【中文摘要】法律在实施中既有执行软弱的问题，也有执行过于刚硬的问题。如何避免执法者和守法者在服从法律规则上的过于僵硬或机械？主要可从两个方面解决：一是处理好原则与规则的适用关系。当规则与原则一致时，先适用具体的规则；当规则与原则不一致时，应优先适用原则。二是公民的抵抗权问题。法律应赋予公民出于道德良知的判断（或特殊行业的执业者出于职业道德）而故意违反现行法律规定的权利。总之，法制应该具有“温情”的一面。
【全文】
一、问题的提出：法律实施中的“软”与“硬”
法律为何得不到实施？法律的执行为何不能到位？一直是困扰中国法治建设的难题。但是，与之相对的另一面问题也在困扰着人们：为何有些法律能得到不折不扣的实施，有时甚至以某种严酷的面目出现呢？当下，本应得到严格执行的法，诸如环境保护、食品安全、煤矿安全监管、劳动者权益保障等方面的法律，却表现出“软”的特性，难以执行；相反，本应体现人道关怀和权益保障的法，诸如房屋拆迁、医疗救护、城市管理等方面的法，其执行却似乎尤为严格甚至残酷。“软”法（得不到遵循和执行的法）和“硬”法（制度僵硬或执行僵化的法），同时成为法律实施的难题。该严格执法的法律为何“硬”不起来？而本该体现温情和弹性实施的法律为何又“软”不下来？这不能不引起深思。法律得不到执行，并不是法律实施中的全部困境，它只是法律实施现实中的一面问题。法律实施的另面问题，即法律执行得极端彻底甚至严酷，也是法律实施中的一种异样表现。法律的实施，应是一种常态的有效执行，无论“软”“硬”都存在着某种程度的变异。对于法律实施中的软弱一面，理论和实务似乎皆有充分认识，而对法律实施中的后一种情形，人们似乎尚无足够的认知。笔者以曾引起社会广泛关注和热烈讨论的“同居男友不签字而致孕妇母子双亡”的典型事件为主线，就法的执行为何不能体现温情的一面，作些行政法理上的解析，[1]从观念认同和制度保障上探求如何避免类似悲剧。
二、悲惨事件的过程昭示：良心与规则的服从困境
首先，就该事件作一回放：2007年11月21日下午4时左右，在北京的农民工肖志军将其怀孕9个多月的“妻子”（未办理结婚手续）李丽云送朝阳医院就诊，发现李肺部感染，胎儿垂危，即准备为李做剖腹产手术，但是肖志军坚决不在手术告知单上签字。医生在3个小时的急救过程中，将情况上报了北京市卫生系统的各级领导，得到的指示为：如果家属不签字，不得进行手术。在违反规则与“救死扶伤”的两难中，主治医生不敢“违法”作手术，最终孕妇母子死亡。事件发生后，引发媒体的高度关注。2007年12月28日，北京市卫生局召开媒体通报会，通报调查结果，认为医院的做法符合法律规定，并无过失。针对李丽云父母及律师的申请，卫生部于2008年1月17日向其下达了《行政复议不予受理决定书》，认为北京市卫生局对“拒签事件”所作的调查报告以及“不签字，不手术”的决定不属于具体行政行为因而不予受理。2008年1月24日，李丽云父母将朝阳医院和肖志军起诉到法院，后又撤回对肖志军的起诉。2009年12月18日，朝阳区法院认定“因朝阳医院的医疗行为与患者死亡后果没有因果关系，故不构成侵权，不应承担赔偿责任。”鉴于朝阳医院愿意给李丽云家属经济帮助，法院认定可给付适当经济补偿，最终判决朝阳医院支付李丽云父母10万元补偿费，驳回其他诉求。
纵观事件的相关报道，焦点是患者的“丈夫”不在手术单上签字，延误了抢救时机，最终导致孕妇与胎儿死亡。法院判决所作的责任认定也基本相同：认为医院履行了医疗方面法律法规的要求而患方不予配合，造成患者死亡。然而，本案所涉及到的根本性问题—规则的适用问题却被回避。鉴于该事件涉及到医患关系，且涉及到行政法规的依据问题、原则与规则之间的关系及其适用问题、公民的基本权利保障与行政命令或决定的关系问题、卫生主管部门与医院及病人的行政管理关系问题，在行政法层面可厘清其中的一系列问题，故本文主要从行政法角度对医生不做手术进行聚焦分析。
该事件中的如下因素导致了事件发生的必然性。换言之，只要其中任何一个因素发生变化，都可能导致事件向另一个方向发展而避免悲剧的发生。一是规则规定。《医疗机构管理条例》第33条：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”一般情况下，没有家属或者关系人同意签字，不能手术。因此，先按医疗机构或医生的理解，假设该规定是禁止性规定，则此种情况下不得手术。当然，如果规则规定，不必家属签字，医生也可手术，那么，悲剧即可避免。二是肖志军没有签字。这是事实，假如肖志军签字，其“媳妇”和孩子就不会双亡。三是卫生局各级领导“不签字不得手术”的电话指示。如果主管部门领导批示“特事特办，救人要紧”，则悲剧亦可避免。四是医院院长不表态。如果院长亲自做说服工作而仍不能改变肖志军态度，决定为李做手术，事件也会向好的方向发展。五是主治医生不做手术。即使上述四种情形同时存在，主治医生也可当机立断，救死扶伤，毕竟手术刀在主治医生手上。当生与死一线间、需要打一场生死时速的速决战时，两条生命却在劝说、汇报、请示等各种复杂程序之中，在无情的制度和多种主体的利益博弈面前逝去。正是若干种偶然因素汇聚在一起，构成了悲剧的必然。
当讨论焦点集中在医生不做手术这一关键点时，就不可避免地要分析医生的“不作为”及其心态。应当承认，医生绝对没有不想实施救治的心态，且也是采取了救治措施的，只是无效而已。据媒体报道，孕妇死亡时，“一名主治医生在停下心脏按摩后难过地流下了眼泪”。可以推知，医生在这一事件中面临着良心与服从规则的两难困境：不动手术只采保守疗法，将眼睁睁地看着孕妇母子双亡，良心上不安；如果动手术，则因“违法”要承担责任，且还要承担风险后果。故，在“救死扶伤”的职业道德与“不得手术”的规则和指示之间，良心屈从规则，医生最终选择了服从规则和指示。
三、守法抉择与制度环境的关系：为何选择服从规则？
对医生的最终选择，在医院和医生看来当然是正确的，他们至多只是一种良心上的不安。悲剧的发生，在他们看来主要是由于肖志军不签字、不合作而导致的（这也是法院的认定）。从文化氛围和制度环境以及当时的情境来看，医生的选择也许是一种合乎自身利益和规避风险的最佳决定。这是因为：
1.规则的适用与事件的联系度。《医疗机构管理条例》第33条就手术与相关人员的同意签字作了规定。从医疗机构施行手术的一般情况来看，没有家属或者关系人同意签字，是不能手术的，这是一种正常情况。尽管该规则规定已经够细致，但对“遇到其他特殊情况”却并未明确化。对于医生来说，遇到患者家属不签字的这种情况，是否动手术就成了难题。因而，在无法取得肖志军签字的情况下向主管部门汇报，将对该规定的判断权、解释权和适用权，交给了上级主管部门。
对这种情况，可从疑难案件角度试加分析。作为法律适用中的疑难案件，具有两个特征：一是在法律规定和案件之间缺乏明确的单一的逻辑关系；二是从法律规定推出的若干结论之间没有明显的正误之分，各个结论都有其道理。由此可推出：（1）对白纸黑字规则的内涵不存在清楚的、权威的、唯一正确的解释陈述，有关其内涵的陈述总会因人而异；（2）由于规则总是一般性陈述，在适用环境中其自身无法明确地表明是否适用于某一具体事实，针对具体事实，其含义只能依赖适用者的解释。[2]在医院看来，既然遭遇到无法解决的疑难案件，就需要寻求来自权威部门的依据，故请示主管部门，以求获得明确的指示和解释。而主管部门所作出的指示，仍是固守一般规则和一般情形的指示。
2.电话指示的地位及其缘由。卫生局的各级领导在收到如此紧急情况的请示后，作出了“如果家属不签字不得手术”的指示。该指示解决了先前《医疗机构管理条例》关于“特殊情况”不明确的问题，以一种明确而具体的意思表达下达给了医院。那么，对该电话指示应如何定性？这一指示并非是指导性的建议或意见，而是具有权威性、明示性的命令或决定。如果说《医疗机构管理条例》的规定只具有一般性、不明确性的话，那么，该指示则将该规则具体化、明确化，成为可适用于该疑难事件的具体规则，这种指示已经对《医疗机构管理条例》第33条作出了明确解释。主管部门各级领导的电话指示无疑成了当时需要紧急解决的“最后语言”。医院就只有依照该指示而为之，否则即属违反主管部门决定的“违法行为”。主管部门的官员们为何作出如此不人道的解释呢？只要主管部门的官员们愿意，他们在某种程度上是可以不受该规则约束的。但一般来说，法律适用者的基本倾向是保守的，他们常常不愿意突破现行的规则约束而另行其道，承担可能出现的风险。这也正是所谓“法律决定于法律适用者的态度”。
3.相关前例的影响。在医院和医生救治病人的若干事例中，亦不乏一些曾因违反规定施行救治却受惩处的例子。如，在此事件之前发生在云南昆明的医生献血救孕妇却受处罚的事件。[3]在这一行政处罚案件中，如果当事人不献血不会承担任何责任；相反，即使在征得有关部门同意的情况下，上级主管部门依然对医院实施了处罚。这种先例表明：即使人命关天，医院和医生也不得“违法”救死扶伤。受这些前例的影响，医院和医生们在救治过程中就不得不有所顾虑。在肖志军不签字事件中，不仅没有家属签字而且还有主管部门的不同意，医院和医生就不得不思量再三，最后作出服从规则的选择也就是情理之中的事情了。
4.条文主义的法观念与制度。当下中国的法律实施观念所表现出的是，机械地遵守法律条文甚至仅仅限于有关具体规则的条文。法律适用者，无论是行政执法者还是审理案件的法官，在法律适用过程中往往是看法律条文有无规定、如何规定，制定法成了适用者们作出判决或决定的唯一的、独一无二的源泉。似乎一切事件、一切案件，只能由立法者加以规定。某种主张或诉求，如果没有得到某一具体法律条文规定的支持，就会被视为法律上站不住脚。学理研究上，也往往局限于对法律条文、具体法律规则的理解，而对法律原则、法律精神的尊重，法律价值的评判，往往被置于解释之外。此种“法条超过一切”的法观念与制度，易使法律的实施与执行陷入僵化，有时甚至与法律的目的和初衷背道而驰。此种情状也会影响到守法者的观念、态度与行动。
5.个人利益的考量。从医生的角度来看，之所以选择不做手术，个人利益的考量在其中占了很大的比重。医生是医院这一组织中的一员，在医院没有明确可以动手术的情况下，医生擅自手术，一旦出现风险他将会承担若干不利后果。试设想，程序上无相关人员的签字，内无所在医院的首肯，上无主管部门的支持，主治医生一旦施行手术，至少有来自两个方面的压力：一是“违法”，将会因之而承担相应的违法责任；二是如果擅行手术，一旦手术失败，其后果将不堪设想。相反，如果选择服从，医生们只是良心上的不安。“违法”的成本大大高于服从的成本，因而，两相权衡，实施保守疗法当然是利益最大化的选择。
基于以上种种因素的考虑，主治医生在其正常理性和有限理性[4]的作用下，作出服从规则的选择，可以说是某种必然，他所选择的不仅仅是对具体规则的服从，而且是对其所处的环境和制度的遵从。此种服从的心理动因，既有来自“工具性视角”即其实际利益的考虑，
也有来自“规范性视角”即内在的价值取向的因素。[5]主治医生的服从选择，不仅对自己“有用”而且还是“正确的”，这也可以从事后北京市卫生局所做的事故调查结论和法院的判决中得到印证。
对于该事件，我们完全可依托现行规定和制度即可加以解决。设若主治医生出于救护孕妇和胎儿的目的，当机立断进行剖腹产手术，从而使患者的生命得以延续，那么，对这种紧急处置措施应如何对待呢？即该行为是否具有合法性？从法律适用角度即可找到满意的答案。
在关注《医疗机构管理条例》第33条的同时，我们亦应注意该行政法规第3条的规定：“医疗机构以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨。”当第33条的规定不明确甚至可能与该第3条的规定发生冲突时，医疗机构或医生应服从第3条的规定，而卫生主管部门的官员们也应作出符合该第3条的解释。这是由法律规则与法律原则的关系所决定的。但遗憾的是，人们往往只看到了具体的规则却忽略了更为重要的法律原则和精神。
面对具体规则的规定，同时又有原则或精神时，是应遵循具体的规则还是应遵循抽象的原则或精神？在依法行政的依据问题上，过去人们往往批评“黑头不如红头，红头不如白头，白头不如口头”。大体说来，这种批评有其正当性。但此种指责存在某种认识上的偏差，只看到了法律适用的一个方面。
在法律的适用中，不仅需要厘清下位法与上位法的关系，而且还需要注意到规则与原则的效力位阶和适用顺序问题。从效力位阶来看，自是上位法优于下位法，其效力高低依次是宪法、法律、行政法规和地方性法规以及行政规章；但如果从适用的先后顺序来看，一般而言则是下位法优先。当然，具体如何适用应视有无冲突或抵触情形而定。从法律适用的实务来看，若上下位阶规范间无抵触或不相容之处（即相同者），则以先适用下位阶规范为原则。因为，一旦它们相互间无抵触，则皆为法律体系内应有的规定，应有同样的拘束作用，在拘束方面无所谓高低、强弱之分，此时自应优先适用规范意旨较具体、清楚的下位规范。[6]在规则与原则之间，也是同样的道理。即当规则与原则一致时，则先适用具体的规则；当规则与原则不一致时，则规则就应退而居其次，而应优先适用原则。在该事件中，人们似乎只看到了《医疗机构管理条例》第33条之规定，而没有看到当出现具体特殊情形时原则所能起到的作用和功能。在笔者看来，第33条本无可厚非，它实际上已将特殊情况纳入其中，具体的规则不可能将所有的特殊情况全部囊括其中，此时为了弥补具体规则的缺憾，就必须适用抽象的原则。而在医疗救治中，救死扶伤无疑是最高和至上的准则，其他一切具体化的规则都必须从属于这一基本准则。本不是为难事的事件却变成了棘手之事甚至悲剧，这也在一定程度上体现了现今依法观念的弊端。这一事件无疑也给我们以深刻的警示：必须注重法律原则、一般原则和精神的适用，突破法律规则的局限性；同时亦应多运用人性尊严、公平正义等理念来诠释法律概括条款中的不确定法律概念，强化人民权利救济和保障之功能。[7]
五、抵抗权问题：规则的不服从
假若该行政法规作出的是禁止性规定，也无第3条之原则规定，即“不签字不得手术”，主治医生却无视该禁止性规定而断然采取手术。在这种情况下，医生的行为是否违法呢？此即涉及到抵抗权（或不服从）问题，即主治医生有无“违法”之权利。
所谓抵抗权，是指在必要时，人民可以对抗其由国家法律所产生的义务，对法律或公权力采取不服从乃至抵抗的行为。原则上，公民有遵守法律和服从公权力的义务，但在法律或公权力有违正义的情况下，个人有权出于良知的判断在道德上有意识地反抗国家的某些行动，或者故意违反现行适用的法律。在国外，美国是抵抗权理论和风气发源且盛行之地，美国独立时代的宪政思潮堪可称为近代抵抗权概念及制度的启蒙者；而德国则将抵抗权明确规定于《联邦德国基本法》之中。[8]抵抗权，有政治学意义上的抵抗权、宪法层面上的抵抗权和行政法意义上的抵抗权。政治上的抵抗权，主要是指公民不服从，它是一个公开的、出于政治动机的、旨在促使某条法律或政策之改变的、故意的违法行为。这里的政治动机虽然受政治原则的指导，有一定的政治目的，但它纯粹是出于个人的道德良知，建立在个人的道德判断之上，因而也是一个合乎道德的动机。此外，公民不服从还必须具备两个重要的特征：在客观上，应当使用非暴力的方式；在主观上，当事人应当自愿接受惩罚。[9]宪法层面的抵抗权，一般是基于宪政秩序的严重公然侵害，在别无其他救济途径可行使时，作为最后手段加以使用的。
我国宪法还没有赋予公民以抵抗权，但是行政法领域的抵抗权已经存在。目前，我国行政法领域的抵抗权主要表现为行政相对人抵抗权和公务员抵抗权。具体而言，在笔者看来可分为四类：
一是关于行政相对人抵抗权的规定。这方面主要表现在：（1）关于行政处罚的抵抗权。《行政处罚法》中有相关的规定。该法第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”该法第56条规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。”上述规定作出后，被学者们认为是公民权利对抗行政权力的典范。（2）关于行政收费和摊派的抵抗权。《农业法》（1993年通过，2002年修订）明确规定了农民或者农业生产经营组织对违法的收费和摊派有权拒绝。
二是关于公务员抵抗权的规定。（1）关于警察的抵抗权。《人民警察法》第33条规定：“人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”（2）关于一般公务员的抵抗权。《公务员法》第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”可见公务员有限的抵抗权。[10]
三是关于某些特殊身份人员的抵抗权的规定。如会计、统计等行业中的相关人员的抵抗权。（1）关于会计的抵抗权。1999年修订后的《会计法》第21条从两个方面对会计不服从违法命令作出了规定：其一，单位负责人应当保证会计机构或会计人员依法履行职责，不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。其二，会计机构、会计人员对违反本法和国家统一的会计制度规定的会计事项，有权拒绝办理或者按照职权予以纠正。（2）关于统计人员的抵抗权。《统计法》第7条规定：“各地方、各部门、各单位的领导人不得强令或者授意统计机构、统计人员篡改统计资料或者编造虚假数据”。“统计机构、统计人员对领导人强令或者授意篡改统计资料或者编造虚假数据的行为，应当拒绝、抵制，依照本法和统计制度如实报送统计资料，并对所报送的统计资料的真实性负责”。这些规定都表明，无论是行政机关中的会计和统计人员，还是非行政机关中的会计和统计人员，都有权依法不服从上级的违法命令。
四是关于税务机关对地方政府的抵抗权。根据《税收征收管理法》第21条的规定，地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定，擅自作出的减税、免税决定无效。据此对于地方政府作出的无效免税决定或减税决定，税务机关可以拒绝执行。
在该事件中，如果主治医生违反规定和指示并愿意承担风险而决定动手术的话，从法理上来分析就应属于抵抗权的行使范畴。但从我国现行法律规定来看，法律并没有赋予医生抵抗权。当然，这并不排除中国在未来的宪法和有关医生行医的法律规定中赋予其抵抗权。这一事件的发生也表明，我国法律除确立上述几类抵抗权外，还应赋予某些特殊行业的从业人员享有抵抗权。
六、结论：法制应回归人性
如何从法律观念和法律制度着手，来避免类似悲剧的重演呢？一些法律事件尤其是其结果的出现对我们不无启迪。1935年的美国“纽约大审”的故事，与发生在中国的这一事件有诸多相同之处，然而，结果却大相径庭。古特，在来美国之前，曾是柏林有名的小儿科医生。按美国规定，只有通过美国的国家医生执照考试才能诊病。古特租住的房东莫菲是个鳏夫，独自带着5个小孩，其中最小的吉米身患重病，但由于贫穷请不起医生。眼看着吉米生命垂危，在违法犯罪与救死扶伤之间，古特选择了为吉米治病，经过十天十夜的奋战终于救回了吉米一命，但警察却逮捕了古特并将他告上法庭。法官最后作出判决：“古特先生，您违反了法律，原因是为了要遵循另一个更高的法律。因此我判您无罪！”由上观之，法制应以人为本，以人性为依归。法制的本质不是残酷，中国法制的追求应向良心回归。不体现良心甚至无视生命的法律制度，必然走向它的反面。温情，也应是法律实施所追求的效果。
【作者简介】
杨解君，单位为广东外语外贸大学。
【注释】
[1]尽管该事件发生在4年前，由于法律实施的严酷一面在该案中得到充分彰显，时至今日，事件中所暴露的这类问题依然存在，故本文以该事件为检讨对象展开分析。
[2]见刘星：《法律是什么—二十世纪英美法理学批判性阅读》，中国政法大学出版社1998年版，第58—62页。
[3]2005年6月8日，昆明市一孕妇在东川区人民医院剖腹产手术后，子宫大出血，输入1600毫升悬浮红细胞后，仍出血不止，生命垂危；四处为其寻找AB血型的义务献血者无果，电话征得区卫生局领导同意，主治医生紧急为孕妇义务献血200毫升，使其转危为安。就在医院准备对主治医生进行表彰之际，接到群众举报的云南省卫生厅法监处经调查认定；东川区人民医院无采供血许可证，为患者进行采供血的行为属于非法行为，遂通知医院停止采用血行为、进行整改、不准表扬该医生；最后，对东川区人民医院作出处罚6万元决定。见胡宏屹、陈玮余：《云南昆明一医生献血救产妇医院被罚6万元》，载2005年9月3日《中国青年报》第3版。
[4]从理性的定义来看，理性本身即是有限的。“理性指的是一种行为方式，是指在给定的条件和约束的限度内适于达到给定目标的行为方式。”。[美]赫伯特·西蒙：《现代决策理论的基石》，杨砾、徐立译，北京经济学院出版社1991年版，第45页。
[5]法律服从的心理动因是法社会学研究的基本课题之一。对此，西方法社会学中存在着两种基本的解释视角：一种是工具性视角（instrumental perspective），认为人们之所以服从法律，是基于实际利益的考虑。是否服从法律，取决于他们在法律服从过程中所获取的收益和所付出的代价。另一种是规范性视角（normative perspective），认为法律服从的动因是内在的价值取向。人们之所以服从法律，不是因为对自己“有用”，是认为这样做是“正义的”、“正确的”、“应该的”。中国人的法律服从，正是这两种心理动因的综合作用。参见冯仕政：“法社会学：法律服从与法律正义—关于中国人法律意识的实证研究”，载《江海学刊》2003年第4期，第104—105页。
[6]李震山：《行政法导论》（修订7版），台湾地区三民书局2007年版，第48页。
[7]李震山：《行政法导论》（修订7版），台湾三民书局2007年版，第47页。
[8]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第606、 612页。
[9]刘雪梅：“公民的道德权利是否可能？—当代政治哲学有关公民不服从基本问题之争论”，载《江苏社会科学》2007年第5期，第45页。
[10]《公务员法》未正面规定公务员对于明显违法的决定或命令可以拒绝执行，但规定若执行明显违法的决定与命令要承担相应责任，从另一个角度肯定了可以不执行违法的决定与命令。因此对上级明显超越职权、滥用职权或严重违反法定程序等的决定或命令，可以拒绝执行。这是一种“相对服从说”，赋予了公务员一定程度的抵抗权。
