在法理学中，“法的渊源”无疑是最模糊、最易生歧义的概念之一。[1]
按照传统的解说，法的渊源是指法的“来源”、“源泉”，也称“法源”。[2]或许正是由此，中外研究者们长期沿袭了一种“溯源”式思维——追问法“从哪里来”。但因有太多可选择的探究视角或路向，以致在这个问题上长期异质众说、意见杂陈。1
上世纪中期以来国内学界开始重视这一问题，尤其是，一些学者试图改变上述局面——从某一角度对法的渊源加以“定位”。
周旺生教授强调立法视角，取向于“良法美制”，将法的渊源定位为一个关于法的形成过程的概念，可称为一种“形成论”观点。2陈金钊教授则强调司法视角，将法的渊源定位为一个描述司法过程的概念，取向于个案的解决方案，可称为一种“方法论”观点。3两者各有精要，颇具代表性，但似乎并未能真正解决一个基本的困惑——法的渊源的核心意义是什么？
学者们可能都未关注到，在张文显教授主编的《法理学》中，法的渊源的有关章节被放在“法的本体”一编，此安排似乎表达了一种法哲学观点——法的渊源属于“本体论”问题。虽然其只能称为一个提示，且只“灵光一现”便掩没在了撰稿人的“形成论”陈述中，4但笔者还是从中感受到了巨大的引领力量。
而由此探寻和推展研究进路，在法治原则的深层背景下分析法的渊源的基本语义和一些相关命题，会发现它们在本体论层面上逻辑地联系起来，共同体现一种对于法的安定性、可预测性的基本取向，一种“法律至上”、“依法裁判”的法治精神，而或许，这才是法的渊源的真髓。
本文即就此谈几点不成熟的思考。
一、法的渊源：“来源”与“存在”之辩
或许正是为了规避以往那种“终极”或“漫延”式的溯源研究，上述两种观点都从法律实践的某个角度探讨法的渊源，试图对其加以“定位”。
周旺生教授注意到，法的渊源在西语中有两种基本涵义，即“法的栖身之所”及“法产生的原因和途径”。[3]他显然是注重于后者，强调由立法视角出发才为法源研究之正途，将法的渊源解释为一个关于法的“形成”的范畴。
在实证意义上，法来源于立法乃是一个不争的事实，而以此为基点，“源”的追问自然要指向法的形成过程——进而指向影响这一过程的诸因素。周旺生教授即称，“法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因就是法的渊源”。[4]
这种观点取向于“良法美制”，意义固然重要，论者也极力强调，甚至称之为一种法的渊源的“意识觉醒”。[5]然而学界对此的响应却甚是寥寥，更多学者还是选择了其他研究进路。5
在这些学者中最具建设性的当属陈金钊教授，他中肯地指出，上述观点被忽略不是因为错误，而是因为“对司法活动没有太多的指导意义”。人类社会已由“立法中心”转入“司法中心”时代，“在大规模的立法活动告一段落后，司法视角的法律发现已成为法学家关注的重点”，因而法的渊源是一个“专门描述司法过程的概念”。[6]
为阐释这一观点，论者将司法视角下的法源追问对象区分为二，一为“立法者之法”，即通常所称的具有普遍效力的法；一为“司法者之法”，指适用于当前个案的法，6如是，或可分别简称为“法”与“裁判规范”。这一区分可谓意义重大，由此论者可以将“源”的追问从前者转向后者，[7]不仅使形成论观点背景化，避免了无谓争论，也为论者铺陈自我观点奠定了基础。
这是一种“方法论”观点，它以个案的解决为基本诉求，将法的渊源视为个案解决方案或裁判规范的来源。而由此决定，当“法”不敷应对现实个案时论者便自然引入“正义观念、法理或习惯”等，称它们为“非正式的法”，并将它们列入法的渊源的分类，于是有了“正式渊源”与“非正式渊源”之分。7
诚然，法的渊源不仅从整体上指示法官找法的方位或场所，而且以自身的体系和位阶结构为司法者提供法律发现的基本框架和秩序，由此充分体现其方法论意义。这种意义十分重要，因为其关乎个案的解决、受侵害权利的救济或被破坏的社会关系的修复，“法的渊源”也由此凸显自己的实践性、技术性，很契合当今人们务实的时代心理，因此为众多学者所热衷。但也正是由此，笔者要提醒学界防止一种方法论的片面——一种“方法至上”的倾向。因为，法的“方法”乃基于“本体”，法源研究不能为了方法而模糊或游移自己的本体立场，后者更应当受到重视，因为它代表了一种更为重要、更为基本的意义取向。
如前所述，“法的渊源”的基本词义是“来源”，从语义分析来看，其无疑是表征一种渊源联系，而从司法角度对此理解，其中的“来”乃是指“来者”——裁判规范——的方位转移，即从所来之处到法官裁判的场域，适用于当前个案。而其最为重要的寓意在于，裁判规范并非法官裁判的当下自生、自在，而是另有来处，因而才有所谓“从哪里来”的“源”的问题。
这些看似简单的语义并非浅表，它们实际根植于“法治”、“分权”、“依法裁判”及“合制定法”等原则。8正是在此深层背景下，笔者以为法的渊源乃以体现法治原则的要求为核心，其根本意义并非在于为个案提供裁判规范或解决方案，而是揭示和强调“裁判规范”与“法”之间的区别与联系，以命题表达即“裁判规范源于法”。
更为重要的是，该命题的核心并不在于裁判规范的来源，而是在于作为“源者”的法，在于法的权威或效力，它是在最高层面上体现“法律至上”、“依法裁判”的法治精神。由此，我们开启了一种重要的探究路向，即将法源研究中的“源”的追问止于法本身，9既不再追问法本身从哪里来，也不追问法外之源，而是追问法本身的“存在”、“在哪里”。由此既摆脱那种“终极”或“漫延”式的溯源追问，也与上述形成论和方法论观点区别开来，最终则使法的渊源得以回归本义——法之所在，那里即法的“栖身之所”，即法的渊源。
这是一种本体论观点，10取向于法的安定性、可预测性，而这是法治的基础，因而当具有根本的意义。
在司法层面上，法的渊源的方法论意义虽很重要，但“方法”乃基于“本体”。正如拉伦兹所称，法的方法的最终问题仍是“如何适当地认识‘法这个事物’”，[8]这位西方法学方法论巨擘也强调方法的本体论根基。
进一步理解，法的渊源的本体论意义最终要体现为司法者的本体立场，体现为司法者对法的忠诚与服从。而法源理论的核心任务就是帮助法官确立和强化这一立场。它应明确、坚定，而不能模糊或游移，因而它要强调法的实证性或正式性。
当然，正式的法从来不可能真正完备，不可能完全应对纷繁复杂的现实个案，因而在必要时裁判规范也来自陈金钊教授所称的“正义观念、法理或习惯”等，也正是在此，本体论与方法论发生了分歧。
分歧缘于两者不同的思维方式，后者依旧沿袭了“源”的思维——注重个案解决方案的来源，因而它欣然接受裁判规范之“源”的灵活性，接受所谓“非正式的法”，并据以解说法的渊源。11前者则是一种“在”的思维，它注重法本身的存在、在哪里，由此强调所谓“非正式的法”并不是法，而只称之为一种方法的权衡，应予严格限制，并不能用以解说法的存在，因而也不能用以解说法的渊源。
应当说两种思维都很重要，但比较而言，本体论的“在”的思维更具根本性、基础性，在当今中国也更具时代性。
中国目前最需要的还不是获取个案裁判规范的“源”的灵活，而恰恰是作为“源者”的法的存在，是法的存在的“至上性”地位，因而也是法的安定性和可预测性。而它们最终要体现于法官对法的权威和效力的体认，对法的忠诚与服从，进而对法的正确识别，对此的强调又将我们的讨论引入了另一层面。
二、法的渊源：“内容”与“形式”之辩
诚如所知，任何事物都是内容和形式的统一，法也不例外，这似乎给法源研究提供了两个角度。
在人类的思想史上，确有众多思想家都试图从实质内容角度探究法的根源或本源，观点甚多。如主张法根源于“理性”、“意志”、“权力”甚或“统治阶级的物质生活条件”等等，但这些观点都不属于真正的法源学说，与我们讨论的主题相去甚远。12
在作为专门问题或术语的讨论中，许多学者都主张“法的渊源即法的形式”，这个统一命题本颇具价值，但以往我们对此还缺少足够的关注，也一直没有为其找到坚实的立论基点，以致近年来受到不少置疑和批评，处境颇为尴尬。
周旺生教授即特别强调法的渊源与法的形式的“界分”，他称前者“主要的是个可能性的概念或未然的概念”，而后者则是“表明已然和现实的概念”。[9]“它们本是两种事物，内涵两种价值，代表法形成过程中两个不同阶段和表现形态”。[10]论者将法的渊源视为“未然”的法，13即尚未获得正式形式，自然要反对上述统一命题。
陈金钊教授也否定上述命题，他转换法源追问的对象，从法本身转向裁判规范，实属巨大突破，但他依旧沿袭了“源”的思维，将法的渊源理解为个案解决方案或裁判规范的来源。这便决定了，当“正式的法”不能应对现实个案时，那些“正义观点、法理或习惯”等自然进入他的视野，从而进入法的渊源范畴。但它们并不具备法的形式，如将其纳入法的渊源的分类，上述“统一”命题自然破裂。
上述两种观点，似乎令上述“统一命题”十分窘迫，难以正面回应。而笔者以为，一旦将问题提升到本体论角度或层面，要进行辩驳似乎也并不十分困难。因为只要我们将研究重心从法的“来源”转向法的“存在”，便自会强调法的现实性和正式性，而这样，“法的形式”也自会赫然凸显。而它作为法的“存在形式”这一点即意味着，我们要最终树立本体论观点，也有赖于这个统一命题的建立。
笔者关注到这样一种观点——有学者称，法的渊源不外是为个案的司法裁判提供理由，而后者实际分为两类：一类理由强调内容上的正当性，另一类理由则只强调其权威性。[11]法的渊源属于后者——它是一种权威理由，“一种独立于内容的理由”。[12]
当然，这并非指法的内容的正当性不重要，而是指法官不能从内容角度识别法的存在，因为这既不符合他的角色定位，也会因价值的多元、冲突而导致观点的差异和分歧，最终会有损于法的安定性、可预测性，有损于法治的基础。笔者以为，如果法源理论的最基本任务是树立法的权威性，维护其安定性，那么相应地，便应引导司法者专注于法的形式，而提醒防范对于法的内容的权衡或评价。
进一步讲，实证法正是基于“权威发布这一事实”而存在，[13]而该事实的“标识”正是法的形式。它标志法的正式性、官方性，也标志法的效力或存在，因而既能使法简单明确地达成自我肯定，也便于法官识别。正是在这个意义上，我们才形成了一个这样的基本观点：法即存在于它的各种形式之中，法的形式即法的“栖身之所”，即法的渊源。
更为重要的是，“法的渊源即法的形式”命题的建构，还是“裁判规范源于法”命题的逻辑延伸——前者在形式意义上进一步阐释了后者所称的“法”的存在，推进了法的安定性和可预测性的意义取向，可以说，它们共同体现和强化了法源研究的本体论观点。
当然，坚持这样的观点必然遇到一个巨大障碍，即方法论者所强调的——因为法的不完备，在特殊情形下裁判规范也要来自“非正式的法”。
这是一个无法否认的经验事实，笔者对此的回答是，一个国家的法永远不可能真正完备，因而只有“相对完备”的实证法体系才是法和法制的真实，对此的体认也才是一种正确的本体立场。在这个意义上，“非正式的法”作为一种高度例外的补充，只能作为一种解决个案的方法的权衡，而不能用以解说法的存在，解说法的渊源，也无碍“法的渊源即法的形式”命题的成立。
这个命题并非一种简单的法的渊源观点，而是具有其超越其他观点的重大价值，绝不可轻言放弃。14
三、法的渊源：以本体论意义为根本取向
从学术层面讲，学者们因不同的意义取向对法的渊源会有不同的解说，因而并无真正意义的“定位”。形成论和方法论两种观点的意义诉求，不论是取向“良法美制”还是取向“个案的解决方案”，皆无可旁贷，皆应得到尊重。但笔者强调，如以司法视角进入个案裁判场域，追问裁判规范“从哪里来”，最重要的还是法本身的存在，是法的本体。
在前述中，笔者致力于将研究视角从法的“来源”转向法的“存在”，致力于阐释其必要性和重要性。具体思考进路是，通过揭示“法的渊源即法的栖身之所”、“裁判规范源于法”及“法的渊源即法的形式”等相关命题的内在联系，诠释法的渊源的本体论意义，强调法的权威性、安定性和正式性，最终落足于法官对法的忠诚与服从，对法的正确识别。
德国著名法学家魏德士教授在讨论法的渊源问题时，将这种“识别”提升到了前所未有的高度，强调它是“法律适用者的宪法任务”，是一种“宪法规定的权力结构中的任务”。为此，“法官必须知道到哪里发现现行的法”，而法的渊源即“客观法的（能够为法律适用者所识别的）形式或表现方式。”[14]
这些观点皆高屋建瓴，从中可解析出两重要义：
其一，魏德士教授从宪法高度所强调的并不是法的发现的方法，而是法作为一种权威的“存在”，就要求法官对其忠诚与服从。这既是要求法官“正确识别”的基点，也在最高层面强调了一种“法律至上”、“依法裁判”的法治精神，而这也正是法的渊源的基本精神内涵。
其二，魏德士教授将法的渊源归于法的形式，这与上述观点密切相关，当也蕴涵了他所强调的宪法原则要求和基本法治精神。因为，法官对法的“识别”关系到法自身的存在进而存在的“标识”——“能够为法律适用者所“识别”。联系上述观点，它应当是简单明确的，是一种简单的、可经验观察的法的外部形态，否则会导致法官对于法的权衡或评价，会降低法的权威性和安定性。将法的渊源归于法的形式，即应是出于这种深刻考虑。
笔者也试图在上述两个层面上展开讨论，勉力进行观点的铺陈与阐释，以揭示法的渊源的本体论意义，最终落足于法官对法的忠诚与服从。但恐力有未逮，在即将结束本文之际，仍要不避冗余地再加强调：在法源研究的各种意义取向中，本体论意义是基础性、根本性的，而且在目前中国尤具时代性。就后者而言，我们目前的法律生活真正缺少的并不是“法”抑或“良法”（当然，对于良法的追求，我们永远在路上），甚至也不是法的“方法”，而恰恰是法的存在的权威性、至上性，尤其是司法者对此的体认，是司法者忠诚于法的立场和信念。正是由此，法的存在才易被忽视乃至无视，各种法外因素才易于“登堂入室”，充任案件处理的标准。历数以往发生的系列冤假错案，它们虽差别迥异，但大都与司法者最终放弃上述立场和信念密切相关，15就此而言，它们实际皆在呼唤法的权威性、安定性，也在呼唤法的渊源向其本体论意义回归。
笔者感慨系之，遂撰此文。
注释
1已有观点包括实质渊源、形式渊源、效力渊源、材料渊源、历史渊源等，其中尤以实质渊源的各种解说最为繁杂、玄奥，如称法本源于权力、意志、理性乃至统治阶级的物质生活条件等。参见张文显教授主编：《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社，2007年版，第89页；另见：《牛津法律大辞典》，光明出版社，1988年版，第837－838页。
2周旺生教授在2005年集中发表了三篇文章，全面阐释这一观点，另在张文显教授主编的《法理学》担任撰稿的有关章节中也有系统阐述。参见：法的渊源与法的形式界分[J]．法制与社会发展，2005（4）；法的渊源的价值实现[J]．法学家，2005（3）；重新研究法的渊源[J]．比较法研究，2005（4）；法的渊源意识觉醒[J]．现代法学，2005（4）；张文显：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第89－96页。
3陈金钊教授的观点集中于“法的渊源：司法视角的定位”一文（参见《甘肃政法大学学报》，2005年第6期），他采用司法视角，将法的渊源定位为获取个案解决方案的路径，有鲜明的方法论取向。另外，称其为“方法论”观点，也便于与“形成论”及“本体论”观点比较讨论。
4周旺生教授为该章撰稿人，他未理会书中这一编章安排，径直作了“形成论”陈述，造成编名与章节内容的脱节。
5学者们从法的渊源的体系、位阶结构和识别技术等角度进行探究，尤其注重方法论研究。参见桑玲：论法的渊源[J]．法制与社会，2008（32）；韩荣和：法的渊源的位阶结构[J]．齐齐哈尔大学学报，2007（5）；庞凌．试论法律渊源的识别[J]．江南社会学院学报，2003（3）；李龙、刘诚．论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角[J]．法律科学，2005（2）．陈金钊：法的渊源：司法视角的定位[J]．甘肃政法大学学报，2005（6）；
6陈金钊教授将“源”的追问对象称为“法源之法”，并分为“立法者之法”和“司法者之法”。这些称谓皆似有些意义模糊，所以另作表达。
7应注意，博登海默也是从方法论角度划分法的正式渊源与非正式渊源。参见[美]埃德加.博登海默：《法理学法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年版，第393－396页。
8可以想见，创造和使用“法的渊源”这一术语与人类的法治诉求有深刻联系，而这一点以往似乎未得到足够的关注。“合制定法原则”是大陆法系背景下法治原则的重要体现，按照毛恩茨的解释，“一切国家的行为，不论它是司法机关的，还是行政机关的行为，必须要追溯到一个形式的制定法上，也就是要遵循一个形式的制定法的‘根据’而展开”。参见卡尔.恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，[北京]法律出版社,2004版，第46页。
9由此也才能真正避免漫延式的“探源”，避免观点的过分“芜杂”。
10哲学上将事物的“存在”称为本体，本体论即研究存在问题。参见瓦托夫斯基：《科学的概念和起源》，知识出版社，1961年版，第 13页。那么相应地，法学本体论即研究法的存在问题。
11“非正式的法”是一个意义模糊的称谓，它只表明一种方法论的权衡，而不能表明一种本体论意义的存在。论者通过它获得方法上的灵活，代价却是本体立场的模糊或游移。论者由此也未能摆脱“形成论”的影子，因为将“非正式的法”用于个案实际是一种法官“造法”，在此方法论与形成论合流了。
12它们实际属于政治学、历史学或社会学观点。
13参见张文显主编《法理学》，第96页。从本体论角度审视，“未然的法”与“非正式的法”同样意义模糊，还是称“立法资料”恰当，以免引起误解。
14在否定“法的渊源即法的形式”命题时，学者们大都引用美国的庞德、格雷或英国的拉兹等英美法系学者的观点，它们从“司法造法”的角度将法源研究引向法的形成的材料、资源层面，而这些明显带有英美法系特点的观点与大陆法系国家的法律现实确有些“凿枘不合”，这一点是国内学者以往所忽略的。
15近年来发生的冤案尽管差别迥异，但大都有一个基本的共同点，即办案者漠视现行法的存在。如在“赵作海案”中，我国刑事诉讼法原有明文规定的起诉条件被抛在一边，便是最典型的一例。
