摘要：美国的司法缄口令是指法院颁布的要求不发表言论的事先命令，包括三种类型：针对被告的缄口令、针对媒体的缄口令、针对律师的缄口令。1976年以后，美国联邦法院废弃了对媒体的司法缄口令，除针对被告以外，现在的缄口令主要是针对律师。律师也享有言论自由，所以针对律师的缄口令还必须遵守四大规则：有害性规则、安全港规则、回应权规则、真实性规则。我国立法可以借鉴美国经验，一是不应当采取法院直接限制媒体的做法，二是应当颁布中国特色的律师与媒体关系规则。
关键词：司法缄口令 事先限制 新闻自由 安全港规则 回应权规则
一、司法缄口令的概念与类型
在美国，广义的司法缄口令（Judicial gag orders，Prior restraint）是由法院发布的约束言论的命令，美国的司法缄口令有三种形式：（1）针对被告人的缄口令；（2）针对新闻媒体的缄口令；（3）针对诉讼参加人的缄口令，例如律师、当事人和证人。当缄口令被遵守时，它能有效地防止个人或集体向公众或潜在的陪审员散布案件信息。［[1]］
（一）针对被告的缄口令
缄口令产生时，首先就是针对被告人的。现代为数不多的针对被告人的缄口令实例发生在1968年“芝加哥8被告案”（ The Chicago Seven Conspiracy Trial，有时也称为“芝加哥7被告案”审判，因为其中一名被告被带出法庭了。）审判中［[2]］， 在这次审判中，联邦法官下令对Bobby Seale进行上枷和禁言，因为他在审判中与另一名被告发生激烈争吵，他被带出法庭暂停参加审判，事后对其进行单独审判。在1970年伊利诺伊州诉Allen案中［[3]］，法院确认，要求被告禁言或者将其带离法庭，并不违反宪法第六修正案。但是，颁布缄口令、给被告人上枷可能让陪审团对被告人的印象产生重大影响，而且使用这种方法本身是对司法尊严的一种侮辱，因而使用这种缄口令也应当是谨慎的。
（二）针对媒体的缄口令
美国很早就对媒体可能对司法造成的干扰表示关切。在早期，为防止媒体对案件、对法官个人的能力和职业道德进行评论，以减少对法院权威的影响，和英国一样，美国也通过藐视法庭罪惩治媒体对司法的报道和评论。
1.1966年以前：通过事后惩罚限制媒体言论
美国通过事后惩罚限制媒体言论的法律，较早出现在1789年的《司法法》(Judiciary Act)。《司法法》规定，法院对一切侮辱或妨碍司法的言行，得处以罚金或监禁［[4]］。1791年，言论自由、新闻出版自由权入宪后，对藐视法庭罪的正当性的质疑声便多了起来。作为回应，美国国会的反应是，1831年，限制在以下三种情况下承认普通法：（ 1 ）任何人在其面前或附近阻碍法院管理或者司法审判的不端行为；（ 2 ）任何人在法院工作人员职务行为中的不端行为；（ 3 ）不服从或抗拒法院合法令状、程序、规则、法令或命令的行为。［[5]］该法令的颁布、施行使藐视法庭罪的适用范围、对象受到了更大的限制［[6]］。该法令规定，联邦法官仅能即决性地惩罚发生在法庭内的不当言行及“近乎”或“附近的”妨碍司法的不当言行。
1941年，联邦最高法院通过Nye v. United States［[7]］一案的判决对“近乎”一词的内涵缩小为仅具有地理上的涵义，而不包括因果上的含义。同年著名的Bridge v. California案［[8]］确立了“明显且即刻的危险”，即只有存在着对正常司法程序的一种“极其严重的”实际恶意并且存在一种“迫在眉睫的”危险情况的出现，适用藐视法庭罪才不失为正当。对媒体报道司法构成藐视法庭罪的条件进行了进一步的限制。
在实践中，由于出版物言论极少可能构成一种“明显且即刻的危险”，因此，自1941年以后联邦最高法院一直不允许以藐视法庭罪惩罚媒体［[9]］。有人指出，“对于媒介向公众通告审判事宜的能力而言，事后刑事惩罚或许和事前约束或司法限制言论令一样危险。”［[10]］
2.1966--1976年：通过缄口令预先限制媒体
以上内容是就事后惩罚而言的。但是，除此之外，法院还曾经在一段时间内允许通过颁布预先命令来限制媒体报道，这就是对媒体的司法缄口令。
对媒体的预先缄口令在普通法上早已有之，其适用情况难以具体考评，而从宪法上确立其合法性则开始于1966年“谢泼德诉马克思威尔”［[11]］案，该案的判决使限制律师和检察官的言论具有了宪法基础，即从判例上为限制律师庭外言论提供了宪法上的依据。随后，各州法院纷纷颁布“事先禁止令’（Prior Restraint，gag order或gagging rule），不准媒体进人法庭，也可以禁止携带照相、录像及录音设备进人法庭，也可以下令不准媒体报道任何就该案可能造成误导的消息。但是，这种叫做“缄口令”的制度，却在1976年遭到联邦最高法院以违反宪法增修条文第1条为理由而废弃。
3.1976年以后：废弃了对媒体的司法缄口令
1976年，联邦最高法院公布了著名的“内布拉斯州新闻协会案” ［[12]］判决，对缄口令制度提出了质疑。
首席大法官伯格代表法庭陈述意见：在所有这些案子中，产生的威胁在于，对言论和出版的事先禁止是对第一修正案的权利的最严重和最无法容忍的损害。而布伦南大法官、斯都特大法官和米歇尔大法官在他们完全一致的意见中称，对新闻界所发出的限制言论自由的命令“都是违反宪法的”。布伦南提倡建立一个这样的原则：
根据第一修正案的规定，限制言论自由的命令本身就是无效的。
（三）针对律师的缄口令
由于1976内布拉斯加新闻协会诉斯都特案之后，法院确认对媒体发布缄口令是违宪的，因为其违背了宪法第一修正案所赋予的言论自由，这导致现在很多法官都避免针对新闻媒体而更倾向于针对诉讼参加人，如当事人和他们的律师。法官常常基于律师作为“法庭官员”的地位而对他们在庭内庭外采取更为严厉的规制。
法官对律师发布的缄口令，主要是禁止他们与媒体讨论案件的某些方面，例如谁可能出庭作证、证供可能包括的内容、关于被告是否有罪的推测等等［[13]］。发布有关国家秘密和社会安全、当事人个人隐私的信息应当是在当然禁止之列。
由于美国法律赋予了法官很大的自由裁量权，在什么情况下才可以颁布对律师的缄口令、禁止律师什么的问题上，美国法院的司法实践是通过各司法辖区的律师协会规则所规定的律师“媒体宣传”（media campaigns）规则进行解释的，本文下一部分我就来解释律师媒体宣传规则的具体内容。
二、针对律师的缄口令的实施规则
19世纪初，美国的一些州成立了自己的律师协会，对律师和法官的行为制定了一些规范。1887年，阿拉巴马州律师协会通过第一部《道德守则》，其它州也相继出台。之后，“美国律师协会”在1909年通过《职业道德准则》。但是，后来这部《准则》被1969年《职业责任示范守则》所取代。
到了1983年，“美国律师协会”又推出《职业行为示范规则》，并且在1993年做出进一步修订。到2003年了又进行了一次修订，这就是《美国律师协会职业行为示范规则》（2004）[1]。目前这个示范规则已经被许多州采纳，也有一些州在该规则的基础之上增加了各自的补充内容。关于这个规则的效力问题，“美国律师协会”的道德顾问乔治.库尔曼(George Kulman)指出，“美国律师协会”没有权力为律师制订职业行为规则，也没有权力制订实施这些规则的机制。他们只是在这两方面为各个司法管辖区提供可遵循的范本。但是，各司法管辖区大都采用了这一规则。［[14]］所以，我们可以以《示范规则》（2004）作为标准来分析给律师发布司法缄口令的具体规则。
《示范规则》（2004）“3.6审判的宣传”a规定，禁止“律师知道或合理的应该知道有损害审判程序的实质可能性，正在参与或已经参与某一事务的调查或者诉讼的律师不能进行有关人员期望被大众媒介传播的法院外的声明。”法院对律师可以发布缄口令以禁止这样的宣传，我们可以将这一禁止及相关条款的内容概括为四大规则：
（一）有害性规则
所谓有害性规则，是指美国法律并不是一般地限制律师的审判宣传，而是只限制“有损害审判程序的实质可能性”的程序外言论，可以简称为“有害言论”。
现行《美国律师协会职业行为示范规则》（2004）“规则3.6审判的宣传”a规定，禁止“律师知道或合理的应该知道有损害审判程序的实质可能性，正在参与或已经参与某一事务的调查或者诉讼的律师不能进行有关人员期望被大众媒介传播的法院外的声明。”另外，广义的不当审判宣传还包括“律师故意帮助或引诱他人进行不当审判宣传”。
“有损害审判程序的实质可能性”的言论才被限制和禁止，我将这一规则称为“有害性规则”。这表明：律师媒体宣传的限制范围是有限的，美国法律并不一般地禁止律师对媒体谈论正在办理的案件，而只是禁止对“裁判程序有产生严重损害的重大可能”的言论。即只有对公正审判有消极影响的“有害言论”才予以禁止或者限制，除此之外，律师即使是在谈论自己代理的案件中，也拥有一般公民所享有的言论自由。
（二）安全港规则
“安全港条款”在1983年就存在，在1993年做出过修订，其修订的原因是1991年“詹泰诉州律师协会”案［[15]］：这一案件的判决使“安全港条款”进一步清晰并增加了“回答条款”。
对于哪些是“有损害审判程序的实质可能性”的媒体宣传，美国《示范规则》（2004）采取的办法是规定了律师可以进行宣传而不会“损害审判程序的实质可能性”的情况，这是立法常采用的一种做法，即消极列举式。由于什么言论会“损害审判程序”要在法律条文中将其抽象化难度太大，立法者难以完成，所以从反面规定哪些不会“损害审判程序”，是一种明智的选择。如果说3.6条(a)是“有害性规则”条款，《示范规则》3.6条(b)中规定的内容是律师可以进行媒体宣传的，因而是安全的、不会违反《示范规则》规定的，因此，此条款被称为“安全港条款”。
这一条款详细规定了律师可以申明即向媒体发表言论的内容：(1)诉讼、有关的违法行为和辩护，以及除却法律禁止时，有关人员的身份；(2)包含在公共记录里的信息；(3)某事务的调查正在进行中；(4)诉讼中任何一步的时间表或结果；(5)为得到证据和证据所必须的信息寻求帮助；(6)当有理由相信对某个人或公众利益造成重大伤害的可能性存在时，关于相关人员行为危险性的警告；以及(7)在刑事案件中，除分段(1)到(6)以外：(i)被告的身份、位处、职业和家庭情况；(ii)如果被告尚未被捕，必要的协助逮捕此人的信息；(iii)逮捕的事实、时间和地点；以及(ⅳ)调查和逮捕人员或机构的身份以及调查时间的长短。
以上可以向媒体公开的信息整体上可以分为三类：当事人身份信息和处境情况的信息；已经发生和将要发生的程序的信息；包含在已经公开的公共记录里的信息。由此也可以看出，虽然该条没有规定证据内容是否可以公开，但是对公布证据内容和证人信息的做法，威胁证人安全、不利于维护正常的侦查秩序、不利于保护犯罪嫌疑人“无罪推定”的权利，应当认定为是“有损害审判程序的实质可能性”的媒体宣传。由于规定了“律师可以申明”的内容，对审判宣传的禁止范围事实上是可以相对明确的。
（三）回应权规则
在实践中，由于追诉犯罪、维护社会安全和满足人民群众知情权的需要，或者因为处置上的失误，控方即警察机关和检察机关可能向媒体发布大量不利于犯罪嫌疑人、被告人的信息。有些信息可能是不准确、不全面甚至于错误的，有些虽然是准确、全面的，但是有可能导致民众和看到这些报道的法官形成有罪推定的印象----比较典型的情况是控方向媒体公布起诉书。对此，辩方律师进行回应、申辩和说明，才能纠正错误、实现宣传上的平衡。
《美国律师协会职业行为示范规则》（2004）(c)规定了所谓回应权条款，也称“回应条款”或者“回答条款”：“尽管有条例(a)，律师可以提出一个明智的律师将会相信的使客户从非律师或客户发动的最新宣传产生的相当过度的不利影响中得到保护的声明。
依照这一条例所提出的声明只限于必要的平息最新不利宣传的信息。”这是对律师言论限制的例外情形。
尽管3.6号规则表明，回答权仅限于反驳特定场合下的公开报道，而且对其限度也进行了规定，但该条款实际上给出的是一个有弹性的审查标准。这样，随着非律师原因一方的、有偏见的公开报道的程度增加，律师有权作出回应的范围也会增加。
（四）真实性规则
《美国律师协会职业行为示范规则》（2004）的“规则4.1对他人声明的真实性”规定：在代理客户的过程中，律师不能知情：(a)对第三者提供伪造的事实和法律的声明；或者(b)当为避免协助客户犯罪或诈骗，披露成为必要时，不向第三者披露事实，除非披露被规则1.6禁止。
如果有关事实、法律的错误论述是在媒体活动中由当事人或非律师的当事人发言人做出的，辩护律师为其提供了建议和帮助，也应该被禁止。因为在这种情况下，根据《规则》8.4（c），“律师参加涉及不诚实、欺骗、欺诈或误导言论的行为会构成专业误导”，即使辩护律师没有就争议做出错误陈述，律师介入该事件的情况也会使其面临误导的指控。
上述规则的含义中，(a) “提供伪造的事实和法律的声明”可以概括为“伪造事实”和（b）“披露成为必要时，不向第三者披露事实”可以概括为“隐瞒真相”。（c）则表明律师参与到他人“伪造事实” “隐瞒真相”的行为中的行为同样应当禁止。这给律师媒体宣传提出了“真实性”义务。
律师在媒体面前发布虚假或错误言论，使得公众对案件的了解存在误解，不利于公众知情权的实现，不利于公众更好的对司法进行监督，也违背了律师的职业道德。虚假或错误言论，不仅是具有“损害审判程序的实质可能性”的言论，而且是一定会“损害审判程序”的言论，可以归入“有害言论”的范围。律师对媒体进行宣传时有的情况下可以不说真话（如律师有保密义务），但是“不能说假话”，必要时还要站出来说真话（“当为避免协助客户犯罪或诈骗，披露成为必要时”）这是律师的基本职业道德，也是媒体宣传时的底线伦理规则。
在美国，对律师违反缄口令的处罚，既有行业内部的纪律处罚，也有法律上的处罚。法律上的处罚又可以分为民事处罚和刑事处罚。纪律处罚包括以下三种：公开批评、停止律师执业资格、永久取消执业资格。[14]。对违背缄口令的法律处罚上，美国法律规定了两种藐视法庭行为：民事藐视和刑事藐视，二者的不同之处在于针对个人的诉讼不同，与民事藐视一样，刑事藐视的指控也可能是因为一个人故意不遵守法庭的命令，但是他们在惩罚措施方面有不同，刑事藐视法庭的指控会带来更严厉的惩罚。对于指控藐视法庭，所适用的法律也不相同，这取决于法院是联邦法院还是州法院，以及案件是民事案件还是刑事案件，甚至所适用的规则在各州之间也截然不同，因此非常复杂。［[16]］对藐视法庭的处罚措施包括罚款、谴责、停止侵害，取消律师资格和监禁。［[17]］
三、美国司法缄口令对我国的启示
从以上美国司法缄口令的发展历程可以看出，美国的司法缄口令经历了限制媒体到限制律师的过程，即使是限制律师，也是有条件的，因为律师也是公民，他们享有言论自由，所以，对律师言论的限制也要必须遵守四大规则：有害性规则、安全港规则、回应权规则、真实性规则。对律师违反缄口令行为的处罚包括：律师协会的纪律处罚、法院进行的法律上的处罚。现在针对律师的缄口令现受到了很多质疑，理由是：缄口令难以平等执行，缄口令不具备有效性，缄口令没有存在必要。美国司法缄口令的历史，有很多方面值得我们借鉴。
（一）我国不应当采取事先限制媒体的做法
2009年12月，我国《最高人民法院关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第九条规定：“人民法院发现新闻媒体在采访报道法院工作时有下列情形之一的，可以向新闻主管部门、新闻记者自律组织或者新闻单位等通报情况并提出建议。违反法律规定的，依法追究相应责任。（一）损害国家安全和社会公共利益的，泄露国家秘密、商业秘密的；（二）对正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道，损害司法权威、影响公正审判的；（三）以侮辱、诽谤等方式损害法官名誉，或者损害当事人名誉权等人格权，侵犯诉讼参与人的隐私和安全的；（四）接受一方当事人请托，歪曲事实，恶意炒作，干扰人民法院审判、执行活动，造成严重不良影响的；（五）其他严重损害司法权威、影响司法公正的。”这是媒体所称的最高人民法院针对发布的“六条禁令”。
六条禁令的内容中，其中第一、三项是属于媒体泄密和侵害个人权利的内容，这属于媒体法领域一个重要的研究主题。而第二、四、五项则可以概括为是媒体的“有害性报道”即对公正审判有损害的报道。但是，这三条内容中“严重失实恶意进行倾向性报道”，“歪曲事实，恶意炒作”，“严重损害司法权威、影响司法公正”的含义是什么呢？
在美国的普通法上，曾经也出现过对媒体的缄口令。1966年“谢泼德诉马克思威尔”案，该案的判决使限制律师和检察官的言论具有了宪法基础，但这样的情况只持续了10年，1976年，联邦最高法院公布了著名的“内布拉斯州新闻协会案”判决，认为对媒体的缄口令是违宪的。如今缄口令只针对律师和诉讼参与人。1976年至今，已经有了34年的历史，中国现在出台对媒体的禁令面临着三个问题：一是在各国废除对媒体的禁令的年代，中国是否有必要再走几十年前其他国家曾经走过的限制媒体对司法的报道的老路？二是在数字化时代，人人可能成为记者，对复杂的媒体报道和评论，认定其“严重损害司法权威、影响司法公正”的标准是什么？三是如果有关媒体的报道被认定为存在“严重损害司法权威、影响司法公正”的情况，如何对其惩罚？
从美国的情况来看，对媒体的司法缄口令已经废除，对律师的司法缄口令备受质疑。我国在确定媒体和律师的言论规则的时候，应当重视这些经验和教训，放弃由法院直接限制媒体的做法，结合中国国情，确立符合中国国情、又符合时代要求的中国特色的媒体与司法关系。
国际法学家协会1994年颁布的《媒体与司法独立关系的马德里准则》“导言”中的要求是明智、可行而富有远见的：“媒体自由是表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础。法官的责任是承认和实现言论自由，适用法律时作有利于言论自由的解释。只能根据《公民权利与政治权利国际公约》明示授权才能对媒体自由予以限制。”“规则只是规定了言论自由的最低标准，它并不妨碍更高标准的确立。”
从世界各国媒体与司法关系的发展趋势和我国的国情来看，我国没有必要颁布法律约束媒体对司法的报道。在言论自由环境并不理想的中国，通过禁止或者限制媒体报道来防止司法不公，弊大于利。与绝大多数大陆法系国家一样，我国没有进行陪审团审判，专业的法官可以冷静地防止媒体的影响。
在不限制媒体报道和评论权利的前提下，防止媒体对司法的不良影响还有很多事情可以做，司法部门可以对检察官、律师和法官的言论和信息发布进行适当的限制来达到防止媒体不良影响，而这些，在我国立法上是空白，需要制订司法过程中侦查人员、检察人员、法官和律师的言论规则。另外，法律不对媒体进行强制约束，但应当通过媒体的自律公约来规范。
（二）确立中国特色的律师与媒体关系规则
我国立法文件和司法解释对律师的媒体宣传没有规定，现在，唯一一处关于律师媒体宣传的规范属于律师职业伦理规则----中华全国律师协会于2004年3月30日颁布的《律师执业行为规范（试行）》在第六章第四节规定了“谨慎司法评论”的内容：
第162条 律师不得在公共场合或向传媒散布、提供与司法人员及仲裁人员的任职资格和品行有关的轻率言论。
第163条 在诉讼或仲裁案件终审前，承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论。
这两条规定是迄今为止对于律师媒体宣传的直接规定，具有很大的意义。但是禁止“轻率言论”的说法本身就很轻率，因为这是不个无法把握的非规范性用语；而“损害司法公正的言论”到底是什么，该文件也并没有进一步地说明。
目前已有相关部门已经认识到了问题的重要性，已经出台了相关规定。2007年7月30日 北京市律师协会宣传联络委员会出台了《关于律师事务所和律师与媒体业务合作的指引》，黑龙江朗信律师事务所基本上照搬了以上规定，作为其内部的行为规范指南。河南省司法厅也出台了《关于加强对律师办理重大、敏感、群体性案件指导监督的意见》，对律师的代理活动进行了规制。“律师代理敏感案件，不得利用媒体进行炒作以引起国内外舆论的不良影响。”《意见》规定，律师及律师事务所应恰当把握与媒体的关系，对案件谨慎评论，禁止利用媒体发表影响案件结果和公众情绪的评论。
这些都是相当有益的探索，为律师与媒体之间的活动提供了行动指南，但是该规定都面临着效力上、形式上的不足和配套措施的缺乏，实际执行效果也差强人意，为此，必须进行一些具体的制度上的设计，才能建立起适合于我国的律师与媒体规则。我国2004年3月30日颁布的《律师执业行为规范（试行）》第163条的规定是必要的。现在的问题是，怎么样才能让其更加具有可操作性。如何将这一规则具体化，我认为美国律师伦理规则的规定是最全面的，我国可以参照其规定对律师的媒体宣传进行限制，将“可能被合理地认为损害司法公正的言论”规则具体化，确立中国式的有害性规则、安全港规则、回应权规则和真实性规则。
参考文献：
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*高一飞（1965—），男，湖南桃江人，西南政法大学教授、博士生导师，美国丹佛大学博士后，主要研究方向为刑事诉讼法、媒体与司法关系。本文为作者主持的2008年度国家法治与法学理论研究项目《新闻媒体监督与司法公正问题研究》（立项号为SFB2008）的阶段性成果。
[1] 目前这个最新的修订本由王进喜教授翻译成中文，已经于2005年出版。参见王进喜译：《美国律师协会职业行为示范规则》（2004），中国人民公安大学出版社2005年4月版。这次的修订规模很大，新增加了1.18，2.4，6.5，删除了2.2，修改了1.13，1.60，5.5，8.5.
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[17] H. Morley Swingle, Warning: Pretrial Publicity May Be Hazardous to Your Bar License, 50 J. Mo. B. 335, 337-38 (1994).
原载《福建论坛》2010年第8期，第151—156页。转载或引用时请注明出处。
