【摘要】行政救济最重要的三项法律制度：行政诉讼、行政复议和国家赔偿，已建立实施多年，随着社会和经济建设的发展，三项制度很多方面都已不适应实践的需要。《国家赔偿法》已于2011年修改，《行政诉讼法》和《行政复议法》也亟需改革和完善。作为同是解决行政争议、化解社会矛盾的两项制度，有同有异，但具有内在的联系，应该对之作比较性研究，以期这两项制度在保护公民权利、有效化解社会矛盾中更能实现其积极效应。
【关键词】行政救济；改革方向；修改焦点
行政救济一般是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向法定有权机关提出，请求改正、补救的行政法律制度，包括诉讼、复议、赔偿等制度。我国于1989年制定《行政诉讼法》，1994年制定《国家赔偿法》，1999年制定《行政复议法》（此前为1990年的《行政复议条例》），行政救济的法律体系已经形成。但随着经济社会的发展和法制环境的变化，三大法律都亟待修改。《国家赔偿法》已于2011年修改，现在迫切需要进一步完善的是《行政诉讼法》和《行政复议法》。这两项救济制度具有内在的联系，因而可以、也需要一并加以论述。
一
《行政复议法》第2条：行政复议是“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请，作出行政复议决定”的法律制度。
《行政诉讼法》第2条：行政诉讼是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的法律制度。
这两个定义表明：
第一，行政复议与行政诉讼都是保护公民合法权益的制度。这是设立复议与诉讼制度的根本目的。这也就明确了：这两项制度都是法律救济制度。只不过复议是向行政机关提出，属于行政救济总体系中的行政救济；而诉讼则是向法院提出，属于行政救济总体系中的司法救济。
第二，行政诉讼是由《行政诉讼法》授权，通过司法审查，监督和促进行政机关依法行政的司法行为；行政复议则是行政机关对下级行政机关所作行为的复查，本身就含有上级行政机关对下级行政机关进行监督的含义。已无需在法律中明示。
第三，这两部法律都没有明确：复议和诉讼都是解决行政争议的制度，都是申请人或起诉人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，要求复议机关或法院重新审查这一行为。也就是说，申请人或起诉人与作出该行政行为的行政机关对该行政行为是否合法、合理发生争议，要求行政复议机关或法院对此作出裁决。因此，复议和诉讼的基本功能，是解决行政争议、保护公民权利。这是对行政复议和行政诉讼的功能定位。《行政复议法》和《行政诉讼法》中有关复议和诉讼的程序设置都是或应该是按照解决争议的要求来设计，这已为我国复议和诉讼制度的长期实践所充分证明。按照这一功能定位，二法的修改才有明确的方向。
这两项法律制度的共同点是，通过解决行政争议，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督和促进行政机关依法行政。
二
受案范围是讨论得最多的问题之一，在《行政诉讼法》立法之初，关于人民法院可以受理多大范围的行政案件，也曾经是讨论最多的重点问题之一。当时对哪些可以受理，哪些不能受理，是一条条讨论的，最后形成了列举肯定和列举否定的模式。此后的实践证明：虽然在当时看来受案范围已很宽泛，但仍有许多应该受理的没有被包括。这种列举肯定和列举否定的立法模式，不可能穷尽一切行为，中间必然留下了广阔的灰色地带，成为法院受理案件时争论最多的地方。实务和理论界对此争论不休，最终形成了共识，把列举肯定改为概括肯定：一切行政行为皆可诉。然后列举否定：下列行为不可诉。这才能避免遗漏与争议。实际上，早在2000年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已经明确：“第1条，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”然后作列举否定：“公民、法人或者其他组织对下列行政行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”共列举六项。无疑，最高法院这一司法解释确立的受案范围模式，是符合实际需要的。修改《行政诉讼法》时，可按此模式进行。于《行政诉讼法》之后制定的《行政复议条例》和《行政复议法》都沿袭列举肯定的模式，此次修改，也应该改为概括肯定和列举否定的模式。
对不予受理的行政行为中，抽象行政行为可否受理，是二法修改时受案范围中一个共性问题。
《行政诉讼法》只规定了对具体行政行为可以起诉，对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”[1]的诉讼不予受理。但实际情况是，侵犯公民、法人或其他组织合法权益的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定命令”并不鲜见，且其损害范围超过具体行政行为，因此，将抽象行政行为纳入受案范围的呼声很高，1999年实施的《行政复议法》采用了下述规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡镇人民政府的规定（第7条）。[2]
《行政复议法》将行政规定纳入复议范围，但限定在具体行政行为所依据的行政规定范围。现在的争议是：是否对不合法的行政规定，任何人都可申请复议，还是必须与自身权益有直接影响的公民、法人或其他组织才可申请复议？除行政规定外，规章可否纳入复议范围？这一问题与法律适用有关。
在行政诉讼和行政复议中，都有一个法律适用问题，行政诉讼法律适用的特点在于，行政机关作出具体行政行为，是行政机关对公民、法人或者其他组织所作行为事实的适用法律的结果。而行政诉讼则是法院对行政机关所作具体行政行为中适用法律是否合法的再审查，是第二次法律适用。这第二次适用首先是对该具体行政行为有无法律依据，适用法律、法规是否正确等的合法性审查。其次是：如果具体行政行为所依据的是规章，《行政诉讼法》进一步规定：人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，参照规章。参照的含义就是要审查该规章是否符合法律、行政法规。这就是说，对作出的具体行政行为所依据的规章本身，人民法院也应对其是否合法进行审查。这一点，《行政诉讼法》已经明确。但《行政诉讼法》对此有两点没有明确：除规章外，如果具体行政行为是根据“具有普遍约束力的决定、命令”其他规范性文件（俗称红头文件，本文称为行政规定）作出的，怎么办？有一种意见认为，一律视为无法律依据，撤销！显然，这是不可能的。制定各种行政规定，是政府实施行政管理所必需的。合法的行政规定当然可以成为作出具体行政行为的依据。但如果行政规定不合法，据此作出的具体行政行为当然应该撤销。因此，对行政规定，其实应该与规章同样对待，法院应该对之进行合法性审查。问题是，对不合法的规章和行政规定，法院应该如何处理？一种意见是，直接在判决中宣布撤销；第二种意见是，对规章和行政规定区别对待。对规章，向制定该规章的政府或部门，或者其上级行政机关提出司法建议；对行政规定判决撤销。第二种意见，都向其制定机关或其上级机关提出司法建议。
另一点是，《行政诉讼法》只说了人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，有没有对法律、法规的审查问题？
依据法律，是法律适用的前提和基本要求。对于任何案件，法院都必须依据法律规定加以定性和处理，而不能拒绝适用法律。这是由我国宪政体制决定的。在我国国家权力中，人民代表大会的立法权是至高无上的，行政权和司法权的行使都必须服从立法机关制定的法律。
但行政法规、地方性法规与法律不同。根据宪法和《立法法》确立的法律保留和法律优先原则，行政法规必须在自已的职权范围内制定，并与法律保持一致；地方性法规必须在自己的职权范围内制定，并与法律、行政法规保持一致，对超越权限或同宪法、法律相抵触的法规，《立法法》设定了对违宪、违法的行政法规和地方性法规，向人大常委会提出进行审查的途径。
毫无疑问，在行政诉讼中，法院不能适用违宪违法的法规，在对具体行政行为审查时，法院必须确认该行为依据的行政法规或地方性法规是在其职权范围内、并与宪法、法律保持一致的。这就是说，法院在审理行政案件、适用法律规范时，同样要对法规进行审查。这一点在《行政诉讼法》中没有明确，但实践中都是必须这样做的。
如果发现作为依据的地方性法规、行政法规超出法定权限或未与法律保持一致，法院怎么办？这种情况实践中已有案例，设想有几种途径：
在判决中适用上位法，但将法规的有关情况报告最高法院，由最高法院向全国人大常委会提出如何处理；
在判决中直接宣布该法规超越权限，或与法律不一致，不予适用，适用其上位法；
暂不作判决，向上级法院报告，最后由最高法院处理。
我个人认为，在中国的宪政体制下，应采取第一种或第三种做法为宜。这也是《行政诉讼法》应该明确的。
《行政复议法》的修改面临同样问题。《行政复议法》已规定：公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请复议时，可以对据以作出该行为的行政规定申请复议。其实，复议机关在审查该具体行政行为是否合法时，当然也必须对据以作出该行为的行政规定进行审查。问题是，复议机关在审查后可否在复议裁决中直接宣布该行政规定违法，予以撤销？鉴于复议带有上级对下级行政机关监督的性质，应该有权可以撤销。但可能仍需经过一定的程序。这一点与行政诉讼不同。在行政诉讼中，如果法院要取得直接宣布行政规定无效的权力，还必须有法律的明确授权。
现在呼声较高的是，希望即使是与具体行政行为无关的公民、法人或者其他组织也可以直接向复议机关提出申请，要求审查该行政规定是否违法、无效。从理论上说，向上级机关申请对其下级所作的行政规定进行审查，应该是没有问题的。但是这需要将行政规定纳入复议范围后可能产生的受案情况作出足够的估计，再确定其是否可纳入复议范围。
规章和复议的关系，与行政规定应该大致相同，不过对规章的审查权只限于国务院，更需要对规章纳入复议范围后可能产生的受案情况作出足够的估计。
三
最高人民法院2000年关于行政诉讼的司法解释第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这一条规定，除了前述受案范围立法模式的变化—改为概括肯定式外，还有一点值得注意。《行政诉讼法》规定的是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”把行政机关及其工作人员改为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员”这一变化，至少是把“法律法规授权的组织”所作的行为，也包含到了受案范围以内了。
近几年来，公共治理、公共行政的发展，已经使单以行政机关或再加法律法规授权的组织所作行政行为，列入行政诉讼受案范围的理论，受到强烈冲击，众多社会组织及基层自治组织是社会管理中极其重要的主体，它们对其内部成员的管理，都属于公共行政的范围，是社会管理创新中不可或缺的部分，例如行业组织对其内部成员的管理，高等院校对其教职员工和学生的管理，村委会对其村民、社区对其成员的管理，都是公共行政的一部分，由此产生纠纷，除可以规定由其内部设置的纠纷解决机制解决外，也应纳入复议与诉讼的范围。实践中已有很多案例。这对于建设和谐社会极其重要。一切都由行政机关来管的观念必须改变。此次二法修改，应适应现实发展的需要，给予充分考虑。
四
行政复议与行政诉讼都是解决行政争议的制度，它们的不同在于，行政复议是由行政系统内的行政复议机关解决争议；行政诉讼是由法院解决争议。
行政复议的这一特点，一方面，使复议制度较之诉讼制度具有一些优点，如快捷、廉价、范围宽、专业性强等等，但由于复议是行政系统内部解决争议的机制，这就有一个复议机关是否能公正解决争议的问题。人类的历史证明，所有解决纠纷、争议的制度，第一要点是公正，否则，不仅原有的纠纷解决不了，还会产生新的纠纷。要达到公正，一是要处理这一纠纷的机构和人员必须是中立的、无偏私的、不受干预的；二是要有保证公正的程序，
如回避、公开、参与等。无疑，行政复议要达到这一要求，要比行政诉讼困难，这大概也是世界性的难题。行政争议的多发，专业技术性强，使各国都需要建立类似复议的制度，且大都几经变化，不断改革，而凡是取得成功的国家，几乎都有过不断变革、持续追求公正的历程。
但必须指出的是，只要这一解决争议的机制设于行政系统以内，其公正性总有可能受到质疑。因为，它毕竟与行政相连，人们总会有所猜嫌。因此，在复议与诉讼的关系上，还是需要贯彻司法最终裁决的原则。如果当事人对复议裁决不服，还可以起诉到法院，由法院最终裁决。一个公正司法的存在和司法最终解决原则的确立，它将促进和保证行政复议努力做到公正，同时也会增强行政复议公正性的信心。
如何使我国的行政复议制度达到公正的要求，应该是这次修改《行政复议法》最重要、最核心的目标。这需要从机构、人员和程序多方面考虑。对此，这几年来，国务院法制办已经作了巨大努力：在全国很多地方试行建立行政复议委员会，吸收一定数量的专家、学者参加复议委员会；加强复议人员的培训；通过《行政复议法实施条例》对复议程序按公正要求作了改进，等等。
我国在构建解决行政争议的复议机构时采用行政复议委员会制度，是符合国情的。建国以后，我们就在一些单行法中规定了对行政决定不服，可以向行政机关申请复议、复核、复审等名称的复议制度。1990年《行政复议条例》将之统一，建立起了行政复议制度。延续至今，已经成为公众所接受的法律制度。在此基础上加以完善，建立复议委员会，应该是比较符合国人的思维习惯、易于收效、且又成本较低的改革。而且，这是在东亚，如韩国、我国台湾地区已行之有效的制度。
在修改《行政复议法》时，应及时总结国务院法制办在各地试点的经验，按公正的要求，完善行政复议委员会制度和审理程序，使公众明确看到这一机构和人员是能够公正办案的，达到“看得见的正义”，从而在公众中建立起“公信力”，这是把行政复议打造成解决行政争议主渠道的最重要途径。
建立行政复议委员会，就必然影响到行政复议中其他一些制度的改革。一是，按《行政复议法》规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”建立行政复议委员会后，如果一级政府内建立几十个行政复议委员会，显然不可能，既无此人力资源，也浪费人力、物力，势必应改为在县以上地方各级人民政府中设立一个行政复议委员会。且一级政府集中复议，也有利于政府首长更多地了解各部门的工作情况。实际上，一级政府内设立各个部门是政府内部分工所需，各部门都代表政府并向政府负责。公民对部门所作行为不服，理应由政府进行复查、复审。当然，垂直领导的部门可以例外。
其实，这一制度也应适用于行政诉讼。在诉讼中，现行制度是由作出具体行政行为的各部门当被告。既然各部门都是代表政府的，就应该是各级政府当被告。诉讼有代理辩护制度，并不会忙坏首长，相反，将有利于加强政府对各部门的监督。
二是，建立行政复议委员会后，复议机关当被告的制度也必须改变，因为复议行政案件的是一个由专职与非专职人员组成的委员会，具有相当的中立性，其任务只是对行政争议作出裁决，显然不能当被告。被告只能是作出原行为的行政机关，这和一审法院的情况是一样的。
三是，既然行政复议是为了解决行政争议，那就必须在程序上体现公开原则；当事人之间可以展开辩论。这是任何解决争议的机制必须遵循的程序。公开审理，让所有的人看到本次争议是如何解决的。这是公正裁判的起码要求。用书面审的办法来审理争议，难避暗箱操作之嫌。公开审理时必须允许双方当事人进行辩论。辩论充分，才能使所有的证据、理由、依据公之于众，是非自然分晓，复议委员会也才能据此作出正确、公正的裁决。这同样也是解决争议所必须遵循的基本规则。
五
《行政诉讼法》确立了两项基本制度，一是起诉不停止执行；二是不适用调解。
起诉不停止执行建立在向行政权倾斜的基础之上。实践证明，在很多情况下，在已经执行的现实中，当事人面对既成事实，即使提起诉讼，也已毫无意义。更重要的是，起诉不停止执行，违反司法最终裁决这一基本原则。实际上不利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。因此有必要改为起诉停止执行。但可设置一些例外情况，如涉及公共利益及第三人利益，或行政机关认为必须不停止执行的，行政机关可向法院申请，经法院审查同意，可以不停止执行。比较一下，如果在不停止执行原则下，由公民申请停止执行，和在停止执行原则下，由行政机关申请不停止执行，这两种机制哪一种更有利于保护公民的合法权益？显然还是停止执行更有利。因此，《行政诉讼法》关于起诉不停止执行的规定应该修改。
《行政诉讼法》规定不适用调解，主要考虑行政诉讼涉及的是行政机关的公权力。公权力不能自由处分，因此不能调解，除非属于自由裁量范围。《行政诉讼法》规定自由裁量的合理性审查只有行政处罚，此外还有行政赔偿，同时，《行政诉讼法》还设计了一项撤诉制度，如果行政机关在当事人提起诉讼后，改变其所作的具体行政行为，原告可以申请撤诉，但是否准许，要由法院决定。为什么申请撤诉，还要经法院批准，主要考虑是，原告申请撤诉，是否可能是因为行政机关胁迫，或行政机关以损害公共利益为条件换取撤诉。
但实际情况是，行政机关的自由裁量权的范围极其广泛，与制定《行政诉讼法》时考虑的情况不一样，这就为调解留下了广阔空间。但行政调解与民事调解毕竟不同，其中一方代表的是公权力，它存在着超越权限，以及危害公共利益或损害他人利益的可能性，因此，《行政诉讼法》关于不适用调解的规定应该修改，可以调解，但必须是在当事人有权处分的范围以内，且不得违反法律规定，不得损害社会公共利益和他人合法权益。法院对双方的调解协议应该进行审查。
六
行政与民事交叉，在行政诉讼中是经常遇到的，尤其是由行政机关裁决、确权、登记、确认的一些民事关系的案件。在制定《行政诉讼法》时，这个问题有过争论。一种意见认为，这些案件的根子是民事关系，可以迳由民庭判决，行政决定自行失效。一种意见认为，这些民事关系经过行政机关处理，行政机关的决定代表公权力，是具有法律效力的决定，非经有权机关按法定程序撤销，不可能自行失效。因此必须先经行政诉讼，行政附带民事。两种意见争论不下，最后是《行政诉讼法》对此没有作出规定。实践中相当混乱，其结果是有的案件，如焦作房产案几经起诉、判决，始终未能解决，大大增加了当事人的讼累。更重要的是，案例证明，有的案件中，公民、法人打赢了行政官司，但民事问题久拖不决，其实体利益仍未得到保护。此次修改，必须对此作出明确规定。
从根子上说，法院内部设置民庭和行政庭，原是为了方便当事人更好解决其纠纷，如果这一设置反而增加其讼累，法院就应该主动加以完善。本是民事问题，但很多情况下需要行政机关登记、确认或确权，甚至有的纠纷需要行政裁决，这在现代社会是十分普遍的现象。由此引发诉讼，也十分正常。应该设计一套符合法治理念的便民、快捷、有效的处理纠纷的制度。法院民事判决后，行政决定自行失效的构想似不符合我国国情，因此，对诸如裁决、确认、登记、确权一类的案件，行政机关已经介入，应该先提起行政诉讼，一并解决民事纠纷，建立一套行政附带民事的制度。
如果在审理上有什么困难，审理此案件的合议庭可以由行政案件的审判员和民事案件的审判员共同组成。如果此类案件数量较多，甚至可以单独成立行政附带民事的审判庭。
这种构想是否也可以适用于行政复议，规定裁决、确认、登记、确权等案件都可以先申请复议，这也将有助于行政复议制度的发展。
七
学习国外行政诉讼类型化的经验，主张在我国行政诉讼中也建立诉讼类型化的意见，时有所闻。行政诉讼类型化确有很多优点，它使诉讼的目标和要求更明确、更精细，有利于促进依法行政，也能提高法院的审判质量。但也有其不足。类型化可分为“进”、“出”两类。对一般的公民而言，“进”即在起诉时就要选择、确定诉讼类型，没有行政诉讼的专业知识，恐怕很难做到。如果提得不准确，就可能被拒之门外。为不被拒之门外，就必须请律师或法院帮助、纠正或指导，而这又将大大增加起诉人或法院的负担。在中国目前情况下，这不是一个便民的措施，还不如提起诉讼时，直白要求撤销、改变、确认、赔偿、补偿、付钱等等。而法院在审理过程中，也即在“出”的过程中可以将其类型化，并作出准确的裁判。类型化对法院审理案件应该很有助益。从世界各国看，英美法系国家并不采用行政诉讼类型化，日本采用类型化已久，但他们仍认为不便于原告起诉，也主张仅用于法院裁判。
八
公益诉讼无疑是《行政诉讼法》修改中应予关注的问题。在行政管理过程中，有些行政机关作为或不作为，并不或不直接、不明显损害某一特定的公民、法人或者其他组织的权益，但对社会公共利益、经济社会秩序造成严重后果，但却无人起诉，这就需要提起公益诉讼。这将是促进依法行政的重要一环。从中国目前情况看，此类诉讼最好能够有序进行。由于我国的社会组织尚须有一个成长和成熟的过程，我认为，最可行的是由检察机关以及几个经批准的社会组织担负起这一责任，可以划定一定的范围，如有关自然资源、生态环境的，食品药品等公共安全的，加剧垄断，干扰社会经济秩序的，以及涉及行政规定的，等等。在程序上，可以由公民、法人或者其他组织申请，也可以由检察机关或经批准的社会组织自行提出。检察机关或经批准的社会组织认为应该起诉的，可以先将建议发给有关行政机关，促进行政机关自我改进，有关行政机关不予改进的，再提起诉讼。有争议的是，是否有必要再提起复议。我认为向复议机关提出，有利于促进依法行政。
九
《行政诉讼法》明确了我国独具特色的行政强制执行体制，以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外。例外就是要有法律的特别规定。这一体制已为最近实施的《行政强制法》再次确认，但有两个问题没有规定清楚：
第一，行政机关向人民法院申请强制执行，人民法院经审查后要作出是否同意的裁判，这一审查是实质审还是形式审？其实，建立申请人民法院强制执行这一制度的初衷就是要对强制执行这一极大、极强烈影响公民、法人或者其他组织合法权益的行为加强司法监督。因此，法院对行政机关的申请就应该是实质审。如果仅为形式审，那申请有什么必要？按现行办法，由法院具体组织实施，法院岂不成了行政机关强制执行的助手！
第二，申请人民法院强制执行，法院同意强制，谁去组织实施？现在的办法是法院去组织实施，但按照行政法最重要的原则之一：裁、执分离。两个不同环节的权力，必须适当分离，互相协调，互相制约，才能保证权力不被滥用。《行政处罚法》在执行程序中已明确了这一点，行政机关作出处罚决定，罚款由银行收缴。实践证明，效果很好。同样，法院在作出强制执行决定后，应由行政机关组织实施。何况，从行为本身看，执行应该是一种行政性质的活动，而不是对争议的裁决。
上述两点，在《行政强制法》中也没有明确，应该在修法时说清。
应松年教授，我国著名行政法学家，现任中国政法大学终身教授、博士生导师，第九届、第十届全国人大代表，内务司法委员会委员，全国人大法工委行政立法研究组副组长，北京市第十届、十一届、十二届、十三届人大代表、法制委员会副主任，享受政府特殊津贴。
【注释】
[1]《行政诉讼法》第12条第（2）项。
[2]此处将《行政诉讼法》的具有普遍约束力的决定、命令，细化为三项规定。
