之地。当法律规范的不确定性因素被过多强调之时，法律只要是制定出来就是明确的神话被打破，一度曾被认可的"只要是根据法律得出的结论就是正确的"观念被重新审视。在这种不确定性大行其道的法学环境中，法官如何"自由而不专断地"作出令人信服的判决？于是，法律论证理论被引进，作为三种最主要论证方法之一的修辞方法亦开始受到关注39，并在近两年得到迅速发展。但是，西方法学理论作为一种知识资源被引进是一件比较容易的事情，但它在西方社会赖以生存、获得生命活力的法治精神的积淀，却无法简单地以拿来主义获得。
在西方社会，修辞学自从古希腊起源开始，就一直是人们在法庭论辩、战争动员、民众大会选举、宗教传播等活动中说服他人接受己方观点的有效手段。但自16、17世纪西方社会进入科学主义统治时期始，修辞学研究逐渐走向没落。修辞学被人遗忘的主要原因在于资本主义上升时期自然科学技术的长足发展，导致科学主义思维占据社会的主流地位。科学主义认为，人类社会的一切问题都可以通过科学实验得到证实，并获得确定性答案，无法通过科学手段得到证实的问题都是无意义的。因而以大体为真、未经证实的命题为推理前提的修辞论证思维，被束之高阁，自然科学思维在整个社会呈现一枝独秀的繁荣局面。自然科学技术的发展尽管能够为人类社会带来巨大的物质财富，但科学主义思维方式却无法合理解决人类社会因单纯注重物质发展而导致的道德、政治、法律、以及文化领域中的诸多价值是非问题。两次世界大战的惨痛经历，更是加剧了人们对科学主义思维方式之普世性的质疑。于是，批判继承传统修辞技巧在战争动员和鼓舞士气中的重要作用，吸收政治选举中利用修辞维护政党合法性、争取选民中的正当价值之后，新修辞学突破传统修辞学只注重技巧应用的藩篱，有意识地将修辞技巧的使用与社会价值、一般原则、普遍共识的重建结合起来，重拾已经失落的人文精神和实体价值。在二战之后社会秩序和价值观念的重建中，新修辞学理论发挥了不可或缺的重要作用，它"具有一种偏离常规、改变事态、修正现状的内在倾向，以促成（相对于受众的）新见解、新态度、新行为、新情况的形成为己任，本质上致力于求新而不是守旧"， 40极大促进了战后人类价值秩序的重建。于是，既能够充分调动、组织并应用所有资源，成功说服或影响他人接受自己意见，又能够有效连接人们的哲学与道德观念，合理整合社会秩序与价值秩序的新修辞理论，在20世纪的西方世界重新兴盛起来。
法学领域中，19世纪的西方社会基本是概念法学当家的时代。概念法学受科学主义思维方式的影响，主张法律应当是一个严密、逻辑自足的规范体系，立法者的任务就是制定含义明确的、无所不包的法律体系，司法者的任务就是适用已经制定好的法律规范解决纠纷，二者相互配合，共同保证法律的客观性、确定性与稳定性。这种已经制定好的法律必须严格遵守的观念有助于保证法律独立品格的形成，事实上也促使西方社会形成了法律至上、规则至上的严格法治观念。但是，理性发展到极端也是一种缺陷，""科学主义"由于轻视人文精神，易造成法律发展缺乏道德之魂。"41过度强调已经制定好的法律规范的确定性与稳定性，易使我们忽视法律的实体价值、忽视社会发展和正义观念的多元化，易陷入逻辑上满足了同案同判的形式性要求，事实上却并不能有效解决现实纠纷的窘境。此时，提倡人们应当综合运用一般原则、公平正义理念与共识，在不违反现行法的情况下达到正当目标的新修辞学理论，使人眼前一亮。如果能够在司法过程中引入如佩雷尔曼所讲的听众与常识等概念42，既可以提高判决结论的合理性与可接受性，因为这些因素多是人们普遍接受的内容，且与人们普遍认可的正义等价值观念相关联；又可以不失概念法学所追求的防止法官任意裁判、保证法律客观性目标，因为听众与常识等概念具有相对客观的内涵和价值。
正确理解修辞在西方社会司法过程中的作用，必须综合考虑两个背景因素，一个是它主张在法律论辩中可以拿道德、正义等实体价值理念说事，另一个是法律修辞学理论是概念法学曾经高度发达的背景下复兴的。按照佩雷尔曼的说法，修辞学法学的任务之一，就是在解释和适用法律的价值选择过程中，有意识地诉诸于哲学与道德。43在这样一种观念下，人们在法庭上的争辩不仅是为了争夺利益，还在一定程度上反映了不同价值观念或正义理念之间的交锋，法律所借以表达的语言结构与人们所持有的实质正义观念之间，具有密切的关系。只有在这样一种意识的指引下，我们才能秉承修辞是一种追求善和真理的艺术的本意，它不应该被片面地看做是巧如舌簧、善能无理搅三分者的把戏。所以，西方法学理论认为典型的法庭论辩重点应当是动之以情，晓之以理，言之有据，而不是如何攻击对方。法律修辞学在二战之后的西方社会兴起的另一个背景是，在它之前有一个概念法学高度发达的过程。如上文所述，在修辞学复兴之前，西方社会经历了很长时间的概念法学统治时期，这一过程帮助西方社会形成了厚重的规则意识，严格守法成为西方人的日常生活理念，法律意识深入人心。人们对法律的遵守如同对圣经的信仰一样，具有非常深厚的心理认同基础。这一严格法治时代的经历保证了修辞方法在法律领域中的应用，
始终是以遵守法律规则为首要条件，然后才是在法律范围内合理使用修辞手段获得正当、可接受的结果。西方法治主义背景下的修辞研究追求的是法律范围内的合理性，法律修辞应以追求法律上的善为首要目的，然后再以修辞克服法律形式主义的僵化，提高判决的可接受性。
但在中国，修辞学在法学领域迅速发展的理论背景似乎并不如西方那样坚实。法律修辞学主张法律论辩应当与道德、正义等实体价值观念相关联，应当在法律程序中纳入实体正义的考虑，倒是与中国传统的法律思维方式有许多相近之处。中国传统法律知识本身就重整体轻逻辑、重实质轻形式、重实体轻程序，常把个案公正放在法律程序之上，个案审判经常与普遍的道德观念、正义观念相联系。由于追求个案公正是第一位的，中国传统司法审判过程经常会因个案正义突破法律的形式性规定。中国传统法律知识体系中恰恰缺少的是严格遵守法律、规则至上的那种严格守法观念。受此影响，中国社会并没有养成严格守法的习惯，也没有形成遇事遵守规则的意识，"喜欢以直觉的、整体的方法去认知世界，喜欢跳过详尽的归纳或演绎过程，而直接获得结论。在总体上、宏观上把握自然界与人生社会，达到认知上的满足"44。我们缺少了西方世界一二百年的所谓"机械法学"的经历，而恰恰是这一过程，培养了整个西方社会的严格法治观念。中国在20世纪80年代至今为止的不过30年的时间内，形式上引进了大量的西方法学知识，却在精神上忽略了西方法学内涵--规则至上观念--的引进，没有认真培养民众、官员、甚至法律职业群体的规则至上意识。在这样的现实背景下，如果单纯强调法律修辞在法律论辩过程中诉诸正义、道德等实体价值的功能，很有可能带来的是对法治形式平等原则的破坏，带来的是以保护实质正义为名对严格守法观念的消解。在这一点上，笔者认为，法律修辞学研究中的听众本位论值得商榷。有学者在分析了听众在法律修辞分类中的重要性之后，提出若在判决书中获得最佳修辞效果，坚持听众本位应是基本的立场。45在法律修辞过程中，听众具有重要意义毋庸置疑，他们的态度、立场会直接影响判决执行效果的好坏，一份质量上乘的判决书，必须获得听众的支持和接受，才能达到预期的最佳修辞效果。但是，法律修辞不同于一般修辞。一般领域中的修辞活动目的是说服听众接受某种立场或观点，虽然法律修辞也以说服听众接受判决作为一个目的，但这一过程必须遵守一个更基本的原则，即遵守现行法律规定。法律修辞必须首先以符合法律规定为基础，然后才是考虑如何尽可能地通过各种修辞方法的应用促进听众认可、接受判决，法律修辞必须经得起理性论证的考验。因而，以听众为本位的修辞立场在广场聚会、政治演说等一般修辞场合拥有广阔的市场，但在司法过程中的法律修辞，对听众需要的考虑应当放在判决合法原则之后。法律裁判过程受现有法律体系的制约，法官的任何裁判行为都应当以法律规定为最高标准，各种修辞方法的运用也应首先考虑如何执行法律的意图、实现法律的正义，其次才能考虑听众是否接受，法官在司法过程中运用修辞不能过分屈服于听众的需要。在中国目前司法环境下，强调法律修辞在司法中的作用，首先应当坚持的是符合法律的规定。
所以，笔者主张，在中国提倡法律修辞学研究，必须警惕修辞对法治的消解作用，坚持修辞应当在法律论证的框架下使用，坚持判决要经得起理性论证的检验，并以此作为修辞在司法过程中发挥作用的前置性条件。只有如此，才能发挥修辞在增强法律判决的合理性与可接受性中的作用；只有如此，法律修辞才能避免沦为诡辩工具的恶名，避免以修辞消解法治的误区。
四
法律修辞在司法过程中固然有不可或缺的重要作用，但我们也应该区别看待它在不同司法环境中的作用。在西方，从启蒙时期开始的科学主义思维方式奠定了形式主义法学产生的基础，而从边沁开始的分析实证法学理念则奠定了形式主义法学繁荣的开端。沉淀了几百年的科学主义精神，帮助西方社会形成了厚重的规则意识，严格守法观念深入人心。因此，在西方法治环境下提倡法律修辞理论，毋需担心修辞消解法治之类的危险，修辞的使用始终以严格遵守法律为条件，修辞只是促进听众接受判决的合理方法。但在中国，由于严格守法观念的缺失，在法治观念尚未成熟的现阶段，一味强调修辞在司法过程中沟通正义与道德等实体价值的功能，有可能破坏法律的形式正义功能，消解法律的确定性和稳定性，不利于普遍守法观念的培养。因此，在目前中国社会条件下，提倡法律修辞在司法过程中的作用，必须坚持遵守程序性论证规则为前提。法官必须在依法判决的基础上，才能使用各种修辞手段合理包装判决，以最小成本送达当事人和社会。这样才能既彰显法律正义，又具良好的社会实效。
注释：
①参见陈望道：《修辞学发凡》，复旦大学出版社2009年版，第1页。
②吕煦：《实用英语修辞》，清华大学出版社2004年版，第4页。
③.17.18[古希腊]亚理斯多德等：《诗学、修辞学、喜剧论纲》（罗念生全集第一卷），罗念生译，上海人民出版社2007年版，第151、147、148页。
④.⑥.⑦[英]斯金纳：《霍布斯哲学思想中的理性和修辞》，王加丰、郑崧译，华东师范大学出版社2005年版，第39、124、125页。
⑤[美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第187页。
⑧参见[比利时]海姆·佩雷尔曼："旧修辞学与新修辞学"，杨贝译，载《法哲学与法社会学论丛》（第八期），北京大学出版社2005年版，第40页。
⑨焦宝乾：《修辞方法及其在法律论证中的作用探讨》，载《法律方法》（第七卷），山东人民出版社2008年版，第77页。
⑩参见[美]波斯纳：《公共知识分子--衰落之研究》，徐昕译，中国政法大学出版社2002年版，第57页。
11. 参见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第604页。
12.13.14. 参见焦宝乾：《修辞方法及其在法律论证中的作用探讨》，载《法律方法》（第七卷），山东人民出版社2008年版，第78、82、81页。
15.16.32蔡琳：《修辞论证的方法--以两份判决书为例》，载《政法论坛》2006年第5期。
19陈金钊：《法律修辞（学）与法律方法论》，载《西部法学评论》2010年第1期。
20参见洪浩、陈虎：《论判决的修辞》，载《北大法律评论》(第5卷第2辑)，法律出版社2004年版，第444-445页。
21葛洪义：《试论法律论证的概念、意义与方法》，载《浙江社会科学》2004年第2期。
22参见葛洪义：《试论法律论证的源流与旨趣》，载《法律科学》2004年第5期。
23.24.31参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第16-22、335-336、130-131页。
25参见方乐：《超越"东西方"法律文化的司法》，载《政法论坛》2007年第3期。
26参见崔永东：《和谐社会与刑诉价值观的更新》，载《政法论丛》2010年第3期。
27[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第195页。
28参见黄捷：《论审判行为的程序性和科学化》，载《政法论丛》2010年第4期。
29参见桑本谦：《法律论证：一个关于司法过程的理论神话》，载《中国法学》2007年第3期。
30. 40刘亚猛：《追求象征的力量：关于西方修辞思想的思考》，三联书店2004年版，第49、253页。
33参见胡云腾：《裁判文书说理的多维思考》，载《法制资讯》2011年第8期。
34参见严平：《走向解释学的真理》，东方出版社1998年版，第227-230页。
35[美]伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第16页。
36[法]达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第132页。
37侯学勇：《司法修辞方法在社会正义实现中的作用》，载《法律科学》2012年第1期。
38参见陈金钊：《法学的特点与研究的转向》，载《求是学刊》2003年第2期。
39依照菲特丽丝的看法，法律论证的方法可以分别从三个不同的角度予以考虑，逻辑的、修辞的和对话的。逻辑方法注重法律论证的形式有效性，修辞方法注重论证内容的可接受性及其对语境的依赖性，对话注重法律论证的程序有效性。参见[荷]菲特丽丝：《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第11-17页。
41魏建国：《"科学主义"对大陆法系影响的考察与反思》，载《北方法学》2010年第5期。
42江国华：《常识与理性（二）：法官角色再审思》，载《政法论丛》2011年第3期。
43 Maneli, Mieczyslaw, Perelman" s new rhetoric as philosophy and methodology for the next century, Kluwer Academic Publishers, 1994, p.104.
44郭建：《古代法官面面观》，上海古籍出版社1993年版，第156页。转引自侯欣一《中国传统社会轻视程序法原因再探》，载《华东政法大学学报》2005年第5期。
45孙光宁：《判决书写作中的消极修辞与积极修辞》，载《法制与社会发展》2011年第3期。
本文原发于《浙江社会科学》2012年第8期。
