内容提要:宪政的实证评价标准至少涉及到这样一些基本问题：宪法是否规定了合理的权利体系与权力结构，实现了对权利和权力的平衡配置；宪法的规定及其实施是否保证了法律创制的合法有效性，法律体系是否为政治国家和市民社会提供了必要的法律生活模式；国家权力能否得到有效的控制；司法是否具有独立性，人权是否获得切实的司法保护。
关键词:宪政/评价/标准
宪政的构成要素和宪政的价值理念是宪政评价标准的理论基础。麦基文指出，迄今为止所有爱好自由的人为之奋斗不息的宪政，“有两个相关的根本要素，它们是对专断权力的法律限制和政府对被治者全面的政治责任。”[1]在他看来，治理权和审理权的适当平衡，亦即政府权力和司法权力的平衡是宪政的实质。与此相关联，宪政应该是由规范体系、价值目标体系和实施机制构成的一个系统过程和结果状态。其中，人权保障是宪政的价值目标，宪政国家和法治社会是宪政的结果状态。由此出发，宪政的评价标准至少涉及到这样一些基本问题：宪法是否实现了对权利和权力的平衡配置；以此形成的法律体系是否为政治国家和市民社会提供了必要的法律生活模式；国家权力能否得到有效的控制；人权是否获得切实的法律保障；民主是否在宪法权威的树立过程中得到实现。因而，法治化程度和宪法权威的高低就成为一个国家宪政水准的客观标志。
一、立宪主义
“宪法的存在被广泛视为民主制和法治的一个必须的先决条件”[2]。在美国的法律传统中，对比较崇高意义上的法律的诉求常常立基于立宪主义的政治理念，到19世纪初，“在美国的民主制中，法治作为美国和欧洲的指导性原则的地位已牢固确立，法治的标志是人们对于立宪主义具有信念，认为它是被统治者的同意的证明，并相信政府本身受到法律的限制，不得专横地行使权力，且个人被赋予某些不可剥夺的权利，即使合法组成的政府的行动也不得剥夺此类权利”[3]。宪法阐述了人民同意用于自我约束的基本规则和价值观念，宪法草案一旦经过民主程序通过就成为组织国家机构的蓝图，成为检查国家机构此后任何行动是否合法的有效性标准。法治要求宪法确立一个完善的基本权利体系，这个体系应该包括个人自由、作为一个法律共同体成员所应当享有的成员权利、获得法律救济的权利、机会均等地参与意见形成和意志形成过程的法律创制权利和社会保障权利。[4]立法职能能否有效发挥的核心是选举权，必须允许符合法律条件的所有公民参加选举，“通过选举产生行使代表身份的立法部门，该部门通过的法律应当体现所有公民在协调行事的情况下本可通过的法律，条件是假设所有的公民实际上能够集会讨论所有此类立法问题”。[5]
权利体系要能够生成和实施，只有通过那些作出对集体有约束力之决定的政治组织才能实现，政治权力通过法律形式为权利体系的确立和实现提供了可能途径和基本保障。正是由于政治权力的作用，法律才具有了形成稳定的行为期待的功能。权力分立是权利一体保护的必然要求，权力分立使民主制度从根本上有别于专制主义。专制主义将人权分割开来，使其制度化，这是权力不分的必然结果。与此相反，民主制度将人权的不可分割性上升为原则，这是权力分开的必然结果。权力的分立越彻底，人权的不可分割性就越有保障。现代国家内部的三大权力之间的分立，确保了与行政权分立的立法权由公民来行使或在公民的监督下行使；通过强制性规定法官对于行政权力与立法权力的独立地位，分权还确保了公民关系与法律关系的有效性。[6]构成每一个政治过程之要害和核心程序也许可以视为特定社会的价值模式的制度化表现。西方世界赋予三种支配性价值的重要性，这就是民主、效率和正义，立法机构旨在实现民主价值，行政机关以效率作为价值取向，司法机关以正义作为价值目标；在现实中，效率、民主和正义这三种价值存在着尖锐的冲突，把这种冲突制度化并加以控制的要求从根本上促成了权力分立的概念。[7]
基于立宪主义基础之上的法治图式，体现了自由资本主义的价值诉求，这种自由主义的法治模式强调市民社会与政治国家的二元对立，把个人权利与政治权力视为对立的两极，它强调政治权力的运作以不危害个人权利和自由为界限。在自由主义模式中，对司法与行政的严格法律限制导致了经典的分权格局，其前提和目的是对国家权力的任意意志进行法律的规制，以防止其对公民自治领域的侵犯。政治权力的分立建立在集体决策的时间纬度的基础上，立法者作出取向未来的对未来行动者有约束力的决定；而法官对案件的判决是一种取向于过去的行为，它把主要注意力集中于已经物化为现行法律的政治立法者过去的决定；行政部门则处理当前出现的现实问题。
此外，司法权与立法权必须严格区分，这是一个自由国家的首要原则。法律应当由一部分人制定，在立法时这部分人无从预见这些法律对具体人和事的影响，而在法律制定之后由另一部分人即司法机构实施，这有利于防止立法者的偏向对公共正义完整性的侵损。立法权能与司法权能的分立使立法机构进行立法和决策时只能考虑普遍效果和普遍趋势，这有利于产生无偏私的有益的法律。[8]在昂格尔看来，“为了确保普遍性，行政必须与立法相分离；而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。通过这两种分离，法律制度被假定为是社会组织的平衡器”[9]。
二、法律创制的合法有效性
为了将政治决策建立在宪法和法律的基础上，首先必须要保证法律创制的合法有效性。从法社会学视角看，法律创制是社会对法的功能的价值期待现实化运动的重要环节，是一定国家社会经济结构所内含的社会关系的应有模式和社会主体的权利要求转化为国家意志的过程，是有立法权的国家机关依据其职权和法定程序对社会法权的认知和表述过程，是国家对各种冲突和重叠的社会利益进行制度化安排，确定社会主体权利义务范围界限及其实现机制的过程，也是社会制度基本骨架的构造过程。[10]因之，立法主体必须在理性中把握这种社会法律秩序的应有模式基础上，对社会秩序进行安排，并且通过立法技术的运用架构起现代社会的法律框架，以实现对政治利益、经济利益和其他社会利益的权威性分配。而立法机关的构成、人员组成是社会利益集团利益分配的中介。立法人员对立法方案选择与背后的利益集团的利益密切相关。立法程序的公正性和合理性关系到立法过程、立法活动的正当性和所创制法律的公正性。立法程序成为任何人主观任性的羁绊。方便就意味着任性和情绪化，而这又与法律的非个人性相背离。立法程序恰恰为人们之间的妥协提供了一个机制。法律创制程序机制的关键在于：要发扬民主、保障人民参与立法活动，使立法体现人民的意志；要从实际出发，科学、合理地规范社会关系。一言以蔽之，法律创制的合法有效性的基本原则应该是立法的合法化、民主化和合理化。关于立法的合法有效性，哈贝马斯更看重的是人民作为自我立法者这一个因素。在他看来，规范的有效性和事实性之间对立是以国家形式组织起来的社会中固有的一种社会现象。在人们交往行动范围仅限于一定的地域，而社会规范的效力实行属人主义原则的小型社会中，“在基于血缘的受禁忌保护的建制中，彼此混合的认知性期待和规范性期待凝固成一种与动机和价值取向相联系的信念复合体。威力强大的建制权威在行动者的社会生活世界之内与他们相遇。在这里，生活世界是从社会学观察者的视角出发被客体化。生活世界—建制是它的部分之一—是作为一种通过交往行动而再生产的彼此交叉的文化传统、合法秩序和个人认同而出现在人们面前的”[11]。在这样的社会共同体中，固定仪式能够将事实性和有效性混合起来，并用事实的东西保护了信念复合体的有效性。但是，“社会的复杂性程度越高，最初限于种族中心的视野越宽，生活形式多样化和生活历程个体化的程度就越强，它们使得生活世界的背景信念的重叠或汇聚的区域越来越小。随着其祛巫解魅程度的提高，世俗化的信念复合体逐渐分崩离析，在分化开来的诸有效性方面变成具有交往流动性之传承过程的多多少少可随意提出疑问的内容”[12]。社会分化的过程必然产生出对各种社会任务、社会角色和利益立场的多样化的功能期待，从而使得交往行动有可能脱离原来范围狭小的社会整合条件而转向范围更宽的选择空间，并在不断增多的范围内触发和产生出以利益导向和个人成功为取向的目标行动。这时，社会秩序的有效性就面临着事实性和有效性之间的分裂，为了解决这一问题法律规范就成为成熟的规范秩序的一个重要组成部分。不过在以国家形式组织起来的传统社会里，“法律仍然依赖于宗教上升华之神灵的自我授权力量。比方说，在欧洲法律传统中有一个著名的法律等级秩序，根据这个等级秩序，由君主所制定的法律仍然是从属于由教会来执行的基督教自然法。这个等级秩序的根源，就是事实性和有效性之间的宗教混合”[13]。而在一个更加世俗化的现代社会里，既不存在信念复合体也没有普遍的宗教信念这些原社会保障，社会整合的负担就必须越来越多地推卸给社会主体间的理解，也就是要他们通过交往行动来协调事实性和有效性的紧张关系，以形成和维系一定的社会秩序。但是，现代社会的行动主体还是面临着在成功取向和理解取向之间作出选择，而行为规范要解决这一问题，其本身必须同时通过事实性的强制和合法的有效性，才能使行动主体愿意遵守，因而这种行为规范必须具有能使有效性具有事实性的权威力量。这样的规范只能是一种权利体系，“它赋予主观行动自由以客观法强制。因为，从历史的角度来看，也正是主观的私人权利—它们划分出个人行动的合法领域，并因此而适合于对私人利益的策略性追求—构成了现代法的核心”[14]。建立在契约自由和财产权利基础之上资产阶级私法的规则体系就是这样一种权利体系。康德也是从这样的自然的主观权利出发，认为主观权利已经授权每个人用强制力量来抵抗对他们的由法律确保的主观行动自由的侵犯，而在国家垄断了所有合法强制力之后，强制力不再应该由享有权利的个人直接使用。“随着从自然法到实证法的过渡，这种对使用强制力的授权变成为对提起诉讼的授权。同时，主观的私人权利又得到了与之同构的抵抗国家暴力本身的权利的补充。这种权利保护拥有权利之私人免受国家机构对其生命、自由和财产的非法干预。”[15]而在这种法律模式中，国家对法律实施的事实性与法的制定程序中保障自由商谈的合法性之间仍然存在着张力；强制和自由仍然是法律有效性的两个重要成分。法律的合法性在于：它提供给每个人以同等的自由，从而某个人的意志的自由是可以与每个人的自由相共存的。“这些条件，道德法则本身是满足的；但是，对于实证法的规则来说，这些条件则必须由政治立法者来满足。因此，立法过程在法律系统当中构成了社会整合的首要场所。于是对立法过程的参与者就产生了这样的期望，即要求他们走出私的法权主体角色，以公民的身份采取一个自由地联合起来的法律共同体成员的视角。在这个法律共同体中，调节共同生活的规范性原则，要么已经由传统来保障同意，要么可以根据规范地接受的规则而形成同意。……公民在参与这种结合所要求的立法过程时，不能仅仅以取向成功的法律主体身份。只要政治的参与权和交往权对合法的立法程序来说是构成性的，这些主观的权利就不应该仅仅是按照单个私法主体的方式来行使，而相反必须按照取向于理解的行动主体之间的理解过程的参与者的态度来行使。因此，在现代法—事实性和有效性之间的张力在其中既得到了强化、又被付诸行为操作—这个概念中，就已经有了卢梭和康德所阐发的民主思想：一个由主观权利而构成的法律秩序的合法性主张，只有通过自由和平等的‘所有人的重合的和联合的意志’的社会整合力量，才能得到兑现。”[16]也就是说在没有宗教和自然法的后盾的情况下，只问行动合乎法律与否的强制性法律要获得社会整合力，法律规范的承受者就必须同时作为一个整体把自己理解为这些规范的理性创制者；也就是说，立法程序能够保证公民充分行使政治参与权和交往权，自由的政治性意见形成和意志形成就能转化为法律意志的形成，如此形成的法律就具有合法性，就能解决法律效力中的有效性和事实性之间的对立，而同时公民也就成为法律共同体的成员，他们服从法律就是服从自己的意志，服从法律的权威就是服从普遍意志的权威。进而言之，公民角色及其交往行动中的团结就成为现代法律的合法有效性基础。
法律的约束力来自于法律的实证性与合法性主张的结合，两者之间的张力体现在法律强制和自我立法的理念之间的关系方面，
法律强制可以确保公民对法律规则的普遍遵守，自我立法的理念则有助于确认法律规则本身的合法性。而维持在法律有效性向度中的这种张力，又要求对法律作权威性运用的政治权力以合法的形式加以组织，于是建立权力分工、合作和制约机制就成为宪政法治国家的核心内容。法和政治力量之间内在的联系反应在主观权利的客观法蕴涵中：其一，对平等的主观行动自由的权利之保护预设了一个制裁权威—一种为获得对法律规范之尊重而运用合法暴力手段的组织所具有的制裁权威；一个集体要成为一个法律共同体，必须拥有一个被授权代表整体而行动的中央权威，这就涉及到国家的自我维持问题。其二，个人受法律保护的权利也是一种基本权利，它们为要求建立一个进行独立、公正审判的司法机构提供了理由。其三，政治上自主立法权利，也要求在基本权利中得到具体化，这些基本权利赋予公民平等参与民主立法过程，而这需要借助于国家的立法机构来实施；简言之，“国家之所以作为制裁权威、组织权威和执行权威是必要的，是因为法律必须被实施，……政治权力只有通过一种以基本权利形式而建制化的法律代码，才能发展起来”[17]。法治社会与宪政国家是密切联系在一起的，“现代社会不仅通过价值、规范和理解过程进行社会整合，而且通过市场和以行政方式的运用的力量进行系统性整合”[18]。因此，宪政国家既要回应社会的需求，又必须抵制从外部渗透到法律的那种没有被法律所驾驭的力量的事实性。所以，诸多整合性力量都必须通过交往行动而获得合法性，并保证采用公法和私法划分来保持经济系统和行政系统的相对独立性，使它们在法治的轨道上运行。
三、权力受法律的控制
宪政意味着个人必须能够采用某些程序方法去质疑立法、行政和司法机关的行动是否符合宪法、是否符合保障人权的宗旨。“因此必须建立机制，为公民个人提供这一选择：如果立法部门通过法律，必须使公民能够对该法律是否符合宪法提出质疑；如果行政首脑采取一项行动，必须使公民能够对该行动是否合法或符合宪法提出质疑；以及如果司法部门采取一项行动，必须使公民能够针对该行动提出上诉；如已向最高级别的司法部门提出所有上诉，则必须设有某种机制，以寻求制定新的法律推翻法院解释和执行的现有法律。”[19]
宪政意味着社会生活的统治形式和统治手段是法律，国家机关不仅仅运用法律，而且其本身也为法律所支配。[20]控制权力有多种途径，但法律程序是控制权力的最有效的制度机制。立法程序的制度化和法律化对于保证立法的科学化、规范化，减少或避免立法的随意性以及保持法律的连续性、稳定性和权威性，更好地发挥法律的作用，都具有极其重要的意义。[21]在这里，立法程序的透明度对保证立法的公正合理性极其重要，“立法部门在辩论期间特别应当向公众开放，任何拟议的立法均应予以宣布、公布并给予充分的辩论时间，以便使对之关心和可能受其影响的公民发表意见”[22]。不仅立法程序是控制立法权力的有效机制，行政程序同样是规范和控制行政程序的关键机制。民主原则要求对日益扩大的政府权力及其活动范围进行有力的约束，行政程序就是公民监督行政执法行为的一种手段。行政程序必须遵循程序法定、程序公开、程序公平、保证效率等原则；司法活动的程序化是实现司法的公正、高效和权威目标的前提。司法活动程序性的标准主要由程序的平等性、中立性、终局性等构成。司法行为主要是一种按照既定的规则和程序独立进行判断的活动，而程序平等性是实现这种判断过程、产生公正结果的必要条件。裁判者的中立要求法官作为裁判的主体在冲突的诉讼各方之间以不偏不倚的立场进行裁判，而不受任何其它可能影响公正审判的因素的干扰。司法的终局性意味着在解决争议的诸多方式中，只有司法裁判是终局的，生效的司法裁判具有既判力。
四、司法独立
在普通法系国家，法院是解释宪法和法律、裁决纠纷的司法机关，是实现以权力制约权力这一法治理念的执行者。“要实现法治，就必须有一个独立的司法部门，有权力对立法和行政部门的行动进行司法审查，因为司法部门是执行两种确保法治的关键机制的机构：三权分立及不同权力部门之间的制衡”。[23]在普通法系国家，如果法院解决案件涉及到立法部门通过的法律有违背宪法的嫌疑，涉及到对行政部门实行了法律范围以外的行动或错误地应用了法律，法院必须对此进行审查裁决，如果案件涉及到立法和行政部门之间的权限争议，法院必须用司法程序解决其争议。
在哈耶克看来，如果行政领域未得到专门法院的管辖或规定，公民实际上就会处于专断的行政裁定的支配之下，要遏制住这种侵蚀法治的趋势，建立某种独立的法院，由它来受理所有行政案件的上诉请求就成为一种迫切需要；[24]在他看来，司法的中立性、参与性、平等性、判断性和终局性，决定了司法机关是最具权威的解释主体。“解释是任何规则适用的一个不可缺少的步骤。警察、检察官和文职官员在他们工作的每个阶段也都在进行解释……这些解释与法官解释的区别在于，司法解释具有权威性品质，而其他官员的解释，尽管通常被接受为有效解释，但原则上要服从司法审查。”[25]在汉密尔顿看来，解释法律仍是法院的责任，“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准”[26]。从法理上讲，对法律的终极解释权应该是法官，而不是立法机关，因为，如果由立法机关再来解释法律，就变成了制定法律和适用法律两种权力的合二为一，缺少应有的相互制约。因为宪法是人民意志的直接体现，所以宪法的权威高于议会及其立法的权威，“最高立法机构是从宪法中获得其权力和权威的，所以它不能超越宪法所设定的范围，因为它如果超越宪法所设定的权限，那么它就必定摧毁它自己的基础”[27]。因此，独立的司法部门对确保社会的每一成员包括国家机关及其官员都奉行法治至关重要。为了保证司法部门的真正独立，必须设立法官职业保障机制，规定法官的终身任期，保障法官的薪酬、工作条件和威信，使法官免遭外部压力。
司法独立为司法审查提供了坚实的制度基础。凭借司法保护请求权，市民社会的成员可以诉诸法院要求法院对国家机关及其工作人员的行为进行合宪性审查，因而司法审查成为人权保障的终极机制，是市民社会与政治国家实现良性互动的权威宪政机制。鉴于此，司法独立、司法审查的宪政价值在全球范围内获得了普遍的认同，世界上大多数国家建立了司法审查制度，实现了司法裁判请求权的宪法化，此后，区域联盟法律、国际公约规定了裁判请求权，将其看作是一项普遍性的国际人权，并成为人权保护机制的国际评判标准。于是，司法裁判请求权的普遍确立及其保障的制度化，为纠纷当事人充分利用司法机制实现和保护自己的合法权益提供了良好的制度基础，同时也在全球范围内进一步提升了法院的宪政地位，对民主政治宪法化起到了巨大的推进作用。司法裁判请求权的宪政意义在于它给当事人挑战多数人意志的正当性提供了合法程序，当事人可以通过宪法诉讼表达自己对法律的评价，从而达到保护少数人权利的目的；司法裁判请求权的宪政意义还在于它是宪政理念的制度化机制，裁判请求权的宪法化与制度化充分满足了分权制衡与人权保障的宪政要求，是建设宪政国家、法治社会的重要途径。在某种意义上，司法裁判请求权的范围体现了一国的法治水准，表征着这个国家宪政化的程度。当代中国要实现依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标，就必须充分发挥司法机制在规范权力行使、化解社会矛盾、有效调整各类社会关系、形成宪政秩序方面的功能。为此，我国必须借鉴世界通行的做法，用宪法形式确立裁判请求权，保证任何人在其权利受到侵害时可以诉诸法院获得公正裁判，使司法成为法律纠纷最重要的解决机制，并通过其权威性影响促进一些纠纷能够在非讼机制下获得较为公正的解决。
总而言之，宪政意味着民主国家的政治生活、经济生活、文化生活和社会生活全方面的法治化，意味着宪法和法律是国家政治生活和社会生活的主导模式，任何社会主体都没有超越宪法和法律的特权，都必须在宪法和法律的范围内活动，任何违反宪法和法律的行为都将受到法律的惩罚和制裁。立法机关严格按照国家的立法规范和法制监督的规范行使其立法权和监督权；行政机关及其公职人员在行使国家行政管理权的过程中，严格按照法律规定办事，使行政法律规范所规定的行政机关及其相对人的权利义务关系转化为现有的行为模式，行政法律规范所要求的应有的行政法律关系转化为现有的行政法律秩序；司法机关严格按照法律规定公正、合法地司法，保证司法的合法性和公正性，保障诉讼当事人的合法的诉讼权利和实体权利；公民自觉按照法律规定的要求自觉守法，依法主张和维护自己的合法权益，依法履行法定义务和承担法律责任，并且能够积极行使政治权利，参与国家权力的法律和政策的制定过程，以保证其合法性和有效性。同样，国际秩序的形成和维护也必须建立在一定的规范制度框架之上，必须借助国际公约，多边、双边国际条约以及国际争端解决机制来调整国际主体间的互相关系，确立国际法的至上权威，使其成为解决一切国际冲突、协调利益关系的最权威的手段和机制。
注释:
[1][美]C.H.麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第122页。
[2][美]巴里·海格：《法治：决策者概念指南》，曼斯菲尔德太平洋事务中心译，中国政法大学出版社2005年版，第35页。
[3]同注[2]，第18页。
[4][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第149～153页。
[5]同注[2]，第49页。
[6][法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《世界法的三个挑战》，法律出版社2001年版，第40页。
[7][英]M.J.C维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第332～333页。
[8][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上卷），邓正来译，三联书店1997年版，第218～219页。
[9][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第51页。
[10]刘旺洪主编：《法律效益论》，中国商业出版社1997年版，第202～210页。
[11]同注[4]，第28页。
[12]同注[4]，第30页。
[13]同注[4]，第33页。
[14]同注[4]，第33页。
[15]同注[4]，第33～34页。
[16]同注[4]，第38～39页。
[17]同注[4]，第167页。
[18]同注[4]，第47页。
[19]同注[2]，第41～42页。
[20][美]A·T·默克尔：《法治国的观念和形态》，载《法学译丛》1983年第5期。
[21]沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第288页。
[22]同注[2]，第58页。
[23]同注[2]，第43页。
[24]同注[8]，第314页。
[25]同注[7]，第313页。
[26][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1997年版，第393页。
[27]同注[8]，第398页。
《法治研究》2010年第10期
