内容提要: 在现行法律体制下，行政规定不属于法律渊源，不是行政诉讼中法院必须适用的法律依据。但行政规定是行政机关作出行政行为的依据，在现实社会中具有重要的规范功能。在行政诉讼中，法院对行政规定既不能完全抛开，又不能完全信任。为了回应社会现实，应当在形式法治的框架内，融入部分实质法治的要素，附条件地承认行政规定的效力，并由法院依照这些条件和规则予以审查。
19世纪末20世纪初，行政国家开始兴起。面对纷繁复杂的行政事务，立法机关已无力为行政机关提供详尽的行政规范，行政机关在事实上成为当然的规则提供者。我国传统行政法学将行政机关制定的规范分为行政立法与行政规定，其中，行政规定[1]俗称“红头文件”，在行政法学中，通常被称为“其他行政规范性文件”，它是指行政主体依据法定权限和程序制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的规范性法律文件。
在行政实践中，行政规定普遍存在并发挥着极其重要的作用，它已成为行政机关作出具体行政行为的重要执法依据。以食品药品监管领域为例，截至2010年9月，笔者从国家食品药品监督管理局网站查询到的结果显示：食品药品监管涉及到的法律、行政法规有8部，现行有效的规章有54部（共70部，16部废止、失效），行政规定则多达近2000件。 [2]这些行政规定的作用主要有三种：第一，界定执法职权，即行政规定对职能相关或相近的行政部门的职权予以划分；第二，提供行为依据，即行政规定为行政机关做出具体行政行为提供直接依据；第三，提供技术规范，即行政规定为行政机关处理案件、认定事实提供技术性标准。基于行政一体化和行政层级的组织原则，行政规定在行政系统内部具有约束力，通过实施，取得外部化效果，对相对人产生事实上的约束力。
在诉讼实践中，大量的行政诉讼案件都涉及行政规定。学者们通常认为行政立法具有法源地位，可以作为法院的裁判准据，而行政规定则不能。《行政诉讼法》第52、 53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，以规章为参照。之后颁布的《立法法》明确将法律、法规和规章列为我国正式的法律渊源。然而，这两部法律都未对行政规定进行明确定位。在行政诉讼中，行政规定到底具有怎样的法律地位和效力，应如何认定其效力，这不仅是具有重要意义的理论问题，且也是颇为棘手的实践问题。
根据我国现行法律规定，行政立法与行政规定的效力是以全有和全无的形式予以规定的。行政立法具有法律渊源地位，具有法律效力，行政规定则无。其实，行政立法与行政规定的区分具有相对性，是形式化的，没有内容上本质的不同。
首先，行政规定与行政立法一样作为具体行政行为的依据，在向该行为提供合法效力方面具有共同性。 [3]行政规定在内容上也具有规范性，对一定社会关系进行调整，提供行为模式与行为规则，对不特定的人或事具有普遍约束力和反复适用性。因此，行政规定目前虽非国家所认可的法律，但在社会生活中确实发挥着法的规范功能。可以说，行政规定是行政主体自身规范的法，即具有自我拘束性质的法。
其次，在制定主体上，规章的制定主体一部分是法律规定的，一部分如较大的市则是国务院批准的。较大的市具有规章制定权，而与其同级的其他市则不具有这一权限。显然在这种情况下，这一区分不具有任何实质性内容。以致有人指出，“较大的市的规章和规范性文件之间的顷刻转化的背后隐藏的是行政权力的权威，而非法律的正式确认和规定。” [4]同时，有行政立法权的行政主体也可以制定行政规定，但到底何时何事该制定行政立法抑或行政规定，无论在理论上还是事实上都无严格明确的区分。
再次，在制定程序上，行政立法应当依据《立法法》、《行政法规制定程序条例》以及《规章制定程序条例》规定的程序制定，行政规定原先依据《国家行政机关公文处理办法》的规定制定，在《规章制定程序条例》颁布实施后，根据该条例第36条的规定：“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。”这样，行政规定的制定程序也应当参照该条例执行，因此，行政规定与行政立法在制定程序上的区分也只具有相对意义。
最后，根据有关法律法规的规定，有一些行政规定也具有等同于行政立法的效力。根据《行政法规制定程序条例》第31条第1、 3款的规定，国务院对行政法规做出的解释性规定与行政法规具有同等效力。《规章制定程序条例》第33条第1、 4款规定，规章制定机关对规章的解释性规定同规章具有同等效力。《立法法》第71条规定，国务院部门制定规章，应当根据并执行国务院的行政规定，因此，国务院的行政规定效力位阶应当高于部门规章。
总之，行政立法与行政规定的区分不具有实质正当性，或者说行政立法在内容上并非当然地比行政规定具有更多的实质正当性。
（二）对法源和“依据”认识的澄清
在一些学者那里，法律渊源与法律依据这两个概念是循环证成的，也就是说，一个法律文件由于属于法律渊源，所以是法院审案时必须遵循的依据，反过来说，一个法律文件由于是法院审案时遵循的依据，所以属于法律渊源。我国传统行政法学认为，法源主要表现为法院审判时必须适用的法律依据，它不受司法审查，不受法院的合法性评判。其实，这种理解有待商榷。对于规章而言，这种情况比较明显。1989年颁布的《行政诉讼法》对规章作了不同于法律、法规的规定，即法律、法规是法院审案的“依据”，规章则仅是“参照”。这里，参照即人民法院审理案件时，有条件地将规章作为依据予以适用。 [5]
根据我国宪法的制度安排，法院对人大负责，只服从法律，对行政立法没有天然的服从义务。如果行政立法违反法律规定或者其规定明显不合理，虽然法院不会对它做出宣告其违法或无效的判决，但可以通过法定途径提请有权机关予以改变或撤销，并且在实践中法院通常会避开行政立法而直接引用上位法的规定。这实际上暗含了法院对行政立法的审查与评判，而绝非无条件地予以适用。这是实质法治对形式法治的一种矫正机制，即法律条文的效力不是绝对的，它本身是可以质疑、可以评价的。在某种程度上，司法审判是一个法律论证过程，所有的法律渊源都只是支持法院最后判决的论据。因此，法律渊源的效力不是预定的，其有效性源自它们在具体情境中的说服力。 [6]
在我国台湾地区，“行政规则 [7]与法源实际上具有同样的机能。故除显然违法外，为维持公平及行政圆滑运作，司法机关尤其行政法院通常亦予以尊重并加以适用，未曾怀疑其法源地位。” [8]但在我国大陆地区，行政规定在行政法律体系中处于一种“暧昧”地位，无论实务还是理论，都未明确禁止制定行政规定，也未一概否认其效力，它们在事实上发挥着法的规范功能，但其“法”的名分始终未被认可。
总之，在形式法治背景下，行政规定不是正式的法律渊源，不是法院审理案件必须遵循的“依据”，对法院不具有法律约束力。但在实质法治背景下，行政规定是法律渊源，是法院审理案件应当予以考量的重要论据。
行政规定要取得效力，首先要具备合法性，要求其制定主体、权限、程序等要件合法。对此，已多有论著，本文不再赘述。然而，效力的评判不是单纯的合法性的考量，除受上述《立法法》、《行政诉讼法》等现行立法的规定制约之外，我们还必须正视影响行政规定在行政诉讼中的效力的事实方面的因素：
1．行政规定存在的必要性。行政规定之所以大量涌现，有其存在的必要性。在我国，本着“宜粗不宜细”的立法政策，法律法规甚至规章等上位法的规定抽象、概括，过于原则，可操作性不强，很难对复杂多变的社会现实做出及时有效的回应，这就为行政规定留下了现实的生存空间。具体而言：
第一，现代社会发展迅速，社会分工日益细密，社会关系日益复杂多变，社会问题层出不穷，整体社会呈现出多元化的发展趋势。加之我国地域广阔，人口众多，地区差异大，这就更进一步强化了这种复杂性和多变性。然而，上位法制定者很难有充分的时间、能力以及意愿讨论所有细节问题，以及时高效地制定出法律、法规、规章对相应问题予以规范。同时，为了适应社会关系的复杂多变性，上位法的规定也不得不只规定一般原则和主要规则，以保留行政灵活性的余地。
第二，相对于有行政立法权的上级机关，无行政立法权的下级机关作为更为具体的执行机关，在具体事项的处理上具有更强的专业性，即具有更多的更为细致的专业技术、知识和经验。
第三，法律规范统摄的范围越广，其规范的内容便越抽象。因此，具体实施这些规定时，就需要一些过渡性的规定弥合抽象规范与具体事实之间的差距。上位法一般只是作出框架性的规定，具体细节有待于行政规定结合具体事实进一步细化。同时，上位法多是对整体性、重要性事项做出规定，而其中的部分性、次要性事项，可以由行政规定予以细化或补充。再次，一些上位法作出的全局性规定，需要属下的行政区域结合本地具体情况予以实施，而当这一区域不具有规章制定权时，便只有制定行政规定。
第四，若所涉事项是新出现的问题，需经时间检验，获得对这一事项相对成熟的管理经验的基础上，才以正式的规章、法规甚至法律的形式作出统一规定。此前，可以容许以行政规定的形式积累立法经验。
第五，情势紧迫的情况下，由于没有相关法律规定对相关事项予以处理，公共利益可能受到重大损失，且立法程序繁琐，显然无法及时制定出相应规范，因此，相对简化的行政规定程序可满足这一需求。
2．法院尊重行政规定的必要性。法院审理案件时，如法律、法规、规章有相关规定，则无需行政规定。但若无上位法的相关规定或相关规定不具体、不具可操作性，而只有行政规定时，法院该如何作为？
首先，法院是权利的最后保障线，是社会正义的最后一道防线，因此，法院不能以无法律规定或法律规定不清为由拒绝审判。
其次，在我国，行政机关与司法机关是权力机关之下并列的机关，它们之间存在着合理分工的制度性安排。行政更注重对政策目标的追求，面对社会事务，行政机关具有更多的专业技术知识和经验，而法院在追求个案合法性的同时，应当对行政机关的处理保持必要的尊重。
再次，法院审理案件时，要将抽象概括的规定与具体的案件事实相结合，这必然要对相关规定进行解释。有上位法规定时，法院可自行解释。但行政机关在处理行政事务上具有更多的经验和知识，法院在进行解释时，应尊重行政机关制定的行政规定，而法院在现实中通常也是这么做的。当没有上位法的相关规定，而行政规定的内容也不属于法律保留的事项时，基于同样的理由，法院应当予以必要尊重。
最后，现实中大量行政行为是依据行政规定作出的。长期以来，在行政系统内部形成惯例，具有一定的权威性和可预测性。对于相对人而言，他们有获得平等对待的权利，同时，其对行政惯例的信赖预期需要得到合理的尊重和保护。
3．控制行政规定的必要性。行政规定存在“三乱”现象，即制定主体乱、规范事项乱和制定程序乱，行政规定的合法性与质量很难保证。同时，行政规定是行政机关自身制定的规范，现实中确实存在行政机关借以扩张权力的现象。虽然宪法、地方组织法等法律都明确规定了人大及其常委会和政府对行政规定的撤销权或改变权，但这种监督制度在实际上处于虚置状态。 [9]以致有学者指出，赋予行政规定法律拘束力有悖于法治国家的基本要求。 [10]这时就需要司法发挥必要的监督、制约功能。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》因此明确指出，行政规定不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。
总之，虽然合法性评价是效力认定的重要内容，甚至是最主要的内容，但毕竟效力认定不能完全等同于合法性评价。在现行法律规定的合法性评价体系之外，引入上述三个影响因素的考量，无疑能促进我们正视行政规定现实存在状况，并增强对行政规定效力的解释力。
1．综合效力观。据上文分析，可以发现，行政立法地位与效力的获取途径是极其形式化的，是通过立法机关甚至上级行政机关的授权或认可而取得的，其标准只是制定主体的层级。
“领导与监督是公共行政可能的结构原则，在民主国家中作为促成统一的工具，层级模式的根本作用是不容置疑的。” [11]在职权—渊源的关联中，无论行政法律规范的渊源如何，最终起决定作用的依然是职权。一切都是在职权等级优先的前提下分配行政法律规范渊源，完成行政职权体系在规范制定方面的外在形式。 [12]这种效力观是形式化的，是对现行法律体制的确认，有一定的合理性，但对社会现实缺乏应有的回应性和灵活性。
事实上，法律同时具有应然性和实然性，它是价值、规范和事实的统一。这就决定了法律效力的来源不可能是单一的，而是综合的。随着依法行政向法治行政的转型，价值、规范、事实在不同程度上都构成了法律效力的来源。 [13]
具体到行政规定上，其效力来源也有形式和实质之分：其效力的形式来源是规范，包括法律或有权机关的授权与认可、制定主体的权威性以及制定程序的正当性，其实质来源则是价值和事实，即自身内容的正当性和实效性。行政规定的有效性体现在当上位法未对相关事项作出规定，或规定不甚明确，或来不及规定时，在不与上位法规定相抵触的前提下，行政规定及时提供人们行为的规范，并且这种规范是建立在对客观事实的正确把握与引导，对人们相互之间的权利与关系以及人们的行为方式与规律的正确认识的基础上，而非主观臆测或者逆社会发展规律而动。
2．行政规定效力的附条件性。效力来源反过来说就是获得效力应当满足的条件。现实中，行政规定千差万别，在各种效力来源上，有的满足全部条件，有的满足部分条件，有的甚至不符合条件。因此，整体而言，行政规定的效力需要在个案中做情境化的认定，即其效力的附条件性。
1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”也就是说，行政规定的合法性与效力有待检验，法院有权对行政规定予选择适用。这里，“引用”一般是指行政规定可以作为裁判文书理由部分的依据，但不能作为裁判结论部分的依据；同时，在有准用性法律规范的前提下，行政规定与法律规范一并可以作为裁判文书理由和结论部分的依据。 [14]
2004年5月18日发布的《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”这意味着法院在适用行政规定前，应当首先审查它是否合法、合理。一旦行政规定合法合理，就应当予以适用。根据我国宪法确定的宪政体制，法院不拥有撤销行政规定或宣布行政规定无效的权力。法院对行政规定的审查应当作为审查具体行政行为合法性的前提，它只是通过审查作为具体行政行为依据的行政规定的合法性，从而决定是否选择该行政规定作为行政诉讼中的裁判依据。 [15]
从以上两个法律文件可以发现，最高人民法院正是采取了实质法治的立场，有条件地认定了行政规定的效力，这些条件首先是行政规定具备合法性和正当性。其中合法性主要是指规范事项在制定主体的法定权限内，其制定遵循了法定程序，其内容不与上位法相抵触。 [16]其正当性主要是指规定内容合理，符合法治的精神与原则，包括比例原则、可预测性原则、平等原则和诚信原则等，符合事物本质以及经验法则或社会公认的价值。例如，在《云南特安呐制药股份有限公司诉上海市嘉定区卫生局停止采购药品紧急通知案》 [17]中，法院认为，区卫生局作出停止采购通知的依据—卫生部的行政规定没有违反现行法律、行政法规的规定，其规定的措施具有现实必要性和合理性，对实施《药品管理法》具有补充性，因此，该通知的规定具有正当性，应当承认其法律效力。
行政规定效力的附条件性，说明了法院对其具有选择适用权，这是在形式法治的框架内留出了实质法治的生存空间，以价值衡量的原则和方法补正形式法治在特定情境下的不正义。但法院在司法适用中对行政规定的选择不是不受约束的，而是应当遵循一定的规则以对案件所涉的不同价值进行衡量。
1，效力待定规则。对于行政规定所拘束的行政机关而言，行政规定具有效力先定性，一经制定发布，即被推定为合法有效，是行政机关做出行政行为的依据。但对于法院而言，行政规定是否具有法律效力，取决于是否符合上文所述的条件，在未经法院审查之前，其法律效力处于不确定状态，不能迳行作为审查行政行为合法性的法律依据。
2．效力吸收规则。上位法有相关规定时，如果行政规定的内容与其一致或至少不抵触，则行政规定的效力为上位法所吸收，法院在行政诉讼中可直接适用上位法的规定，并可参考行政规定的具体规定。
3．效力否定规则。行政规定与上位法规定相抵触的， [18]原则上不具有法律效力。例如，在《儋州市防雷技术所不服儋州质量技术监督局行政处罚案》中，国家质监局的两份行政规定与《气象法》、《防雷减灾管理办法》存在冲突，因此，不能认定其为合法有效。在《毛珠兰不服龙岩市质量技术监督局封存强制措施和行政处罚案》中，国家质量技术监督局《关于实施＜中华人民共和国产品质量法＞若干问题的意见》关于“查封、扣押的期限3个月”的规定，明显违背《行政处罚法》关于证据先行登记保存7日期限的规定，因而不具有法律效力。
4．效力肯定规则。如果上位法没有相关规定，在不与上位法其他相关规定以及法律原则相抵触的前提下，行政规定具有法律效力。“只要不与宪法、法律、法规相抵触（这是宪法规定的总原则），地方政府根据本地实际情况制订行政措施，发布决定并不违法。” [19]例如，在《遂川县南江乡卫生院等诉遂川县食品药品监督管理局药品行政处罚纠纷案》中，《卫生部关于卫生行政部门查处非法经营预防用生物制品行为适用法律问题的批复》（卫政法发[2004]214号）明确了卫生部门在国务院未制定出预防性生物制品流通和使用管理办法前，应依据《预防用生物制品生产供应办法》对非法经营预防用生物制品的行为进行查处。该行政规定与法律法规不抵触，故应当认定为合法有效。
行政规定的内容不得与上位法规定相抵触，这是原则。但如果行政规定只与上位法的任意性规范相抵触，或者上位法的规定明显不合理或明显不符合社会生活现实，特别是上位法规定在先，行政规定在后的情况下，法院可以根据法律的基本价值与原则，承认行政规定的法律效力而予以适用。例如，2003年11月1日起施行的《认证认可条例》第55条第2款没有将市县质量技术监督部门纳入地方认证监督管理部门。国家质量监督检验检疫总局、国家认证认可监督管理委员会于2003年11月26日下发的国质检认联[2003]443号《关于实施认证行政处罚有关问题的通知》就将地方质量技术监督部门界定为省、市、县级质量技术监督部门。国家质量监督检验检疫总局于2005年5月24日给四川省质量技术监督局的国质检法函[2005]66号《关于市县级质监部门认证监管职能的复函》明确指出：“根据现行质量技术监督实行省以下垂直管理的体制，《中华人民共和国认证认可条例》第55条，省、自治区、直辖市人民政府质量技术监督部门，包括地、州、盟、地级市质量技术监督部门和县、族、县级市质量技术监督部门。因此，省以下的市、县级质监部门具有认证监管职能”。
5．排除性规则。对于相关法律法规规定具有法律效力的行政规定，例如国务院的行政规定和规章制定主体对规章进行解释而制定的行政规定，由于它们分别具有等同于行政法规和规章的效力，在行政诉讼中，法院应当视其为行政立法，而不适用上述规则。
五、结语
在实践中，行政规定具有顽强的生命力和广阔的生存空间，但却存在诸多问题，一概承认或否认其效力都是不科学的。在形式法治的框架内部分地吸纳实质法治的内容，并非意味着当然地提高了行政规定的法律地位，甚至承认它具有无可辩驳的“依据”效力，而毋宁是一方面正视行政规定存在的现实必要性，另一方面则提高了对行政规定的要求，要求提高行政规定的制定质量，要求其内容符合实质正义，并且在制定过程中要吸纳公众参与以补强其民主正当性的不足，并强化对其进行司法监督。
注释:
[1]本文沿用《行政复议法》第7条中“规定”的概念，用“行政规定”概括“其他行政规范性文件”的概念。
[2]数据根据国家食品药品监督管理局网站公布的相关法律文件的数量统计而来。
[3]朱芒：“论行政规定的性质—从行政规范体系角度的定位”，载《中国法学》2003年第1期，第34页。
[4]林庆伟，沈少阳：“规范性文件的法律效力问题研究”，载《行政法学研究》2004年第3期，第45页。
[5]沈荣华：“地方政府规章的法律效力”，载《政法论坛》1999年第6期，第75页。
[6]何海波：《实质法治—寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第223页。
[7]我国台湾地区的“行政规则”虽与本文“行政规定”并非同一概念，但二者在外延上有相当大程度上的重合。
[8]翁岳生主编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第131页。
[9]刘松山：“‘红头文件’冲突法律的责任归属—兼评福州王凯锋案”，载《法学》2002年第3期，第4-5页。
[10]王欢，卢护锋：“略论行政规范性文件的法律地位”，载《山东工商学院学报》2004年第5期，第112页。
[11][德]埃尔哈德·施密特一阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安译，高等教育出版社2006年版，第129页。
[12]朱芒：“论行政规定的性质—从行政规范体系角度的定位”，载《中国法学》2003年第1期，第39页。
[13]杨科雄：“行政行为效力来源研究—规范、价值和事实”，中国政法大学博士学位论文，2009年，第68页。
[14]叶必丰，周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第205页。
[15]董皞：“论行政审判对行政规范的审查与适用”，载《中国法学》2000年第5期，第43页。
[16]李杰：“其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析”，载《行政法学研究》2004年第4期。
[17]本文所引用案例均来源于北大法律信息网，限于篇幅，不再做案情介绍。
[18]对于下位法对上位法的抵触情形，最高人民法院于2004年5月18日印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中做出了具体明确的规定。
[19]“涂怀艳：浙江省政府制发的规范性文件研究报告”，学说连线网2002年11月12日，http://www.xslx.com/htm/mzfz/fzsz/2002-11-12-11162.htm（最后访问时间：2010年4月27日）。
出处:《行政法学研究》2011年第2期
