【摘要】创制型案例的裁判面临着两种困境：一是“无法可司”的尴尬；二是规则缺失，社会对司法权肆意专断存在担忧。在创制型案例裁判文书中，呈现出“无法可司”与“合法性修辞”的二元裁判结构。其中，“合法性修辞”是解决“无法可司”的实践经验与方法。一方面，“合法性修辞”是判决合法的表面论据和规则创制实质遮掩，在这种遮掩之下，法院/法官创制规则裁判案件，解决了“无法可司”的难题；另一方面，“合法性修辞”本身受到“合法性”的制约，这具体表现为形式上与实质上的正当性约束。其中，“为当事人/社会所接受”、“符合公正理念”、“坚持分权原则”、“追求法治精神”等实质性限制条件构成了对法院/法官裁判的主要规制，能消除对司法权力专制的担心。
【关键词】创制型案例；无法可司；合法性修辞
在现实的司法生活中，法院/法官“无法可司”是一种真实存在的司法景象，但迫于“不得拒绝裁判”的社会压力，法院必须作出裁决。这种在“无法可司”的前提下作出裁决的案件，其所确立的规则后来为国家法律所正式认可，而这类案例也就被称为创制型案例。[1]创制型案例是连接和打通“法律缺失”与“现实生活”的纽带，是法官实践智慧的结晶。很显然，就创制型案例的产生背景来看，由于制定法规则的缺失，那种主张按照司法三段论和法教义学来裁判案件的方法论在此根本没有用武之地。但是反过来我们亦会担心，由于没有规则，创制型案例的裁判是否会沦为法官肆意自由裁量和权力专断的牺牲品呢？在创制型案例的裁判中，一面是“无法可司”，传统的司法逻辑遭遇无法顺利运转的困境；一面则是由“规则缺失，法官却不得不判决”所带来的对司法专制的担忧。在这样矛盾的情境之下，到底应该如何来裁判创制型案例的问题已然无法回避，而讨论其裁判经验与方法也就有了必要。法律的生命不是逻辑，而是经验，司法则更是一门实践的智慧与艺术。
一、案例中的二元裁判结构：“无法可司”与“合法性修辞/依法判决”
创制型案例是一类在司法实践中产生的案例，要明晰其裁判的真实情形，就必须对裁判文书进行具体分析。基于此，笔者选取了两组较为有代表性的创制型案例进行研究和讨论。
［案例一：“悬赏广告案”］[2]1993年3月30日中午，朱晋华在天津市和平区电影院看电影时，将其替朋友李绍华代办的、装有80余万元人民币的汽车提货单公文包遗忘在座位上，后被李瑕拾到。4月4日、5日和7日，朱晋华先后在天津市《今晚报》和《天津日报》上刊登寻包启事，表示要“重谢”和“必有重谢”拾得人。4月12日，李绍华在《今晚报》刊登内容相同的寻包启事，声明“一周内有知情送还者酬谢15000元”。李珉在看到寻包启事后于13日将包归还，但双方在酬金给付问题上发生争执，李珉遂诉至天津市和平区人民法院。
天津市和平区人民法院一审认为：依照我国《民法通则》第79条第2款的规定，李瑕应将拾得的遗失物归还原主。但是，李珉不主动与失主联系，反而在家等待“寻包启事”中许诺的并非真实意思表示的酬金，依照《民法通则》第58条第3项的规定，在违背真实意思的情况下所为的民事行为应属无效。法院因此对李珉的诉讼请求不予支持。
李珉不服一审判决，以适用法律不当为由，向天津市中级人民法院提出上诉。天津市中级人民法院二审认为：朱晋华、李绍华先后在天津《今晚报》、《天津日报》上刊登的“寻包启事”，即为一种悬赏广告。李绍华还明确表示“一周内有知情送还者酬谢15000元”，系向社会不特定人的要约。上诉人李珉，即悬赏广告中的行为人，在广告规定的一周内完成了广告指定的送还公文包的行为，则是对广告人的有效承诺，从而在李理与朱晋华、李绍华之间形成了债权债务的民事法律关系。依照《民法通则》第57条关于“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除”的规定，朱晋华、李绍华负有广告中许诺的报酬给付义务。其辩称“寻包启事”许诺给付报酬不是真实意思表示，事后反悔，拒绝给付李珉酬金15000元，有违《民法通则》第4条规定的诚实信用原则，是错误的。李珉的上诉理由成立，应予支持。一审判决不当，应予纠正。
［案例二：“贾国宇案”］[3]1995年3月8日晚7时许，贾国宇与家人及邻居在春海餐厅聚餐。用餐过程中，餐桌上正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸，致使贾国宇面部、双手被烧伤，其当即被送往中国人民解放军第262医院治疗，诊断结论为“面部、双手背部深2度烧伤，烧伤面积8%”。
贾国宇诉称，用餐中卡式炉燃气罐突然发生爆炸，将其面部及双手严重烧伤。现其容貌被毁，手指变形，留下残疾，不仅影响了学业，也给其身体、精神造成极大痛苦。故要求气雾剂公司、厨房用具厂和春海餐厅共同赔偿医疗费、治疗辅助费、护理费、营养费、交通费、学习费用、部分丧失劳动能力的今后生活补助费、未来教育费、未来治疗费、精神损害赔偿金等共计1659551．63元。其中，精神损害赔偿金65万元。
北京市海淀区人民法院审理后认为：保证产品质量，特别是保障消费者人身财产安全是产品生产者必须履行的基本法律责任和义务。因产品质量问题造成的侵权损害结果，应依照我国《产品质量法》第32条和我国《消费者权益保护法》第41条的规定予以赔偿，以维护社会公平与市场秩序。被告气雾剂公司与龙口市厨房设备用具厂与事故的发生具有因果关系，应当按照70%、30%分别承担责任。同时，依照我国《民法通则》第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收人、残废者生活补助费等费用”的规定，人身损害赔偿应当按照实际损失确定。根据《民法通则》第119条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。法院判决被告赔偿贾国宇医疗费等共计273257．83元，其中精神损害赔偿金10万元。
（一）无法可司：创制型案例之裁判前提
在法理学和法学方法论上，法律漏洞的存在与法律规则的缺失是一个普遍命题。魏德士认为：“任何法律秩序都有漏洞。由于种种原因，没有漏洞的法律秩序是不存在的。”[4]拉伦茨也指出：“无论如何审慎地从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然有‘漏洞’。”[5]卡尔?恩吉施则进一步强调：“漏洞可能出现在一切法律的组成部分中。不仅是法官，还有行政官员可能因为漏洞而陷入窘境。”[6]实际上，由于人的有限理性，“人类立法者不可能拥有预测未来事情发生所有可能组合情况的知识”，[7]再加上立法对社会生活的滞后性，“即使有敏感的立法者，也无敏捷的立法者”，[8]因此，法律漏洞的存在已经成为法律生活的组成部分。不仅以成文法为背景的大陆法系如此，即便是注重判例的英美法系，法律规则的缺失同样也是司法裁判中的真实景象。
在上述两则案例中，虽然法官援引了诸多法律条文和规则来裁判，但实际上，法官们遭遇到了“法律漏洞”。在“悬赏广告案”中，核心的问题并不在于判决书中所宣称的诉讼双方的法律行为是否有效，而在于对他们的行为如何定性。如果像一审法院一样，将原告捡到公文包的行为定性为拾得遗失物，则李理应当返还；但如果将被告先后在天津《今晚报》、《天津日报》上刊登的“寻包启事”定性为悬赏广告，则李珉返还公文包的行为构成“承诺”，而不是拾得遗失物的“返还”，被告应当支付约定的对价。在对行为定性时，天津市中级人民法院认为，“朱晋华、李绍华先后在天津《今晚报》、《天津日报》上刊登的‘寻包启事’，即为一种悬赏广告”，这为案件的裁判奠定了基础。需要强调的是，无论是将李珉的行为定性为“拾得遗失物的返还”还是“对悬赏广告的承诺”，都有其道理。但在1993年，我国法律并没有任何关于悬赏广告及其法律效力的规定，[9]这使得天津中院的选择与判断缺乏法律规则的支持，法院/法官面临着“无法可司”的尴尬。类似地，在“贾国宇案”中，贾国宇因爆炸受伤导致毁容，对尚在上高中的花季少女来说确实非常残酷，也必将对其心理、精神造成极大的负面影响，因而诉请赔偿精神损失也在情理之中。但问题是在1995年，中国的制定法体系并没有对精神损害赔偿给予任何哪怕是原则性的规定，[10]因此，法院判决赔偿其10万元精神损害赔偿金实际上缺乏制定法规则的支持。在精神损害赔偿的问题上，法院/法官遭遇了“法律漏洞”，同样“无法可司”。
在上述两组创制型案例中，针对生活中特定的法律问题，法律秩序出现了漏洞，法律规则缺失了，这也成为法官裁判首先面临的挑战。如前所述，创制型案例本身就是法官在法律规则缺失情形下进行裁判的一类案件，因此，“无法可司”实际上是法官裁决这类案件的前提。
（二）合法性修辞/依法裁判：裁判文书中的惯常宣称
虽然“无法可司”是创制型案例裁判的基本前提，然而，通过对裁判文书的梳理可以发现，法官在裁判时并非“无法可依”；相反，裁判文书中援引了十分丰富的法律条文与法律规则，形式上与一般的裁判文书并没有太大的差别。在前述“悬赏广告案”中，天津中院适用了《民法通则》第54条关于法律行为效力的规则和第4条关于诚实信用原则的规定；在“贾国宇案”中，北京市海淀区人民法院则适用了《产品质量法》、《消费者权益保护法》以及《民法通则》等诸多法律中的条文。法律规则在创制型案例中的适用，是否与前文所说的“无法可司”相矛盾呢？笔者以为，这二者并不冲突：一方面，针对特定的生活问题，法律规则实实在在地缺失了；而另一方面，由于案件的裁判是综合性质的，诉求的复杂性以及对其他与诉求相关法律问题的论证，都会涉及到制定法规则。此时，法官援引法律条文来论证自己的观点，也是合理、必要和正当的。正是由于法律规则在创制型案例中并不完全缺位，所以，在裁判得出最后结论时，法官往往会强调“依照……法，判决……”，而这种“依法裁判”模式也就成了创制型案例裁判文书中的惯常宣称。
法院“依法裁判”的惯常性宣称，展现了其裁决具有法律依据、是“合法”的外观形态，也给当事人、社会公众一种强大的法律说服力，即他们的裁决是依照国家法律作出的，是国家意志的体现。然而，就没有法律规定的特定法律事项来说依法裁判”的宣称只是一种“合法性修辞”，也即法院/法官力图通过对与其他案件事实关联的制定法规则的适用，掩盖“无法可司”的现实困境，然后在作出判决结论时，笼统地修辞为“依法裁判”，使裁决获得“合法性”的表征。
在“悬赏广告案”中，由于对悬赏广告及其效力认定的法律规则是缺失的，因此天津中院宣布依照《民法通则》等法律裁判不过是一种“合法性修辞”，“贾国宇案”中法官对精神损害赔偿的肯定亦是此种情况。其实，在“无法可司”的前提下，“合法性修辞”已经成为法官裁判创制型案例的一般方法，这种裁判方法在“方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷案”中得到了更为典型的展现。[11]方金凯因左小腿被搅拌机绞伤，人住同安医院进行治疗，在同安医院告知其手术后可能出现并发症时，方金凯及其亲属仍签字同意手术；术后，方金凯并发了相关炎症并再度骨折，导致截肢，造成残疾。该案发生时，还没有关于病人同意、医疗风险等问题的法律规定，判决中厦门市同安区法院、厦门市中院在判决书中也没有一处提及实体性法律规范，仅仅就因果关系、病人同意、手术合规等方面进行了推理论证。但在判决书的最后部分却出现了“据此，厦门市同安区人民法院依照我国《民事诉讼法》第64条第1款的规定，于2002年10月15日判决”和“据此，厦门市中级人民法院依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第（一）项的规定，于2002年12月10日判决”的语句。在该案中，由于法律规则的缺失，法院并没有适用任何实体法律规定，
仅有的法律条文是程序法上的。但在判决作出时，采用的仍然是“依照……法，判决……”的表述。显然，这样一起事关当事人健康、经济利益的纠纷并不仅仅是程序法规定中“驳回诉讼请求”和“维持原判”的问题，法院/法官的判断表达了其关于此类纠纷以及当事人行为的实体法律评价。而依据程序性的法律规定对实体利益内容进行衡量、裁判，并宣称“依法判决”，是“合法性修辞”的典型表现。它展示了法官们试图为其裁判提供合法性的最后尝试与努力，是创制型案例裁判中法院/法官说服当事人和社会公众的常见技法。
在创制型案例的裁判中，裁判文书展示出与一般案例不同的二元结构，即“无法可司”与“合法性修辞”。其中，“无法可司”是裁判创制型案例面临的真实困境，是法官裁判之前提，而“合法性修辞”则是一种基本的裁判方法，它通常以法院/法官“依法裁判”的惯常性宣称表现出来。
二、“合法性修辞”是裁判创制型案例的一种基本方法
既然“合法性修辞”是裁判创制型案例的一种基本方法，是法官解决“无法可司”问题的实践性出路，那么，到底什么是“合法性修辞”呢？其内涵是什么？法院/法官为什么要进行“合法性修辞”？其有何价值指向？
所谓“合法性修辞”，是指法院/法官在裁判案件时，即使面对“无法可司”的诉求与法律问题，依然会宣称案件是“依法裁判”的，是有法律依据的，这种在创制型案例中常见的裁判技术就被称为“合法性修辞”。《现代汉语词典》将“修辞”解释为“修饰文字语句，运用各种表现方式，使语言表达得准确、鲜明而生动有力”。[12]法律修辞，依据陈金判教授的观点，实际上是指准确、灵活地运用法律词语表达法律思维，增强法律言辞说服听众的能力，在司法中，法律修辞表现为法官在裁判中讲理说法，使裁决能够说服当事人与社会公众。[13]从修辞的定义来看，“合法性修辞”具有一种综合性意味。我们不得不承认，在“无法可司”的情形下，法院/法官为了使判决具有“合法性”（即依照法律判决，体现人民意志），宣称“依法裁判”，带有说服当事人、社会公众的“不光彩色彩”。同时，我们也必须看到，在创制型案例的裁判中，法院/法官在裁判时，准确地运用了法律语言与法律思维进行推理论证，秉持了公平正义的司法理念，展现了法律未来可能之形态，具有积极正面价值。
具体来说，“合法性修辞”作为一种裁判方法，主要扮演着使判决合法的表面论据角色，同时，它也是创制型案例中规则创制的实质遮掩。
（一）作为一种表面论据与实质遮掩的“合法性修辞”
1．判决合法的表面论据。在法治国中，法官的职责是裁决案件，解决矛盾和纠纷，而且这种裁判必须“依法”进行。古罗马法强调：“审判员首先应注意的是只能根据法律、宪令和惯例进行审判，决不能违反。”[14]按照有关法官作用的传统观念，法院必须使用预先存在的规则——大多数是制定法规则，甚至在普通法中，法官也并不承担创造法律的任务，而只适用“自远古以来法律的通常样式”（what has always been the law since times immemorial）。[15]我国《法官法》第7条也规定，法官“审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳”。这表明无论成文法系还是普通法系，法官适用既定法律规则、“依法”裁判案件是他们的基本职责。这不仅是法律的规定与要求，也是法官裁决合法和被接受的基础与论据。在人类进入文明社会之后，尤其是“在近代世界，法律成为了社会控制的主要手段”，[16]为个人的生命、健康、财产提供了强有力的保障。此时，如果允许有一个群体——法官——不遵守法律规则而凭借自己的意志、肆意裁判案件，那么，社会又将回到蒙昧状态，人类又将如霍布斯所说过上孤独、贫困、卑污、残忍而短寿的生活。[17]所以，要求法官“依法审判”与遵守制定法规则，是现代文明生活的必然，而这也成为了法院/法官判决的合法性条件。
在现代法治的话语体系内，依照民主程序制定的法律规则是法官裁决的合法性根据。“合法性修辞”的一个显著功能也就是使判决看起来是依法裁判的，是法律规则适用的结果，是国家和人民意志的表达。如前所述，就特定的生活问题，如“悬赏广告案”中悬赏广告及其效力问题，“贾国宇案”中的精神损害赔偿问题，法律并没有作出规定。因此，法院/法官的判决并不是对既有法律规则适用的结果。此时，通过“依法裁判”的“修辞”使判决看起来“合法”实际上是一种必要的说服手段，而“合法性修辞”也就成了判决合法的表面论据。
2．规则创制的实质遮掩。除了“无法可司”之外，创制型案例的另外一个显著特征就是对法律规则的创制，这主要体现在创制型案例确认案件裁判规则，而且所确认的规则最终为制定法体系所认可。[18]依照传统的法理学观点，规则创制是立法者的职责，法官没有创制规则的权力。“专治英国法律史的诸多著名人士，如科克、黑尔、培根和布莱克斯通等人都确信，法官的职责乃是宣告和解释法律，而不是制定法律。”[19]在肯定法官职业是一种“技艺/人为理性”，需要长时间刻苦钻研的同时，汉密尔顿也认为：“为防止法庭武断，必有严格的法典与先例加以限制，以详细规定法官在各种案情中所应采取的判断”。[20]随着人们对司法实践认识的不断深人，认为法官只能依据法律进行“自动售货机”式裁判的理念被修正，法官自由裁量和规则创制的权力也逐渐被认可。卡多佐大法官宣称：“在没有决定性先例时，法官必须为诉讼人制作法律。”[21]就我国的情况来看，理论上已经认可了法官具有规则创制的权力，[22]但制定法体系对此并未明确承认。当遭遇法律规定不明确的问题时，最高人民法院往往会推出司法解释来细化指导裁判的法律规则，法官创制规则的权力并未受到肯定，这也是当前司法解释如此之多且混杂的一个原因。
虽然法官的创制权未被认可，但在创制型案例中，法院/法官创制了规则，如“悬赏广告案”中对悬赏广告及其效力的肯定，“贾国宇案”中对精神损害赔偿的确认等，都是法官们对规则的创制，这也在实践中解决了裁判时“无法可司”的困境与尴尬。不过，在我国法律尚未承认法官具有规则创制权力的背景下，法院的这种创制不符合法律规定，因而只能以一种隐秘的方式进行。所以，法院在裁判中创制了规则却仍要宣称为“依法判决”，它构成了对规则创制的实质遮掩。
（二）分权原则与法律安定性之维护
“合法性修辞”不仅是裁判合法的表面论据，同时也是规则创制的实质遮掩，这构成了其主要角色与内涵。那么，法院/法官为什么要进行“合法性修辞”呢？此种方法的目标或者说价值追求是什么？对这些问题的回答，关涉到宪政上的分权原则与法律安定性/稳定性的法治原则。
1．在创制型案例的裁判中，法院/法官为“合法性修辞”的深层次缘由在于现代国家政治权力架构中的分权原则。人类的政治实践不断地证明，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。[23]在饱尝了政治权力集中对公民、社会的专制与伤害之后，思想家们开始探索制约权力的办法，而这其中最出色也最富有成效的方法就是“以权力制约权力”。关于权力应该如何分立的思考，思想家们可谓绞尽脑汁。这其中较为系统的论述，首见于洛克的《政府论》，而后被孟德斯鸠明确而清晰地阐述出来，随后在美国的政治实践中获得实施并取得成功。美国宪法几乎完全按照其理论进行设计，将立法权、行政权和司法权分别分配给了国会、总统和法院。孙中山先生在制定宪法时，结合中国的实际，将国家的权力分为立法、行政、司法、考试和监察五项权能，也表现出了对分权原则思想的吸纳。实际上，纵观现今各国的政治理论与实践，立法与司法相分离已经成为现代宪政的一项基本原则。
关于国家权力的具体分配，我国《宪法》规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，“人民法院依照法律规定独立行使审判权。”这实际上确认了立法权与司法权的分离，奠定了我国现今政治权力的基本框架。在此种框架之内，法院/法官只具有依照法律审判、裁判的权力，而不具有规则创制权，否则，便构成对立法权的入侵。此种权力架构的设计，同样源于对“司法权如果与立法权合并，公民的生命和自由就将由专断的权力处置”的担心。[24]因此，在裁判创制型案例时，即使面临“无法可司”的困境，法院/法官仍然在案例中适用法律条文（如上述案例展现的那样），宣称“依法判决”，从而使得自己没有在职权上违反与僭越宪法原则，亦没有对公民的生命、自由与财产进行践踏。可以想见，在创制型案例中，如果法院/法官不适用任何法律规则而直接判决，那么，现代国家的权力结构将会遭到颠覆，宪政原则也被丢弃在一边。此时，公民会担心其权利被置于法官的肆意专断之中，文明社会也将面临被专制权力蹂躏的威胁，这显然是我们所无法接受和容忍的。所以，“合法性修辞”不仅仅是一种裁判方法，它更是我国现有政治权力架构与现代宪政原则的要求，是法院/法官在实践中必须为之的裁判选择。
2．如果说政治上的分权原则是“合法性修辞”的深层次依据，那么法治原则就是其髙层次的价值追求。在现代社会，不仅政治上的分权要通过法律、法治来保障和实践，而且生活中的各重要方面都围绕着法治原则展开，生命、自由、财产、秩序都只有在法治的支撑中才能得到保证。就法治的精神和内容来看，学者们的认知基本一致：富勒认为法治主要包括八项原则，即法律应当具有一般性、应当公布、不溯及既往、清晰、不矛盾、不要求不可能之事、连续稳定和得到官方遵守。[25]与之类似，拉兹也主张，法律的适用于未来（不溯及既往）性、公开性、明确性、稳定性与符合自然正义原理等构成法治的主要特征。[26]在众多法治原则中，与创制型案例裁判中“合法性修辞”密切相关的，主要是法律的安定性和稳定性原则。
法律的安定性和稳定性原则是指，法律不应当频繁地改动，因为它们不仅指导人们作出短期决定，也是人们制定长期计划的根据。[27]在和平年代，法律最基本的功能就是给公民提供稳定的生活预期，保障社会的有序运转。法律的安定性/稳定性被看作是法律的一种优良品质，波斯纳称之为一种善品[28]是一项值得追求的法治原则与法律价值。具体来看，作为创制型案例的主要裁判方法，“合法性修辞”体现了法院/法官对该项原则的追求。在“合法性修辞”中，规则创制的实质被“依法判决”的修辞与宣称所遮掩，这使当事人和社会公众相信法院/法官的裁决是在制定法规则下作出的。这种信赖的好处在于，社会成员中对法律稳定性的期待没有落空，法治精神和信念体系得以树立，判决也能够被很好地执行。相反，如果公民们认识到在司法裁判/创制型案例的裁判中，法官不是依据制定法，而是通过自己创设规则进行裁判，那么，法律就没有安定性/稳定性可言，法律的权威也将大打折扣。进一步的可能后果是，在纷争来临时，当事人无法依据制定法规则进行判断，法律被抛至一边，社会坠人无序化之中，法治轰然倒塌。因此，如前所述，在“方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷案”中，即便是只适用一条程序法规则，法院/法官在判决时仍然要宣称“依法判决”，以保证社会对法治的信任。当然，这并不是说，“合法性修辞”实质上就是对当事人/社会公众的欺骗、法院/法官是说谎者，而毋宁说“合法性修辞”是一种说服当事人/社会公众并使他们接受裁决的艺术。这种艺术的合理之处不仅在于它是掩盖“无法可司”与“规则创制”的权宜之计，更在于它包含了对法律安定性/稳定性、社会有序运转的价值追求。
三、合法性修辞是法官裁判经验与实践智慧的结晶
“合法性修辞”是法院/法官在“无法可司”的前提下所采用的一种裁判方法，是法官裁判经验与实践智慧的结晶，这实际上也是司法权的性质使然。拉德布鲁赫认为：“如果我们破除法官的这种错误信念（一种能从既有的制定法中引申出对所有生活问题予以法律解释和适用的信念），
对于法官而言，并未赋予他任何权力，如果他目前未占有这种权力——承认法官在未作规定的情形下是法律创制人，并不会中断法官所受的严格约束——而带给他的不过是他对自己一直无意识且不间断行使的权力的意识。”[29]孔祥俊法官也主张：在有法可依的情况下进行的依法审判，是法律适用的理想状态；但在法律规定不完备或者没有规定的情况下，司法具有很强的能动性，可以澄清模糊不清的法律规定，可以填补法律空白和漏洞，可以使法律的旧瓶装入新酒。[30]这说明承认法院/法官在没有法律规则的情况下具有创制规则的权力，已经成为认知司法权的基本共识。具体到创制型案例的裁判中，就是法院/法官享有“合法性修辞”的权力。但这又回到了本文一开始就提出的问题＾，法院/法官是否能够随意地创制规则？他们创制规则的权力有多大？限度在哪里？对这些问题的回答，就涉及到对“合法性修辞”自身合法性的讨论。质言之，“合法性修辞”受到其自身合法性的限制。
在理论上，合法性问题包括两个层面，即合法律性与正当性。由于“合法性修辞”是法院/法官在没有法律规定的前提下作出的，因此“合法性修辞”的合法性主要指其正当性。从本质上来说，合法律性也是由正当性推演出来的，只有正当的、符合正义的法律才具有真正意义上的合法性。所以，对“合法性修辞”合法性的回答，在根本上就是要说明其正当性根据。具体来看合法性修辞”的正当根据具有双重面向，包栝形式上的正当与实质上的正当。
（一）“合法性修辞”形式上的正当依据
韦伯指出，人类社会法律的发展经历了从“卡里斯玛型”支配到“法制型”支配的过程，其中，最为鲜明的表现就是由对个人、神启、英雄之类的服从转变到对法律、客观秩序的服从，也即形式上理性化。[31]所以，形式上的合理性也成为现代法律体系的一个普遍要求。就“合法性修辞”在形式上的正当依据来说，主要是在创制型案例的裁判中，法院/法官在表面上/外观上遵从了司法三段论的裁判逻辑，具备形式上的正当性与合法性。
1．在创制型案例中，法院/法官在为“合法性修辞”时，并没有完全忽略现行法律，而是对有效法律规则进行了丰富的适用。如前所述，“悬赏广告案”对《民法通则》、“贾国宇案”对《消费者权益保护法》和《产品质量法》等法律中法律规则、原则的适用，为“合法性修辞”的作出提供了表面合法的论据支撑。即在裁判的外观上，此种法律之适用能够保证裁判看起来仍是依据“大前提（法律）—小前提（事实）4结论（判决）”的模式而为裁决，传统的裁判逻辑在形式上得到了遵循，法院/法官的裁判具有合法性。这种合法性来自于法治国中对法官依法裁判的严格要求。“在原则上，法律共同体必须能够相信，法院是执行法律的。法官受到立法权的制约是民主法治国家的基本原则，作出例外判决有完全特定的、严格的前提。”[32]与此相反，“当法律和政治制度崩溃，物质力量的标准取代法律和政治依据时，合法性危机便出现。”[33]所以，“合法性修辞”对法律的表面适用，而不是将法律抛在一边、弃之不顾，避免了合法性危机的出现，为自身和案件裁判获得了形式上合法的正当依据。
2．“合法性修辞”在形式上正当的另一个依据，在于其在外观上否定了创制型案例中的规则创制。前文已述，创制型案例是会对法律规则进行创制的案例，前述“悬赏广告案”对“悬赏广告”的性质及其效力的认可、“贾国宇案”对“精神损害赔偿”的肯定都是这方面的例证。但是，在我国既有的法律规定中，并不能找到法院/法官创制规则的法律依据；也即在现行有效的法律体系里，法院/法官并没有创制规则的权力。孟德斯鸠也说：“判决应固定，以使判决书永远是一纸精确的法律条文。”[34]因此，法官应当严格适用法律，而不能对法律进行任何创造性的发挥，更不能创制规则。在创制型案例中，通过“合法性修辞”中的“法律适用”以及“依法判决”的表达与宣告，为规则创制提供了遮掩，从而在外观上和形式上否定了法院/法官对规则的创制，保证了“合法性修辞”在形式上的正当与合法。
（二）“合法性修辞”实质上的正当基础
除了形式上的正当与合法之外合法性修辞”的合法性，更在于其实质上的合理性，这构成其正当性/合法性的基础与内核。“正当，实际上就是人们在社会生活中的基本权利所赖以成立的社会评价内涵。它以社会大多数人对非损他性行为的赞同意见为依据。”[35]归根到底合法性修辞”正当性的基础与来源，在于当事人/社会公众对裁判的接受与认可，这种接受与认可又以“合法性修辞”本身符合公平正义理念、坚持宪政分权原则、追求法治精神等条件为支撑。
1．为当事人/社会所接受是“合法性修辞”正当性的基础与来源。首先，裁判要获得合理性，法官必须取得三种听众的认同：一是争议当事人，二是法律职业者，三是公众。[36]而在疑难案件中（创制型案例本身就是一种疑难案件），不存在任何清晰明白的、可基于此得出某种客观结论的“清单”，合法化必须在适当公共领域中的所有相关人员之间的沟通中产生。[37]所以，为当事人与社会公众所接受也就成了“合法性修辞”这种裁判方式正当性的基础。其次，就裁判的基本原则来看，“合法性修辞”作为一种裁判方法，要考虑社会公众的意见。同等对待原则也要求在司法评价过程中，不同的法官对于相同类型的案件应使用相同的评价标准；也就是说，这些评价标准不应取决于个别的法官，而应当在社会上拥有可确定的广泛的合意基础。[38]这种体现民意的来自裁判原则的内在价值要求，为“合法性修辞”的正当性提供了理论根据。最后，就“合法性修辞”的内容来说，由于是在“无法可司”的基础上所为的裁判，也应该寻找广泛的民意基础以避免不必要的混乱。“当法律决定超越现状进人法律续造的领域时，也要努力使其获得最大限度的公认力：只有具有公认力的决定才能够为法治社会所接受，而不至于引起严重的冲突。”[39]
就前文所述的几则创制型案例而言，法院/法官在裁判后最终都获得了当事人/社会公众的认可与赞同，如“悬赏广告案”的被告自动履行了义务、“贾国宇案”的当事人双方都未上诉，原、被告的认同为“合法性修辞”的正当性/合法性提供了基础。
2．在司法实践中，“合法性修辞”必须具备广泛的民意基础以使其具有正当性，而这种民意基础又以裁判符合公平正义的理念为首要条件。“法学是关于神和人的事物的共识；是关于正义和非正义的科学。”[40]人们在发生矛盾、纠纷之际之所以会寻找司法途径解决，找到法院/法官进行裁判，不仅在于司法权背后具有国家强制权力的支持，更因为当事人相信法院/法官会公平裁决案件，会还自己一个公道，或者是秋菊所谓的一个“说法”。在前文所述的“悬赏广告案”中，法院/法官对悬赏广告性质与效力的认同不仅契合了不特定要约的法学理论，更在于诚信是传统文化的题中之义，因此，被告方应信守承诺，给付价金，它符合人们内心的公正理念；而在“贾国宇案”中，对尚为花季少女却因爆炸毁容的贾国宇给予精神损害赔偿，就更是体现了公平正义。这种符合公平正义理念的裁判为“合法性修辞”找到了正当性支持。
3．前文已述，“合法性修辞”中“依法判决”的宣称，坚持了现代政治权力结构中立法、司法相分离的分权原则。在“贾国宇案”中，这种坚持得到了充分的体现。在确认对贾国宇的精神损害赔偿时，法院/法官认为：“根据《民法通则》第119条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。”在裁判论证中，法官推论所依据的《民法通则》第119条只规定了“医疗费、误工费、残疾补助费、丧葬费及扶养费”等费用的赔偿，[41]这类损失都具有明确、有形和可计算的特征，与精神损害赔偿的模糊、无形和不可计算不相类同。因此，就“法律理解应根据上下文语境”的一般理论来说，[42]由《民法通则》第119条推出精神损害赔偿并没有法理依据，“司法实践掌握的标准”实际上才是最终肯定精神损害赔偿的根据。但这种表述，使得对这一全新的规则之确认仍在“司法”的范围内，没有逾越立法的权限，是对立法、司法分权的坚持。这种坚持避免了对法院/法官集中权力的担心，是裁判获得正当性与合法性的要素之一。
4．在传统的法理论看来，法官应当严格适用法律规则，以使人们在日常生活中，或者在矛盾、纠纷产生之际能根据法律预测自己的行为，从而为自己的生活进行合理的规划，社会也因而变得有序。这成为法治原则与精神的内在要求。“合法性修辞”中对法官创制规则的遮掩以及“依法判决”的宣称，体现了对这一基本法治原则与精神的追求。从相反的角度来说反对法官创制法律的人认为，如果允许法官创制法律，制定法就会失去普遍效力，只要法官不采用制定法而自行确定法律，他的决定就因世界观和国家观念的差异而难免主观，这样法律的安全、司法的统一、判决的可预见性都将受到严重危害。”[43]换言之，如果承认法官在创制型案例中创制了规则的话（虽然实际上他们是这么做的），法治的基础将被摧毁。因此，“合法性修辞”中所体现的对法治精神的追求也成为其正当与合法的又一条件。
法院/法官所为“合法性修辞”并不是随意的，他们必须在正当与合法的范围内进行。法官进行“合法性修辞”，既要考虑形式上的正当要求，又受到实质上正当性的约束；其中，形式上的正当是一种程序/表面限制，实质上的正当构成对法官裁判的内容与本质规制，是对法院/法官的主要制约。
四、结语
创制型案例是司法实践中的一类特殊案例，它是法官实践智慧的结晶，是弥合“法律缺失/漏洞”与“生活事实”的粘结剂。[44]由于“规则缺失”，一方面创制型案例的裁判面临“无法可司”的困境，另一方面却难以避免社会对法院/法官肆意自由裁量的担心。就现实中的创制型案例裁判来看，首先呈现在我们面前的是“无法可司”与“合法性修辞”的二元结构，其中合法性修辞”是法院/法官裁判创制型案例的实践方法。创制型案例中的“合法性修辞”，是法官裁判经验与智慧的表达，它不仅能够解决“无法可司”的裁判困境；同时，由于其产生的原因、自身的角色与内涵、价值追求等，使其具有自身的正当性与合法性，因而并不是法院/法官肆意裁判、权力专断的掩饰。就“无法可司”的困境来说合法性修辞”通过自身“依法判决”的惯常宣称，构成判决合法的表面论据与规则创制的实质遮掩，在这种遮掩之下，法官实际创制了规则裁决案件，化解了“无法可司”的尴尬。当然，“合法性修辞”本身是在一种极其巧妙的方式之下完成的，法院/法官之所以进行“合法性修辞”，在于现代政治权力架构中的分权原则以及法律安定性/稳定性的法治原则，也正是对这些原则的坚持与尊重，使得“合法性修辞”能够顺利进行。在“无法可司”的创制型案例中，一方面，“合法性修辞”是一种规则创制的隐秘性/修辞性表达，能够解决“无法可司”的司法困境；另一方面，“合法性修辞”必须对其形式上与实质上的正当性予以考量。“合法性修辞”这种既解决问题又不违反现行政治法律原则的性质与特点，不仅破解了现实困境，也尊重了法理论与裁判理论的价值传统与深层理念，使其成为法院/法官裁判创制型案例的实践选择和可取路径。
注释：
[1]参见潘登：《论创制型案例：概念、标准、类别与价值》，《东方法学》2014年第6期。
[2]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1995年第2期。
[3]《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期。
[4]［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第348页。
[5]［德］卡尔．拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。
[6]［德］卡尔．恩吉施：《法律思维导论》，
郑永流译，法律出版社2013年版，第168页。[7]H?L?A?Hart, The Concept of Law (SecondEdition), PeneIope A. Bulloch and Joseph Raz(ed.)，Oxford University Press, 1994, p.128.
[8]徐国栋：《民法基本庳则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1的2年版，第143页。
[9]直到2009年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》才认可悬赏广告及其效力，该《解释》第3条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。
[10]我国肯定精神损害赔偿的法律规定，最早见于2001年公布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。
[11]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期。
[12]《现代汉语词典》第5版，商务印书馆2005年版，第1532页。
[13]参见陈金钊：《把法律作为修辞——认真对待法律话语》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期；陈金钊：《法律修辞（学）与法学方法论》，《西部法学评论》2010年第1期。
[14]［罗马］查士丁尼：《法学总论法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第237页。
[15]［比］马克?范?胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2007年版，第232页。
[16]［美］罗斯科?庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第12萁。
[17]参见［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第95页。
[18]同前注[1]，潘登文。
[19]［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第581页。
[20]［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第395页。
[21]参见本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第9页。
[22]参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第47页。
[23]John Emerich Edward Dalberg-Acton: Essays on Freedom and Power, Beacon Press, 1949, p.364.
[24]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，商务印书馆2012年版，第187页。
[25]参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55-107页。
[26]See Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, 1979, p.81, pp.214—219.
[27]同前注[25]，富勒书，第94-96页；同上注，第81页，第214-215页。
[28]参见［美］理查德?A?波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第119页。
[29]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第128页。
[30]参见孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第42-43页。
[31]参见［德］马克思?韦伯：《经济与历史：支配的类型》，康乐等译，广西师范大学出版社2010年版，第297-299页。
[32]同前注[4]，魏德士书，第348页。
[33]［美］史蒂文?J?伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第199-200页。
[34]同前注[24]，孟德斯鸠书，第188页。
[35]张恒山：《法理要论》第3版，北京大学出版社2009年版，第114页。
[36]参见［荷］伊芙琳?T?菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，商务印书馆2005年版，第51页。
[37]同前注[15]，马克?范?胡克书，第267页。
[38]［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第23页。
[39]同上注，第25页。
[40]同前注[14]，查士丁尼书，第5页。
[41]《民法通则》第119条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
[42]同前注[4]，魏德士书，第77页。
[43]同前注[29]，拉德布鲁赫书，第131页。
[44]同前注[1]，潘登文。
