一、导论
当欧洲最先、随后其它地区相继设计和践行现代宪政国思想，以及被视作彼此独立的国家由国际法通过平等原则联系起来之时，那还是另外一个世界。今天的世界，比起那个我这一代人先是经历了国家与法律、继而对之进行学术研究的世界，已有本质的不同。在欧洲，我辈经常受到这样一种理念的启发和鼓舞，即：我们希望能够将彼此有所不同、但有着相同的基本理念与价值的国家体系联合到一起并使之具有新的质地。这些价值最核心的内容，是在我今天有幸可以在它的大学发表讲演的雅典这座城市得以识别和深思熟虑的。这些认识和价值，从这里启程，在不是最晚的时候便移向东方，又从那里返射到欧洲，这得归功于文艺复兴，它催生了启蒙思想以及成为法文化成就的宪政国家。
在这样的一副关于国家和法律的画面中，近几年发生的事情难以嵌入。单个国家、欧洲国家联盟和国际体系都面临这种情况。银行和信用评定机构的活动决定了国家活动，它们的公告比起政府的声明引起更大的后果。银行除了从事金钱交易外，还游戏金钱，打赌说食品涨价也会引起国家崩盘，有足够理由相信，它们能够通过运作使得打赌胜券在握。它们经常以不可预见的程度毁灭资本，然后靠国家补助维持，而这些钱本来急需用于其他地方。金融市场活动家们在国内选举或重要政府决策的前后会作出评估并发表威胁性意见。我们眼睁睁地听凭成千上万人的生计和未来机遇取决于那些为了使少数人获取过分利润的决定。很久以来，帝国主义和殖民主义恶化了世界不同地区的生活水平差距，随着不断的贫困化，贫富不均已经蔓延到了过去的特权地区，包括欧洲及其各个社会层面。在西班牙这样的繁荣的国家，有半数年轻人正处于失业状态。
这不仅仅发生在国际资本市场。国家层面也遭遇着惊人的变化，首当其冲的是沟通领域。政治程序的塑形本质上经由沟通性媒体完成，因为它们能够塑造和影响各种讨论意见，国家决策会听命于它。有时候甚至产生这样的印象，即选民在大选时只会选择媒体建议的代表。政治竞选也显得商业化了。电子化公共空间不仅使得广泛的知情成为公民社会行动的前提，也暗示着它具有更强的威胁公民人格权利的潜能，国家比之不及。所有这些现象都触及国家和社会的关系。
社会主体是指那些没有担任国家公共职务的人员，经常被称作公民。公民可以扮演完全不同的角色，可以是一个寡头性质的、拥有国际关系及强大市场权力的股份有限公司，即所谓的社会网络（soziales Network）——它们也是公民和基本权利主体，受到相应的保护。但是，谁来保护我们不受它们的侵害？
关于国家和社会二元划分的理论形成于君主立宪时期，这是一个过渡时期，国家权力一方面受到法治国理念的牵制，与此同时，旧秩序还在发力，民主理念只是被容忍和不情愿地接受。国家与社会之二元划分的历史起源，使得这种划分常常被视为过时的观念。在我看来这是一种危险的错误观念。国家与社会之二元对立是现行宪法体系的出发点，我相信：如今国际法也在作此要求。这里涉及到合法性、基本权秩序和政治党派的角色分配。
政治党派也是社会主体，而不是国家机关。事实上，政党地位介于社会主体和国家机关之间。它们通过在议会中组成各种党团，根本性地介入到议会中进行的——国家的——决策活动。它们招选政治人员，它们的一部分开销还因此得到国家资助。不仅如此，它们还从那些有钱的社会主体那里获取资助，大企业已经成了政党集会的赞助商。政党的这种身份，证明“国家－社会”二元划分是存在的，于此同时，也证明国家与社会之间难以划界。
如果我们看一下欧洲区分国家与社会的现实图像，会发现到处都出现了功能转移。
国家已经将其传统任务如运输领域、铁路、邮电、机场与航空安全、健康卫生事业、排污与供水，转交给了私人领域。它让私人介入警察任务甚至刑事犯监管事务，战争则由私人部队进行。长期以来，国家任由私人主体对于其余国家功能施加影响。虽然立法动议权由国家机关专属行使，但其他社会主体可以参与立法准备工作，他们甚至经常在政治上给出决定性的启动力。这种事情绝大多数以非正式方式进行。这方面已经有了独立的职业团体，即所谓的“院外游说人”（Lobbyisten）。在德国，他们中的一部分作为顾问受雇于各部委，帮着草拟立法案。
行政机关尽管需要在立法框架内进行个案裁决，但依然拥有行动空间。与立法情况不同，我们此处涉及的是某种正式的影响。建筑法和环境法提供了很多例子。大项目可能牵涉到上百人甚至上千人的劳动，他们经常以个体身份、但有时也以各种有组织的协会形式参与其中。此种沟通出于心理学原因，倾向于从单纯的意见沟通转向共同决策。它们也可能汇合成骚动和混乱。
四、机会和风险
刚才我介绍了国家代表和社会主体之间的勾通情况，它和国家作出高质量决策的机会有关。一个允许参与、显示开放和灵活的国家，与一个严格地按照单向度、自上而下方式行使权力的国家相比，前者不仅更让人喜欢，而且大多数情况下更加合乎实际。社会主体参与的作用是，完善决策者的知识不足，防止其忽略重要的视角。沟通也可以使国家决策赢得更大的接受度，避免冗长的决策程序。
然而，机会伴随风险：界限被逾越，责任被击碎。如果国家仅仅在形式上作出决策且决策依其本质得依赖社会主体的实施能力和耐压能力，那么形式和内容有陷入矛盾的危险。现实中会发生这样的情况，如果国家不再能有效地履行其应有的控制和监管职能。一旦发生这样的情况，国家需要有依据以公共福祉为目标且经由民主合法程序产生的法律标准进行单方面决策的力量，需要有抵制反抗的力量——我要加上：以及使用这种力量的意愿。为此，国家需要与社会保持距离，因为经济依赖就像一剂毒药，会使人乱弱无力。
如果国家优先考虑和那些利益得到有效代表的人群进行沟通，社会分层里的弱者和缺乏经济能力者的利益就面临被忽略的危险。如果国家和法律成为谋求个人私利的工具，国家和法律就会颜面扫地 。
这些观察不免让人担心。一方面是立法视角下的问题：何时以及何种条件下，社会利益表达会导致立法的质量缺陷以及单方面利益取向？另一方面，行政决策也面临同样的质量疑问。在哪些地方，国家行为会局限于执行社会力量给出的命令？又是在哪些地方，社会的、部分是蔓延或主流媒体的权力会损害合理性——以及正当性？我重复一遍：如果国家和法律成为谋求个人私利的工具，国家和法律便会颜面扫地。
我们常常听到这样的告解，说市场和竞争是最好的、能够保障所有人福祉以及个人发展的手段，时至今日我们还在向其他国家输出这种观念。然而，这一信条没有充分考虑到，私人应该而且必须第一位地维护自己的利益。它压抑了——自人类萌发此念头开始已经存在的——为人熟知的情况，即任何人的初始动力都是为我所用。托马斯•霍布斯称之为狼性。
五、民主和法治国视角下的国家责任
在所有值得严肃对待的政治学或经济学理论中，国家都是驯化社会推动力的唯一保障。自霍布斯起我们就知道这点，马克思对我们的认知也作出了重大贡献。无论如何，在马克思期待的——可惜我们等不及了的——天堂般的无阶级社会到来之前，就会是这样的情况。对于确保不同的人能够获得相同的发展机会，法律科学有何作为呢？
法治国是必须的组织形式，民主则是必须的程序。对此没有任何替代方案。我们需要思考的是法律的角色，考虑法律的准则性及其不可违反性。通过和平或革命手段确立的法的优位性及其拘束力，也正在被国家高级代表们以迷惑人的方式使人对之产生怀疑。政治道德是法律文化发展和维持的前条件。
常常被人遗忘的是，民主不仅仅联系着合法性，还与内容相关的责任具有不可分离性。 社会主体不对国家负责，而只对其他私人和自己负责，由此，民主原则本身就提出了有效承担责任的要求并设立行为义务。国家任务私有化以及国家决策任由私人施加影响，已经触及了法律界限。
德国联邦宪法法院今年一月份在一件涉及高权任务交与私人执行的案件中，做出了一项引人注目的原则性决定。法院明确表示，宪法禁止国家逃避责任。国家负有确保国家任务得以有序履行的责任，其中包含了——同样适用于议会——相应的观察义务。
六、宪法科学与宪法化
在民主理论中得以证立的国家责任是宪法之当然要求，也是得到司法承认的宪法学认识。我本人深信不疑：它在每一个民主导向的宪法秩序中都可以被证立，只是得有人去发现它而已。
世界上几乎所有国家的宪法原则上都承认宪法位阶高于其他法源。然而，其效果差之千里。这又说明，宪法一方面在具体内容上——就像比较研究表明的那样——千形百状，有些宪法仅局限于单纯的框架性功能，本质上是任何人多多少少都能认同的政党纲领；另一方面，许多宪法秩序缺少有效、确保一般法律合乎宪法以及法律适用时进行合宪性解释的实施机制。想要排除这些缺陷，宪法学需要发展出革新力量。
当我们说法律秩序——整体地——宪法化时，是指基本权利条款、但也包括其他宪法原则无所不在地体现于整个法律体系中，指导一般法律之解释。私法是在基本权利第三效力意义上认可法律宪法化的。它具有广泛的效果，具体是：基本权利不仅仅被视为个人抵御国家暴力之权利，还被看作确立价值的原则性决定，以及保障其内含价值也适用于私人主体、从而适用于私人间关系的国家义务。由此，任何法律争议都具有宪法争议的潜质，任何专业法院也是宪法法院，最终宪法法院本身也是专业法院。
立法也受制于基本权利赋予的保护义务。立法当服务于基本权利之实现，在很大程度上，立法是成就实现基本权利的前提的前提。如果国家负有保障个人享有机会平等的义务、而其他社会力量设置条件以排除获取平等机会的可能性，立法则必须进行干预
如果说，在基本权利干预领域比例原则作为判断干预是否正当的决定性标准，那么在保护层面与之对应的便是不足禁止原则。比例原则理念是如此根本，以至于构成了所有负有建设法治国义务的法律文化的共同的组成部分。我还没认识到哪个法律秩序能够理性地证立该项理念无法存在于其文化中。
对于立法不作为、不充分的情况， 当适用与过度禁止原则相对应的不足禁止原则。这是为立法义务设计的方案。
我们可以放弃立法，比如放弃对不合理地阻碍基本权利发展的资本市场予进行严格规制的立法吗？如果一项立法措施能够排除这种不合理，它就该付诸行动。尽管立法与否由立法者衡量，但上述情形会导致立法裁量权的减少。然后必须颁布经得起理性检验的法律。这是立法者的一项客观义务，立法违宪审查程序可以对其进行审查。
七、展望
很多国家在对司法进行立法审查方面获得了好经验。存在立法审查所产生的预防效果，会使立法者放弃或降低对基本权利的干预。
欧盟法中的基本自由，以及可以在斯特拉斯堡欧洲人权法院起诉的国际人权，今日所以具有保护个人的力量，本质上当归功于法院。比例原则的成功史也与法院实践不可分割。它还作用于权利干预的相反面，即让那些对规范需求视而不见、无所作为的立法者服从更有效的司法审查，这在我看来是必然的结果。如果建基于民主理念的国家终极责任被忽略，那么根植于法治国理念的司法审查就需要出手。面对目前来自社会领域的威胁情势，我们有理由促使这一机制发生效力。法是在欧盟和类似的有普世诉求的文件中写下的共同价值的储存器和储藏室。在过去时代，这些价值曾经驯服了唯一没有参与社会契约、但被认为不可或缺的利维坦，以使其遵守之。我们不想给利维坦松绑，但又想让国家和国家联盟组织有所装备，好在当有人为充分享受自我而妨碍其他人平等、尊严地生活时——为此托马斯霍布斯才发明出了利维坦——可以出手干预。
很久以来欧洲宪法学家自信地对外输出我们的法治国家和民主国家的传统，推荐给那些曾经以及正在由篡位精英们——以具有形式正当性的、充满意识形态或封建家族似的告白和多多少少无视法律的方式——统治的体制。我们当然应该继续这一进程，但必须注意到，在我们欧洲自家的庭院内，我们自己的诉求也需要符合正义。
我就此进行总结性评论。前面已经多次强调，我将法治国遗产中的基本原则、立法的质量要求、个人权利保护、独立法院审查国家行为、比例原则、国家对于人权内含价值负有终极责任，此处我还要添加社会、经济和文化人权，视作国际法赋予国家的任务。当我们恰当地思考如何履行国际法给出的任务，就应该在本国内努力发展上述准则。这在法律上是确定无疑的，即使意识由此让位于应然规范。即使——此处得再次引用马克思——存在决定意识，我们也不得懈怠工作，而是要让法律应然规范更强地决定意识，从而也能更强地决定行为。
注释:
本文为菲利普·库尼克（Philip Kunig）教授2012年6月11日接受雅典大学政治与法律系名誉博士学位时所做的演讲。翻译时根据库尼克教授提供的演讲稿做了较大删减。
作者简介：菲利普·库尼克（Philip Kunig），柏林自由大学法学院教授。
译者简介：黄卉，北京航空航天大学法学院副教授。
来源：载《财经》2013年第5期。
