摘要: 宪法与刑法同属公法范畴，无一例外地受到公权力的礼遇，在它们之间也因此形成特殊的关系，正是这种关系，使得“宪法约制刑法”注定成为了民主政治所无法回避的世界性命题。事实证明，与其由国家直接控制刑法，远不如交由宪法约制更为妥适；宪法可以对刑法施加政治影响，但其广度和深度也需要有所约束；刑法固有的价值取向如与宪法发生冲突，宪法原则何以成为解围的准则；当主权被置换为管理权、且以此名义制定了刑法并用以控制作为个体概念的公民时，宪法与刑法之间趋于表面化的互动关系何以成为隐藏权利与权力博弈的庇护所，等等，所有这些内容无一不是法学理论的重要课题。如果从中国现实——包括现行的法律理念、法律框架、法律生活及法学成果等——出发进行相关的命题整合和理论推导，对提升这一边缘理论的附加值将有所助益。
关键词: 宪法约制刑法 权力转换 价值冲突 法律定位 宪政改革
在中国法律体系中，宪法与刑法的关系堪称微妙：论历史之久长，宪法要甘拜下风；论地位之高低，刑法不敢与之争锋；论规范之实效，刑法更胜一筹；论权力之渊源，宪法独占魁首；论价值之轻重，它们各擅所长。面对如此错综复杂的关系，无论是宪法学或刑法学的理论研究，均保持着各行其是的态度。但是，近代以来的法律生活却已不可能无视宪法的存在乃至鹤立独行。在这些表面现象的背后，实际上隐藏着“宪法约制刑法”的学术观点，却因为学界未能从宏观理论方面对此展开系统的研究，使得这一命题因为欠缺了必要的理论推导，仅以口号式的片段流行于世；在法治进程中，宪法无法约束刑法的事例可谓层出不穷，其中既有主观或客观原因，也有对历史与现实的考量。如果没有对上述这两大命题——理论推导及其成因——作出理性分析及合理解释，其思想的科学性就值得怀疑，甚至还会影响到它们各自的学科建设及其在学术价值方面的提升或引发法律信仰上的危机。因此，跨领域、多角度地研究宪法与刑法之间的域界关系，从中印证约制思想的可行性与必要性，是全面树立法治理念、完善中国宪政理论架构所不可或缺的一个重要环节。
一、从历史关系论，“宪法是近代法、刑法是古代法”意味着什么？
从原始习惯、侵权法再到后来的刑法，历经漫长的岁月，刑法已然成为不折不扣的历史老人。相比之下，宪法作为近代民主政治的产物，其历史的长度当然无法与之相提并论，时间跨度之大在二者间形成了巨大的历史隔膜：刑法的正当性源于国家强权，说明刑法应由国家完全控制；刑法既可自我发展，证明它即便离开宪法亦无独立生存的障碍；在宪法出现之后，只要它们之间保持着根本法与部门法的关系，哪怕是处在游离状态，也不会影响到对社会的正常管理。
但在今天的法学思想库里，上述观念必定会受到质疑：
首先，必须承认，国家强权的历史是与刑法同生共存的。在几千年的历史长河中，人们在归纳和整理法律生成、发展及其演变的规律时，发现了法律受控于国家、由国家强制力保证实施的规律性内容，于是就将这一发现作为历史的事实给固定了下来。“把占统治地位的意志上升为法律，意味着它是一种约束所有人的行为（活动）的尺度，一种由国家保护的使人们的行为合法的最高的无可争辩的标准。”[1]为了说明法律并非是由统治阶级的任性或阶级社会的偶然性因素造成的，马克思主义经典作家提出了“法受制于当时社会的物质生活条件”的理论；为了说明法的阶级意志必须在全社会得到执行，不至于成为“毫无意义的空气震动”，国家的强制力是一定要紧随其后的。刑法古代史的确是在不断地以确凿的事实，一次又一次地证实着上述论点。有时候历史事实以及由此形成的“坚如磐石”的认识是难以撼动的，但就此认为这样的理论认识是不可更改的，势必与后来的社会事实形成悖论关系——因为这一理论无法解释无阶级对立的社会中的各种法律现象。事实是，在推行民主政治的社会条件下，有关法律的阶级本质与强权的政治保障的论述正在逐步地淡出人们的视线，这同样也是社会生活的真实。这就引出了一个话题：相信历史事实，就一定要按照它的标准去认识事物并建立自己的观念坐标吗？事实上，今天的中国法与当初处在阶级矛盾对立时期所建立起来的规范体系以及观念是完全不同的。当整个社会关系的性质发生了变化以后，其法律属性或迟或早也会发生相应的改变。尊重历史事实，不等于要去重复如此不堪的历史，强权之下的法律理念可以休矣。当年以强权政治建立起来的刑法已经成为了“过去式”，以民主政治为核心建立起来的刑法的正当性只能源于宪法。可以说，没有获得宪法授权的刑法既不会被民众接受，也不具有现实意义。
其次，刑法必须接受宪法而非国家强权的控制。当国家公权力最初介入刑法时，可以说是一次历史的进步，因为它终结了私刑的滥用。但是，在少数人控制公权力的时代，刑法却成为了专制的帮凶。刑法的确需要受到约束，一是因为它在维护社会秩序中所起的作用极其重要，二是因为它在“砌入”社会生活时会表现出非正常的刑法膨胀现象[2]34。我们在不断地强化着“法律是统治阶级意志的体现”的经典论述时，其实也是在不自觉地承认强权意志对刑法的控制作用。众所周知，国家强权对刑法的直接控制是基于“法制国家”的要求，而当历史进入到“法治社会”之后，随着市民社会从国家实体中逐渐被解放出来，政治形态中出现了国家与市民社会的二元结构，国家强权已经被人民主权所代替，对刑法的约束也应当由国家控制变成宪法控制。由宪法控制刑法的作用半径，实际上不是宪法的自发行为，而应当将其视为由人类理性与民主政体相结合的产物。历史上的刑法虽然可以离开宪法而独自生存与发展，但它却是在人治的轨道上运行着的，野蛮、任性和强暴构成了古刑法的特点。所以，为现代刑法戴上宪法这样的“紧箍咒”是有充分理由的。
最后，刑法不能离开宪法而独自发展，宪法亦需要刑法的保驾护航。相对于宪法而言，也许是因为刑法的生成年代过于久远，使之具有极强的独自生存能力，即便是在没有宪法围护左右的情况下，它也能够发挥出一定的功效。但在民主政治体制下，刑法一旦离开了宪法，其合宪性问题就值得怀疑、其功能性作用也会受阻，此时的刑法如同一个没有持护照的外国游客，随时都有被所在国驱逐的可能；而且，从法律文化论，宪法给予刑法的还不仅仅是合法性的依据，它还包括了民主社会对“犯罪与刑罚”的道德文化的一般性评价。这说明现代刑法是不能独立于宪法之外的。反之，宪法文献的纲领性内容通常比较抽象和原则，这就需要依托各个部门法去具体实施，其中就包括了刑法在内。如宪法规定的国家主权和领土完整等有关政治性安全内容，在其受到侵犯、其危害程度达到一定的尺度时，就需要以入罪形式表现出来，以此拱卫宪法的最高利益。这种依赖性恰好说明宪法也需要刑法的支持。可见，在两个法之间，它们都有从对方的身上获得自己一方所需要的“利益”，并以此保证了彼此关系的稳固性与可持续性。
根据上述的理论推导，宪法约制刑法的理由不再是其最高的权威和效力或是由隐藏在宪法背后的某些特定的政治势力所决定的，根本原因在于现阶段中国已经进入了法治国家和民主政治时期，一种不可逆转的政治潮流正在生成并且处在了上升通道之上。正是这种力量，成为推动着宪法后来居上的主要动力。这一股力量发源于改革开放的社会，它也必定要为我国今后有关的法律制度的一系列改革注入新的元素。这是我们确认本文命题的事实依据和进行后续理论推导的前提条件。
二、从位阶关系论，“宪法是上位法、刑法是下位法”是构成约制的理由？
在漫长的历史长河中，刑法获得了充分的自我发展空间，而它的命运却在宪法出现之后发生了质的转变，其正当性的来源改由宪法直接赋予，并受到宪法的庇护与限制；宪法高居根本法的位置，它同样需要刑法一类的法律来贯彻自己的纲领性内容、保护自己的最高利益。这说明它们之间的这种关系在很大程度上是取决于宪法的立场和态度。历史上的刑法是在国家强权下诞生的，相比之下宪法则幸运得多，因为它生在了社会大变革的时代，是资产阶级在结束了封建国家的专制统治之后，以宪政形式把国家政权交到了人民的手中，创建了具有资本主义民主政治性质的法治国家。由于宪法是以规范国家带有根本性质的有关政治、经济、军事以及意识形态等方面的纲领性内容的法，也因此成为了一国具有最高法律效力的法。这就决定了其他法律都必须依从于宪法，刑法亦概莫能外。
一般认为，宪法取得根本法地位的理论支撑有：（1）宪法规范的内容具有根本性质；（2）被立宪者赋予了最高效力；（3）制定与修改的程序最严[3]。而这只是从形式上作出了回答，却没有给出实质性的答案。实质是主权者对具有民主政治性质的法律体系所做的一种巧妙安排：（1）宪法是“全面法”，其规范的内容覆盖面广（其他法的规范内容都只有局部性）；（2）宪法是“纲领法”，对每一项内容都只作原则性规定（其他法要对行为规则作出具体规定）；（3）宪法是“政权法”，对国家政权进行安排（其他法无此能力）。有此“实质三点”，再加上上述的“形式三点”，试问其他法谁又能与之比肩？当然，主权者的意志不可能代表一切，作这样的安排毕竟还需要有一些合理的说辞。为此，需要分辨以下三个问题：
（一）宪法与刑法之间的位阶关系是否与道德或政治有关？一般观点认为，法律位阶是纯粹的法律技术，与道德或政治无关。其实这是一种错觉。位阶即为等级，中国古代社会流行的礼法制度就非常讲究法的等级制。如“出礼入刑”，就包含着古人对危害程度不等的行为内涵的一种认识；而在法律内容的排列上又将王权、宗法、祭祀等内容置于法律的上位，因为这些内容均属于当时社会最敏感的、也是最重要的政治问题。封建社会实行的是“诸法合一”体制，无明显的法律分类，但它在法律内容的编排上还是提出了先后等级序列；法对特权阶层的等级分类，王权、神权、族权和夫权被依次排开。上述的这些做法不可能对后世会没有任何影响——礼在法之上，如同宪法在刑法之上；政治问题排在其他内容的上位，将政治权力作等级划分，均说明公权力优位思想在作祟，说明宪法与刑法之间的位阶关系与道德或政治是有关联的。
（二）运用道德限制刑法的适用是否可行？历史上许多哲学家、法学家或伦理学家都对这一命题做过探索性研究。美国当代杰出的哲学家乔尔•范伯格对此进行了系统的研究，在其名著《刑法的道德界限》一书中，提出了运用“限制自由原则”或“强制合法化原则”的道德准则来制约刑法的主张。不可否认，道德对刑法是有约束作用的，其实质就是对国家行为的一种制约。但在现代社会里，仅仅只有道德的约束是远远不够的。这一方面是因为道德受到了其自身规范性的局限，另一方面也是因为现实生活中的各种事实在证明着“仅有道德的约束是无力的”这样的一个结论。乔尔•范伯格的研究局限性就体现在：“他虽然提出了刑事立法的道德合法性问题，但他并没有揭示出为什么刑事立法必须具备道德上的合法性，没有揭示出道德、法律、人性以及现代社会里公民与国家、公民与刑法之间的关系，因而理论上难免不够明白、不够透彻。”[4]
（三）刑法在多大的范围内要受制于宪法？一般认为，宪法对刑法的控制是有限度的，而对以何为限的问题，以下几个方面值得斟酌：在内容上，宪法确认的主权原则、治国方略和各项根本的社会制度等，应当成为指导刑法的思想基础与理论基础；在法源上，刑法要承认宪法是其立法依据；在效力上，刑法要尊宪法为最高法地位，如有违宪则一律无效；在适用上，刑法要以不违反宪法原则为标准。除此之外，宪法对刑法的控制范围还涉及到法律技术层面上的问题，即刑法在制定与实施的过程中，如果出现违宪现象，宪法的监管机制能否及时到位？从控制工程学的角度认为：监管不到位，所谓的制约就是一句空话，其制约的范围再大也是无效的。这说明约制刑法不是以范围大小作为前提，而是以宪法实际约制刑法的效果为标准的。在此基础上，才能实现宪法对刑法的全面控制。
宪法以其最高效力控制着刑法，将刑法置于基本法的位置，从而奠定了它们之间的位阶关系。有人担心，“三权分立”是资本主义国家的政治基础和法治支柱，中国没有作出这样的政治选择，是否会妨碍到宪法对刑法的有效控制？甚至怀疑中国政府有无能力将法治进行到底。每一个国家在其发展演变中都有其特定的历史背景：英国是在与君主的妥协中完成资产阶级革命的，
法国在大革命中将资产阶级性质的暴力发挥到极致，美国是在独立战争中走向资本主义的。这些历史因素多少也影响到他们对本国国体与政体的不同选择。由于历史的局限性和政治观点上的差异性，中国人民选择了适合自己的国家制度和政治制度，这本身无可非议。问题在于，离开“三权分立”就一定没有法治、刑法就一定会脱离宪法的控制吗？这种说法缺乏事实依据。从法治理念和技术层面分析，在不改变现行的中国政治架构的前提下，要实现宪法约制刑法的图景是完全可以办到的。目前只是由于受到了种种因素的影响，这种控制关系常常是处于一种游离状态。其成因一是在中国人的心目中并没有把宪法看得有多么权威和有效——在一个不相信宪法权威的国度里，宪法对刑法的控制就会变得毫无意义；其成因二是现行的中国宪法本身的组织建制与程序要求离规范要求还有很大的差距，仅以人所共知的“宪法监督体制的缺位”这样一个事实就足以说明一切，这也使得宪法失去了对法律、对政府行为、对公权力的运行机制等进行有效管理的可能。中国宪政问题当然不能仅仅依靠修改宪法就能够完成的，它与政党政治、人民主权及法治思想都有着密切联系。
三、从权力关系论，“宪法是公法、刑法是私法”的说法可信否？
自从古罗马法学家提出有关公法与私法的分类观点以来，对其分类标准、理论依据以及社会意义等历来就争论不休。近代世界各国的学者比较一致的意见认为，宪法与行政法同属于公法系列[2]33,[5]，而对刑法是否可将其列入公法范畴则看法不一。其实单纯研究公法与私法的标准问题非本文用意，我们感兴趣的是隐藏在这一分类背后的、一些易于被忽略的问题。
在公法域界里，宪政理论有三个观点值得关注：（1）人民与国家的权利关系是，人民授权政府，政府掌握国家政权。即宪法受制于作为集合概念的民众，而刑法则受制于宪法。宪法是人民通过与政府的约定形成的、用以制约政府权力、并保护自己的基本权益不受侵犯的一种法律形式。因此，就民主政治的实质而言，“人民对宪法的控制”是不证自明的公法准则。如果我们把刑法置于宪法控制之下，就意味着刑法被间接地控制在了人民的手中。（2）从国家与公民的权力关系分析，当人民把主权交给了国家之后，国家就组织了政权机关（下简称政府），政府就行使着主权名义下的管理权；为了控制社会秩序，于是政府根据宪法制定出一系列法律，刑法便是为实现国家管理权而设定的。此时，刑法从宪法处获得了控制作为个体概念的公民的权力。这种权力置换关系的事实说明了什么？是因为民主社会的政治秩序的一种需要，或是权利必须向权力付出的必要代价？在法治社会里，要想保证人民权利的有序实现，除了需要宪法以外，还需要其他法的职能发挥。当个体公民作出有损他人或整体社会利益的行为时，刑法对他的惩罚就是在维护人民的权利。所以，刑法的存在有利于保持权利与权力之间的良性互动。（3）在管理权范围内，如果刑法出现了问题，作为公民个人对此应当有所作为。各国通行的做法是：公民可通过宪法程序，或者起诉刑事立法机关，或者通过立法委员对刑法提出修改意见；或是法院系统也可以司法解释的方式变通执行刑法内容；或是公民个人以个案形式起诉到法院，法院以判决进行干预。不过出于对中国法律制度的现实性评估，通过法院的做法可能要冒一定的风险——是否会因此打破立法与司法之间的制约平衡关系？目前中国尚未实现宪法司法化改革，只能由代表以议案的方式要求全国人大对刑法进行修改或重新作出解释，包括最高司法部门所作的相关司法解释。由于宪法监督不到位，司法解释时不时会出现“僭越”现象，值得关注。当然，这些情形都只有在中国宪法实现了可诉性之后，才能兑现对刑法的实际约制和民主国家的政治诉求。
学界有个别学者将刑法归于私法范畴，“例如虽然政府直接参与刑事起诉，但刑事被告是私人，因而如果按照被告标准来划分，刑法就成了‘私法’。尽管总统或其他国家官员也可以因违法犯禁而成为刑事被告，他们这时不代表任何国家职能，而完全以其个人身份成为被告。”[6]这一看法有其独特的角度。的确，刑法如果兼顾公法与私法性质，不免会让人产生些许遐想：刑法既然是政府控制公民个人行为的，以体现出其私法性质的一面，那它是否也可用来制裁政府行为——假定政府也有反叛人民的时候——以体现其作为公法的另一面？学界的一般观点认为，宪法是人民约束政府的法，而刑法则是政府约束公民的法，政府当然不会允许出现制裁自己的刑法，如同人民也不会允许出现违背自己利益的宪法。从本质论，刑法当属公法无疑：（1）我们承认刑法源自私法。据亨利•梅因爵士考证，古代刑法与侵权法渊源颇深，或者说它就是从侵权法中分离出去的法律[7]。但在公权力的全面渗透下，几千年来它早已背叛了自己的出身，投进了公法的怀抱；（2）据上述分析可知，刑法是政府单方面用来控制公民行为的法，并不是在处理各平等主体之间的法律关系。自从国家接手公力救济事务后，公权力就处在了垄断地位，私权利几乎没有多少置喙的机会，由此决定了刑法的公法性质；（3）约束政府行为的另有他法，如宪法或行政法等，如果起用刑法来担此重任，不仅在逻辑上存在着“自罚”的矛盾性，而且还会产生诸如“自我作弊”类的嫌疑——一个“犯了罪的政府”又有何资格来制定和执行刑法？所以，刑法可以制裁公务员的个人行为，却不具有制裁政府的职能，二者不可混同。
公法与私法问题纯属理论范畴，这里不过是借以说明宪法约制刑法的路径及其角度。从确保中国刑法高效运作的角度分析，如果二者同属公法系列，其意识形态、政治利益、经济条件都比较接近，连接的管道也容易沟通，将更有利于宪法开展对刑法的政治指导并接受刑法的保障作用；如果二者分属公法与私法域界，也许更有利于民众对刑法的控制。但这种想法并不现实，也不符合刑法的一贯走向，在短时间里，现行的政治体系一时半会亦难以接受“刑法是私法”的观点；而从确保法律效率而论，取第一个看法可能更接近当前社会的实际情况。明确了刑法的公法性质，不仅能够理顺各种政治权力之间的关系，而且有利于宪法从同一个管道里对刑法进行约制。
四、从价值关系论，“宪法是目的法、刑法是工具法”的观点对吗？
在法学理论上，任何法律都有它的实际价值。以刑法与宪法的关系论，刑法的价值能否为宪法所用，或者宪法的价值能否适用于刑法，或者在二者的价值遭遇冲突时，应当以什么原则来化解矛盾，等等，这些问题都需要厘清。毕竟“法的价值是标志着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用和人对这种效用的评价。”[8]
在宪法包围之下，刑法仍然拥有属于自己的价值内容。这可以把它看作是宪法对刑法应有的尊重。在理论上，宪法虽然拥有对刑法绝对的支配地位，但是要想因此而改变刑法的价值取向，则需要付出很大的代价。例如，中国刑法曾经实行过“类推”制度，虽然在司法实践中，该制度未能充分发挥出它的价值功能，但是它对整个刑法价值体系的破坏却是严重的。直到1996年中共中央提出“依法治国”的构想之后，中国刑法才于次年将其废除。可见，刑法价值的顽固性决定了它是不容易被消解的。学界有人提出，在宪法尚未作出修改以前，刑法关于罪刑法定原则的出台大有违宪之嫌。这其实是由理解上的错觉造成的。宪法是在1999年才作出“依法治国”的修改，但考虑到中国执政党的政治主张的权威性和实效性，且从刑法的发展趋势论，这一原则的出台是符合法治精神的。国情的特点与原则的实质都在预示着这样的“中国解释”是可以被接受的，又何必在细枝末节上大动干戈？当然，类似的形式违宪做法应当引以为戒，特别是如果因此而影响到宪法的权威与公民对宪法的信仰则要另当别论。
宪法价值必须通过发挥基本法的工具性功能才能得以实现。宪法的固有价值是不会、也不能因为其他法的影响而发生改变，这是由宪法的地位与作用所决定的。宪法要想实现它的价值，通常有两个渠道：一是直接的方式，即实现宪法的司法化。因为宪法本身就可以凭借一定的程序将自己的内容推向社会，从而形成宪法规则；二是间接的方式，即将自己的价值主张以法律命令的形式注入其他法，再通过这些法的适用而加以贯彻。一般而论，如果其他法都能遵循宪法原则，贯彻立宪的意图，其间接方式是能够实现的。但是，间接方式毕竟不如直接方式更加稳妥和彻底，也不利于宪法自身价值的实现。因此世界各国通常会想尽一切办法来加强实现宪法价值的直接方式——将宪法内容直接导入司法程序，使之规则化。这种做法对于我国宪法的未来改革思路不无启发。
由上分析而知，“宪法是目的法、刑法是工具法”的说法不符合法律价值学说，虽然它们的价值指向可以有所不同，但其价值内容必须保持一致。在我国现实条件下，由于刑法习惯于独往独来，宪法与刑法之间不免出现价值冲突：其一，因由认识上的偏差造成的错觉。如中国宪法规定了“人权原则”，这是否意味着刑法就一定要消灭死刑制度或取消一切的重刑措施？它们之间在价值论上就一定是对立的吗？其二，刑法的独立性影响到它对“宪法控制”的态度。如刑法对律师办理刑事案件实行的是“严格责任”的态度，使其稍有不慎即将面临牢狱之灾；可同样的事如果是发生在司法公安人员的身上，通常会被当作“工作失误”来看待。同样都是法律工作者却遭遇如此的不平等对待，相信绝大多数的民众是不愿意接受这样的“中国式解释”的。其三，现阶段，在中国法律体系中客观上存在着一定的价值比差现象，如果不是因为受到人为主观因素的影响，出现这样的现象应当还算是正常的。假设在中国民众的心目中出现下述情形——面对宪法如同面对“阿斗”皇帝一般，既敬畏又无奈；面对刑法如同面对“挟天子以令不臣”的曹操，且敬且惧——所有的法律人都不免会深吸一口冷气，也因此更加坚定了中国必须进行法治改革的决心和信念。
五、从定位关系论，“宪法是政治法、刑法是保障法”的提法是否合适？
宪法是规定一国根本政治制度的法律，它需要从宏观上调整或处理国内各种政治体系、利益集团的社会关系，规制出一定的政治秩序，并保证其能够稳定运行，以最终实现其政治抱负。在我国宪政理论方面，有的把宪法看作是社会革命或变革的结晶，还有的认为它是国内政治力量对比关系的集中体现，不论是从那一方面考虑，宪法是政治法的说法似乎已成定论。刑法以保障法的身份服务于宪法，在它身上是否会因此沾染上一些政治色彩？我想这是毋庸置疑的。但是否因此而将刑法归于政治法一类，则值得反思。
在刑法与宪法之间，究竟是纯粹的法律关系，还是纯粹的政治关系，抑或是带有政治性质的法律关系或是带着法律性质的政治关系？（1）假定它们之间是纯粹的法律关系，就如同上述之法律位阶关系一般，无须重述。（2）假定它们之间是属于纯粹的政治关系，则要从国家政治的角度分清主权、授权与管理权之间的关系（该问题已经在前面有过论述）。（3）假定它们之间是属于带有政治性质的法律关系或是带着法律性质的政治关系，刑法就需要撇清它与政权、政治组织、政治人物以及政治形势之间的关系[9]。
在国家条件下，是法律其实都逃不过被政府政治或政党政治所掌控的命运，可见带有政治色彩的刑法不一定就是怪物。问题是，当刑法的政治色彩过于浓重时，是否会影响到它在世人面前的公正形象以及它对社会生活的普适性定位？本文的观点是，刑法的政治色彩既不可回避，却也不宜过于浓重。尤其是在市场经济条件下，法与政治、经济、文化等之间要想保持良好的互动关系，就必须要淡化刑法中的某些主观元素，其中就包括了由政府政治或政党政治所带来的政治色彩。而要做到这一点，就需要刑法坚守属于自己的价值取向和相对于宪法的独立品格。
“宪法是政治法、刑法是保障法”的说法是正确的，只是各人看问题的角度与层面有所差异。宪法对外的职能是要独立自主、对内的职能是规范主权→政权→管理权→公民权之间的关系，这些政治性内容即便是从国家公共政策管理的角度看亦无不妥。政治就是管理众人之事（孙中山语），因此说宪法是政治法是有依据的；而刑法之所以被看作是保障法，主要有三点：一是由刑法的地位决定的。刑法不产生属于自己的权利义务关系，只是在与其他法的链接中才接过保障的任务；二是行为的性质决定的。危害最严重的才有可能需要刑法以犯罪处置；三是国家的强制性决定的。强制只能用作最后的手段，
也是最有力的方法。如果把宪法（政治法）与刑法（保障法）联系起来分析，不难发现，刑法不仅要听命于宪法，还要保障宪法的执行。问题在于刑法对宪法的保障与对其他法的保障能是一样的吗？在主动站位方面，刑法对其他法采取的是“被动式”，即只有在其他法无法处置严重的危害行为时，才会擎出刑法的宝剑；对宪法是否也要这样做？一般情况下，刑法的政治保障会被看作是政府的头等大事。受传统文化的影响，中国刑法历来也是将与政治有关的犯罪作为重要内容来对待。那么，在社会主义市场经济条件下，刑法的经济保障与政治保障何者更为重要？其实，稍有政治经济学知识的人都知道，经济与政治从来是不可分的，其间的辩证关系决定了二者都处于同等重要的位置。因此，相比较于其他法而言，刑法对政治与经济及其相互关系都需要表现出主动站位的态度。只是这样的主动性不宜超出刑法之谦抑主义的主张范围，不能有违刑法“最后站位”的性质。
在中国这个具有特殊的法律文化的背景下谈论法律的属性问题，的确需要把握哲学与政治学的高度。由于宪法是一部政治法，它在控制刑法时能否将它所有的政治目标全部施加在刑法的身上？此举恐有不妥。宪法作为一国的根本大法，它有政治倾向不足为奇；但刑法处于基本法和保障法的地位，这就决定了它应当是以公平与正义作为自己最高的价值选择。如果一国刑法充满了政治色彩，且不论因为政治形势的变化使得刑法总是处在风头浪尖上而呈现出普罗米修斯的面孔，还将有损于其在世人面前一贯保持的中立形象。有鉴于此，我国刑法完全可以删除“指导思想”与“任务”一类的条文，把这一部分内容上交宪法即可；司法公安人员应当树立以宪政思想作为法律信仰的基础之观念，在政府政策与宪法规范发生矛盾时，自觉地向宪法看齐，确保法治生活多元而又高度的统一。
六、从实效关系论，“宪法是务虚法、刑法是务实法”的搭配模式有无讨论的空间？
宪法是从国家全局角度对主要与重要的社会关系进行调整和规范的，这就迫使它只能对相关的每一个问题作出纲领性规定，而纲领性规范的特点是只提号召性原则，却无规范的制裁措施。所以，“宪法之虚”在于：有原则或规则却无规范之制裁、无制裁即无规范之强制力、无强制力的规范等同于任意性规范。我认为，把宪法推导为任意性规范的观点是不恰当的，虽然它不具备在司法方面的制裁性措施，却不缺失在立法方面的强制性权威：在下位法出现违反上位法的情形或其他法出现违宪现象时，这些下位法或其他法将被视为无效。可见，“宪法之虚”仅限于司法方面。相比之下，“刑法之实”则表现为既有原则、又有行为规则和具体惩罚措施。宪法与刑法之间的这种虚实关系，在某种程度上是同刑法的保障法地位密切相关。这说明“宪法之虚”是要通过“刑法之实”做依托的。
立法者为什么要选择这一虚实搭配的法律模式？说是选择恐怕言过其实，因为决定“宪法之虚”的是其纲领性特征，而这并非立法者主动选择的结果。宪法的虚也有它的好处，即节约法律成本。宪法与刑法之间的这种虚实搭配的法律模式将对它们的互动关系产生怎样的影响？
（一）“宪法之虚”必定会影响到它对刑法的实际控制。不可否认，宪法规范“无具体惩罚性”的特点在一定程度上将削弱了它对刑法的控制关系。除了立法上的可控性部分，在司法领域，宪法只能倚重上位法的指导作用。在我国司法实践中，即便是在法院作出违宪的司法解释或刑事裁决之后，如果没有获得其他政治体系的援助，而仅仅依靠宪法本身则显得非常无助，因为它缺失了能够有效维系其生命的组织体系及其程序，这样的宪法又凭借什么样的实力去实现它对刑法的控制？可见，“宪法之虚”并不在于其纲领性规定，而在于它缺失了能够维护自己最高权威的运作系统和机制，“宪法之虚”虚在了其自有的力量上，虚到了实处。这样的虚实搭配并非最佳模式。
（二）加快宪法的司法化进程是解决“宪法之虚”的必由之路。实现宪法的司法化是其变虚为实的唯一途径。中国宪法的司法化路径可以有几种选择，其中在组织机制上，可以选择：一是在全国人大内部设立专门的宪法委员会（并非现在的宪法工作委员会）；二是由最高人民法院设立宪法法院。考虑到中国的根本政治制度的特殊性与现实需要，取第一种方案是可行的。当然还要相应地制定出与此有关的工作程序。宪法的司法化方向是否需要改变宪法规范的“纲领性”特点？我认为既无此可能，亦无此必要。毕竟宪法取司法之途与其他实体法的做法大相径庭，无可比性，需要细化的规则完全可以由宪法解释来完成，相关的工作程序也不必像其他程序法那样繁琐。有理由相信，在中国宪法实现了司法化改革之后，它的法律价值必定要比今天展现得更加充分，其原有的“虚象”多少将有所改观，对刑法的实际控制也会因此而得到加强。
（三）在民主政治与市场经济的推动下，刑法的保障职能需要进行相应的调整和加强。保障法的性质在一定程度上决定了刑法的从属地位，这倒不是从法律位阶上说的，而是从刑法与其他法之间存在着的“被动性”特点的角度所作的结论。中国刑法自从1997年修订以来，可以说基本上遵循了宪法民主政治的诉求以及社会主义市场经济规律的要求，诸如增设罪刑法定原则及经济领域的犯罪罪名、取消类推制度、严格控制入罪标准和推行轻刑化与刑罚多样化及人性化的改革，等等，无论是在改革的方向上、力度上和具体措施方面，都与正在进行的宪政改革思路是相契合的，而刑法自身所蕴藏着的宪政基因也在很大程度上提升了刑法的价值功能。正是凭借着它们之间的这种价值互动关系，使得刑法的保障法地位更加稳固，其功能性价值也更加显著。这种进步既体现出中国式的渐进性特点，也证明了宪法约制刑法是成功的。反之，离开宪法的日子，刑法的发展方向将变得迷离和无所适从，其价值作用甚至会朝着相反的方向而去。
我们只有充分认识和成功把握这种虚实之道，才能在宪法与刑法之间的互动关系中看清问题的本质。各国其实在不同程度上都存在着有关宪法与刑法之间的虚实关系。所不同的是，在推行宪政体制的国家里，他们对于“宪法之虚”采取了一系列变虚为实的措施，或加强了宪法对社会法律生活的监控力度，或直接让宪法进入司法操作程序，使宪法的纲领性原则变得具有鲜活的、可以被直接援用的生命力。如果我国宪法也能在今后的改革中借鉴这样的经验，改“宪法之虚”为“宪法之实”，就一定能够不断提升它在约制刑法方面的功能性价值，而这也是我国宪法改革的必经之路。
以上分析，表面上是从一些看似简单的象征性符号人手，如时间、位阶、权力、价值、定位和实效等，“宪法约制刑法”的论点本身也不具有多大的新颖性，论证过程中还借用了一些在学界早已通行的学术观点，如宪法司法化和刑法去政治化等。但在全文分析以后会发现，每一个命题的背后都隐藏着一定的哲理性。有的命题以往也曾经出现在一些研究者的文章里，但多是以“想法”或“结论”的片段呈现，欠缺必要的理论推导。一个思想、观点没有经过事实或理论方面的论证，其是否能够成立、能否对其他法学理论构成指导意义都将值得怀疑。基于当今中国的法治现实[10]，要想顺利展开这一思想，不仅需要具备冲破传统法制思想和模式的藩篱的勇气，还要接受循序渐进的改革规律的考验。近几年发生的类似佘祥林、赵作海等人的冤案不会是偶然的，这些案件表面上是由严重的刑讯逼供造成的，实际上与其背后的具有明显弊制特征的司法运作体制有关——这些错案没有一起是经过诉讼程序主动发现的，总是在“被害人复活”后才得以纠正——这至少说明了中国的司法运作机制及程序已经部分失效。再大的冤案也只是个案（在这里，我没有丝毫贬低个案给予社会的意义），相比之下，不受约制的刑事法一旦出错，则是制度性失误，是社会性灾难。每一起的冤假错案无一不是当事人心目中难以磨灭的痛，而如果是由刑事法制度造成的“冤案”则是整个社会的悲剧、一个时代的痛。在今后的日子里，我们是否还有机会或能力去避免这些法治上的错误的发生？
这就是我对本文命题所作的“中国解释”。
注释:
[1]［苏］雅维茨．法的一般理论——哲学和社会问题[M].朱景文，译．沈阳：辽宁人民出版社，1986:71.
[2]［法］卡斯东•斯特法尼，等．法国刑法总论精义[M].罗结珍，译．北京：中国政法大学出版社，1998.
[3]魏定仁．宪法学[M].北京：北京大学出版社，1999:12—16.
[4]周国文．刑罚的界限[M].北京：中国检察出版社，2008:3.
[5]［美］理查德•A•波斯纳．正义／司法的经济学[M].苏力，译．北京：中国政法大学出版社，2005:199.
[6]张千帆．宪法学导论[M].2版．北京：法律出版社，2008:21.
[7]［英］梅因．古代法[M].沈景一，译．北京：商务印书馆，1984:207—224.
[8]严存生．法律的价值[M].西安：陕西人民出版社，1991:28.
[9]张光宇．论刑法的政治品格[J].福建警察学院学报，2008(6).
[10]顾培东．也论中国法学向何处去[J].中国法学，2009(1).
作者简介：福建警察学院法律系副教授。
文章来源：《福建警察学院学报》2010年3期。引用请以正式发表版本为准。
