【摘要】随着现代法治社会的发展，人文精神与服务观念逐渐渗入现代行政行为理念之中，政府的行政职能由监督型向服务型转变，政府信息公开、公共基础设施的建设、发布不合格食品厂家名单等行政事实行为应运而生，行政事实行为的发生越来越频繁。而当前有关行政事实行为的相关法律规定较少，与之相应的行政赔偿制度很不完善，行政相对人的权利受损后难以得到救济。所以，科学地界定行政事实行为的概念，对我国行政事实行为的行政赔偿制度现状展开分析，并提出对策建议，以期完善我国行政事实行为的行政赔偿制度，成为当务之急。
在行政法学界，行政事实行为还未成为一个像具体行政行为那样的规范概念，还没有制度化，是一个颇具争议的问题，也是行政法的一个基本问题。行政事实行为是相对于行政法律行为而言的一类行政行为，对外不具有法律效力，但却可能对行政相对人的权利和义务造成一定的实际影响。由于行政事实行为不以直接发生法律效果为目的，因而一直未引起行政法学界们的足够重视，行政事实行为的行政赔偿问题更是没有得到行政法学界的青睐。而在当今服务型政府建设的过程中，行政事实行为几乎发生于社会生活的每个角落，所以完善行政事实行为的行政赔偿制度成为当务之急。
德国魏玛共和国时代，着名学者耶律。纳克最早提出了行政事实行为这一概念。他将行政分为公行政与国库行政，公行政又可划分为官方高权行政与单纯高权行政，如建设街道、铺设绿地、建造都市等单纯高权行政即所谓的行政事实行为。行政事实行为是一个内涵极不确定、外延又极具扩张性的概念。国外大陆法系对行政事实行为研究颇深，主要国家的学者对于行政事实行为的概念众说纷纭，对行政事实行为的理解存在很大分歧。在法国，根据王名扬先生对法国行政事实行为理论的介绍，“行政事实行为有的不发生法律效果，有的虽然发生法律效果，但其效果的发生和行政机关的意思无关，而完全由于法律的规定，或由于外界事实的自然结果所产生”。德国学者沃尔夫认为，“行政事实行为系指行政主体无拘束力又无规范内容的行为，它只直接产生事实上效果，但在一定条件下亦可产生法律效果，特别于准备的与执行的法律行为时可能产生”。日本着名学者盐野宏认为：“根据民法法律行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。”在我国，学者大都认为行政事实行为与行政法律行为是有区分的，行政事实行为的概念最早见于1983年我国的第一本行政法统编教材《行政法概要》，该书主编王珉灿认为：“行政主体的行政行为有的直接发生法律效果，称为法律的行为；有的不直接发生法律效果，称为事实行为。”当时提出了行政事实行为的概念，就行政事实行为的法律意义、表现形式等只作了简单的分析，并没有深入下去。
目前我国行政法学界对行政事实行为的理解仍存在着差异，从不同角度对行政事实行为作出了不同的界定。从客观效果的角度，阎尔宝认为：行政事实行为是行政机关在从事行政管理，履行公共服务职能过程中依法作出的并产生相应法律效果的客观物质活动。从侵权行为的角度，李杰认为：行政事实行为从本质上就是行政机关工作人员在执行职务活动中的个人侵权行为，即与职务相关的个人行为，不是行政行为，只是由于国家赔偿法作了专门的规定，这种个人行为造成侵权的赔偿责任与职务行为侵权一样由行政机关承担责任。从行为目的的角度，杨立宪认为：行政事实行为是行政主体在行政管理和服务过程中基于行政职权而产生的不以追求特定行政法律关系的产生、变更或消灭为目的的行为。
笔者认为，对于行政事实行为概念的界定，要使之与民事事实行为与行政法律行为相区别，并充分体现行政事实行为的特殊性。总结各家学者的观点，行政事实行为的特征主要有以下几点：
1.行政事实行为是一种行政行为。行政事实行为的主体包括行政机关及其工作人员。行政事实行为是行政机关或其工作人员在行政管理或服务过程中基于行政职权作出的，“仍然要受到行政法原理及规则的约束”。因此，行政事实行为与民事事实行为是不同的，存在本质区别。
2.行政事实行为是行政主体实施的，不以追求行政相对人权利义务的产生、变更、消灭为目的的行为。行政事实行为的目的不在于追求特定行政法律效果，其既可能发生法律效果，也可能不发生法律效果。其行政法律效果的产生是基于法律的直接规定。因此，行政事实行为与行政法律行为有着本质区别。
3.行政事实行为对外不具有法律效力，但事实上可能由于法律的规定或者外界事实的自然结果而对行政相对人的权利、义务造成一定的影响。
4.行政事实行为表现方式的多样性。行政事实行为多表现为行政主体在行政活动中作出的抽象行政行为或具体行政行为的细节、方法、手段、措施。其基本行为模式是难以确定的，因为行政事实行为在立法上一般无法预先设定，法律对其制约作用十分有限。
5.行政事实行为不能独立于其他行政行为而单独存在。只有行政机关及其工作人员行使行政职权时实施的事实行为，才是行政事实行为，否则是该行政机关的民事行为或行政机关工作人员的个人行为。
基于此，笔者认为，行政事实行为是指行政机关或其工作人员在行政管理过程中基于行政职权作出的不以设定、变更和消灭行政法律关系为目的，表现方式和法律效果都具有不确定性的行政行为。从外延来看，有学者认为，“包括行政机关的日常建设和维持行为、执行性行为、咨询和通告行为、非正式行政行为和违法的暴力侵权行为”。
1.行政事实行为的行政赔偿范围过于狭窄。《国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员，有本法规定的行使职权侵犯公民、法人和其它组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”其后第3条、第4条对行政机关及其工作人员侵犯行政相对人人身权和财产权的赔偿范围作出了具体规定。同时，我国《行政处罚法》第59条规定，行政机关使用或者损毁扣押财物，对当事人造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这些规定中虽未直接。引行政事实行为的概念，但行政事实行为是行政行为的一种。因此，行政机关及其工作人员作出的行政事实行为有侵犯行政相对人的人身权和财产权的，受害人有获得赔偿的权利，也属于国家赔偿法规定的赔偿范围。但是，目前国家赔偿法提供的救济十分有限，《国家赔偿法》仅对几种行政事实行为规定了必要的赔偿，其它大量的行政事实行为给行政相对人造成的损害却不能得到必要的救济和赔偿。例如，有学者认为行政机关在日常的建设、维持行为中的侵权行为也属于行政事实行为。但是这类行为在我国引起的赔偿适用民事法律的有关规定，《国家赔偿法》没有把这类行为作为行政事实行为纳入国家赔偿的范围。
2.行政事实行为的行政赔偿形式单一化。首先，《国家赔偿法》第32条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。可见国家赔偿法确立了金钱赔偿、返还财产和恢复原状作为赔偿方式，但并未将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等列为赔偿方式。同时，《国家赔偿法》第35条又规定，有本法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。但消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的赔偿方式也仅限于《国家赔偿法》第3条和第17条明文规定的那几种暴力侵权行为。江必新法官将1997年《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）所谓的非具体行政行为称为事实行为，也就是《国家赔偿法》第3条第（3）、（4）、（5）项和第4条第（4）项规定的那几类国家机关违法使用武力的行为。其次，按照《国家赔偿法》第34条的规定，可以得知行政事实行为侵犯行政相对人人身自由和生命健康权，行政机关只赔偿物质性损害部分，而对于精神损害部分不予赔偿。但是物质损害远远不能弥补相对人受到的损失以及对其今后生活造成的影响，这是现行行政赔偿制度中的一大弊端。《国家赔偿法》第33条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。侵犯公民人身自由，仅仅按照上年度职工日平均工资计算，实属不妥。受害人人身自由遭到侵犯，首先是失去了平日的工资，但除此之外，给受害人带来的一系列伤害，远非这些工资所能弥补。目前《国家赔偿法》规定的任何赔偿都只是补偿性的赔偿，这也是因为国家财力水平有限以及国家现行立法的不完善所致。
（二）从行政赔偿程序来看
《规定》第3 条规定：“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第3条第（3）、（4）、（5）项和第4条第（4）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”另外，第4条规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”
从以上规定中可以看出，在目前的情况下，受害人可以通过两种方式提出行政赔偿请求：一种是“赔偿义务机关拒不确认致害行为违法”，这时行政相对人就行政事实行为向法院提起行政赔偿诉讼；一种是赔偿义务机关先行处理后，行政相对人单独就损害赔偿争议事项提出请求。
根据这些规定，直接提起行政赔偿诉讼时，法院将此作为行政赔偿案件受理。而赔偿义务机关的先行处理程序这一立法的初衷在于对行政机关的专业性和技术性予以考虑，方便相对人获得赔偿，同时减轻司法机关的压力，减少讼累。但是实践中却出现了一些问题。
1.我国《行政诉讼法》没有将行政事实行为纳入受案范围，不利于受害人对行政事实行为提出行政赔偿。江必新法官认为2000年《最高人民法院关于执行掖中华人民共和国行政诉讼法业若干问题的解释》放弃行政诉讼法中的具体行政行为而采用行政行为，是为了将那些非具体行政行为的行政行为如事实行为等纳入行政诉讼受案范围。但是，2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》舍弃行政行为概念而回到《行政诉讼法》中的具体行政行为概念，再次将行政事实行为关在行政诉讼大门之外。
我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，没有途径取得诉讼救济，行政事实行为和抽象行政行为等一系列行政行为因此被排除在行政诉讼的受案范围之外。按照我国现行的法律规定，行政赔偿以确认行政事实行为违法为前提。实践中，确认行政事实行为是否违法有两条途径：一是行政机关对行政事实行为是否违法进行确认。包括3种情况：（1）作出违法行为的机关自己确认；（2）赔偿请求人向作出违法行为的上级机关申请复议，经复议机关确认；（3）赔偿请求人向作出违法行为的机关进行确认，对赔偿义务机关确认决定不服的，可依行政复议法提出复议申请。由行政机关对受害人提出的赔偿请求进行审查，如果行政机关认为受害人提出的行政赔偿请求符合《国家赔偿法》规定的情形，则应当确认该行政事实行为违法。二是法院对行政事实行为是否违法进行确认。当受害人对某一行政事实行为提起行政诉讼，法院经过审理，根据庭审结果确认该行政事实行为是否违法。但根据现有的法律及相关的制度，法院只能对行政事实行为之诉使用确认判决或裁定判决，而不能用维持、撤销或变更判决来解决。且目前行政诉讼尚未从立法上增设行政事实行为的确认之诉，人民法院通过行政诉讼程序处理行政事实行为并无法律依据。法院只能将其作为行政赔偿案件受理，并根据《规定》，对于行政事实行为未经确认程序以确认违法的，可依据该规定第34条在判决时对致害行为是否违法予以确认。如此一来，
在实践中会出现两个问题，一是对行政事实行为的行政赔偿，必须以行政机关的先行处理为条件，对当事人来说很不便利，即使行政机关愿意作出赔偿也需要相当的时间，不利于及时保护当事人的权益；二是法院在裁判理由部分确认事实行为的违法性也有些不伦不类，对一个行为的违法性进行了判断，却又不能进入裁判主文，这是不严肃的。
2.在赔偿义务机关先行处理的程序中，实施违法行政事实行为的行政机关与确认行政事实行为违法的行政机关，以及对违法行政事实行为负责赔偿的行政机关具有同一性，受害人的利益难以得到保护。《国家赔偿法》第9条规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请复议和提起行政诉讼时一并提出。”第13条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内作出是否赔偿的决定。”第14条规定：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起3个月内，向人民法院提起诉讼。”如前所述，《规定》的第4条对此也作了明确的规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿，应以赔偿义务机关先行处理为前提。”
基于此，我们不难看出，如果行政机关确认被申请的行政事实行为违法，就等于承认自己先前所实施的行政事实行为违法，就要承担对受害人进行行政赔偿的责任。另外，由于违法的行政事实行为直接侵犯了行政相对人的自身权益，使得行政相对人失去了对行政机关的信任。任何组织或者个人对指出或者纠正自己的错误时比指出或纠正他人的错误要难得多。同时，目前行政机关还没有很好地建立服务民众的意识，如此一来，行政机关往往故意拖延受害人的赔偿申请不予解决，即使行政机关能主动承诺赔偿，也需要相对人等待相当长的时间，并且赔偿的程度也十分有限。
另外，在赔偿义务机关先行处理的程序中，受害人难以举证，不利于受害人合法权益的保护。实施违法行政事实行为的行政机关掌握了大量的证据材料，行政机关在处理受害人的申请时，很可能出于保护本单位的利益而故意使一些重要证据灭失。而在这一前置程序中，司法机关不能及时介入进行审查，有些证据不及时保全就有可能灭失进而导致案件事实不能查清，也就导致无法最终解决行政赔偿争议，从而使公民的合法权益得不到及时保护。
现行法律规定，行政事实行为的受害人应当先向赔偿义务机关提出申请，由赔偿义务机关先行处理。其立法原意在于减少司法机关的压力以及给予行政机关一个改正自身错误的机会，但在实践中却往往使得受害人的合法权益难以得到保护。笔者认为，为了避免前述赔偿义务机关先行处理程序中的同一性问题，对行政事实行为提起行政赔偿诉讼不应当适用赔偿义务机关先行处理程序，同时，应当将行政事实行为纳入到行政诉讼法的受案范围。这样，受害人在单独提起行政赔偿诉讼时，既可以向行政机关申请确认行政事实行为违法并要求赔偿，也可以直接向法院提起诉讼，让法院确认行政事实行为的违法性，而不必再经过赔偿义务机关的先行处理程序。这就给予行政相对人自由选择的权利，使其对行政救济和司法救济的利弊进行权衡，作出最利于自己的选择，更好地保护行政相对人的合法利益。
首先，将行政事实行为纳入到行政诉讼的受案范围，符合《行政诉讼法》的立法宗旨。《行政诉讼法》中明确列举的可诉行为中，本身包括了行政事实行为，并且某些强制措施实际上也包括许多事实行为。这说明《行政诉讼法》无意特别排除行政事实行为。由于我国现行的行政诉讼法受案范围过于狭窄，《行政诉讼法》第1条所确定的“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”的立法目的就难以充分体现。随着社会发展以及行政诉讼实践的需要，我国行政诉讼受案范围经多次调整也逐步扩大，主要表现为：从受案范围不确定到比较概括的规定，从一定程度上的限制到不必要限制的取消，对行政诉讼受案条件和受案行为有了进一步的规范，更好地保障了行政相对人的诉权。行政事实行为给行政相对人造成的损害虽然不是主观意思表示的结果，但是某些行政事实行为给行政相对人造成的侵害却是客观存在的，既然对行政相对人的合法权益造成侵害的事实存在，那么《行政诉讼法》就应当将行政事实行为纳入其调整范畴之中，否则就与其立法宗旨相违背。
其次，将行政事实行为纳入《行政诉讼法》的调整范围有利于《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的统一。上文提到，我国《国家赔偿法》已经规定对部分行政事实行为造成的侵害给予必要的赔偿，也就是从实践中认定了这些行政行为的违法性。那么，行政机关的行政事实行为也应当纳入到行政诉讼程序当中。因此，在《行政诉讼法》中增设对行政事实行为的确认之诉，是对《国家赔偿法》未详细规定对致害行为确认的弥补。
再次，将行政事实行为纳入行政诉讼，有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，也有利于监督行政机关履行职责。行政事实行为包括实施行为和不以直接或间接影响行政相对人权利义务为目的的认知表示行为，出于主客观原因，行政事实行为对行政相对人人身权、财产权等合法权益仍然可能产生事实上的损害。行政事实行为是行政主体实施的不以行政相对人设定、变更和消灭权利义务为目的的认知表示行为和实施行为，作出行政事实行为是行政主体的职责，我国现行许多法律都规定了行政主体作出行政事实行为的职责。因此，对于行政主体来说，有义务保证行政事实行为合法合理，以善尽职责，尽量达到法律要求的目的。
我国《国家赔偿法》明确规定了行政事实行为违法侵权的行政赔偿问题，但《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围并不全面。我们从条文的表述中可以看到，只有行政机关在使用暴力严重侵犯行政相对人的人身权造成公民身体伤害或者死亡以及违法行为造成财产损害的，受害人才有权要求行政赔偿。但随着现代法治社会的发展，人文精神与服务观念逐渐渗入现代行政行为理念之中，行政事实行为的发生越来越频繁，行政事实行为给相对人造成损害的可能性也将相应地增加。
有损害，就应当有赔偿。笔者认为：
首先，一些给行政相对人的合法权益造成实质性损害的合法行政事实行为也应当纳入到行政补偿的范围之中，不仅违法行政行为会侵犯行政相对人的合法权益，合法行政行为也可以产生侵权责任。因行政合法行为导致的损害，也应当得到适当的补偿。但《国家赔偿法》对行政补偿没有作任何规定，致使大量合法的行政事实行为造成的损害补偿问题无法解决。例如公安机关在追捕犯罪嫌疑人中，致使周边居民的住宅门窗等破损，由公民个人承担这些财产损失甚至是健康和生命的损失，这都是不公正的。
其次，应当将具有公益服务性质的行政事实行为所造成的损害纳入赔偿范围。我国现行的《国家赔偿法》只适用于国家机关在行使职权中的侵权情况。道路、桥梁等公共设施因设置、管理欠缺而致人损害的，因不属于违法行使职权的问题，没有纳入国家赔偿的范围内，而由受害人依照民法通则等规定，向负责管理的企事业单位要求赔偿。为充分实现“有权利，必有救济，有损害，即应赔偿”的行政赔偿制度精神，笔者建议将国有公共设施设置因管理欠缺而给行政相对人造成的损害纳入到国家赔偿的范围。国外许多国家已经有此规定。这不仅可以使国家赔偿的范围更具合理性，也是对行政相对人权益保障的必要。
再次，应当将违法行政指导所造成的损害纳入赔偿范围。违法实施行政指导是行政机关滥用权力的典型表现，违法实施行政指导违背了依法行政的起码要求，行政机关应该为自己的违法行为负责，并对因此而造成的损害给予赔偿。《国家赔偿法》增加违法行政指导为其赔偿范畴，是信赖保护原则的体现。
虽然《国家赔偿法》在第35 条有关于精神损害赔偿的规定，但其范围极其狭窄，仅限于明文规定的几种行为。大多数行政事实行为的行政赔偿仅限于对受害人的直接物质损害，不包括精神损害和间接损害。精神赔偿机制的缺失凸显了国家法制的不完善，公民权利的保护力度有待加强。对于行政相对人的违法和不当行为，行政机关可以代表国家对其施以行政处罚，采取惩罚性措施，这其中自然包括了惩罚性的赔偿，行政机关惩罚相对人，对行政机关来说算是一种赔偿。但当行政机关的行为违法或不当时对公民的赔偿就变成了仅仅是补偿性的，明显违反公平公正的法治理念。目前我国对行政事实行为的侵权赔偿形式只有支付赔偿金、返还财产、恢复原状三种。在实践中，这三种方法也确实起到了赔偿受侵害人损失的作用。但笔者认为，在民事侵权、刑事犯罪中均有精神损害赔偿，那么代表国家行使行政职权的行政机关行政侵权也应当建立精神损害赔偿制度。建立精神损害赔偿制度是非常必要的，在很多行政事实行为侵权案件中，受害人受到的精神损害要远远大于物质上的损失。行政机关的精神赔偿能一定程度缓解受害人与行政机关的矛盾，增强行政机关的责任意识和服务意识。
在行政赔偿制度中建立精神损害赔偿机制，符合世界各国行政法发展的潮流趋势。当然，国家赔偿制度很大程度上要受社会经济发展程度的制约，受制于国家的财政状况，以我国现在的财力水平要把赔偿范围扩大到发达国家的水平尚有难度。《国家赔偿法》对侵权行政事实行为的国家赔偿问题作出全面规定，并不是一朝一夕的事情，但是随着我国近些年经济的飞速发展，国家已经有经济能力对更多的侵权行政事实行为进行行政赔偿。笔者建议，《国家赔偿法》应当在现有基础上，对行政相对人人身权和财产权造成损害的行政事实行为，规定不仅应当赔偿直接损害，还应包括精神损害。这样既有利于宪法规定的公民权利得到合理、全面救济，也有助于树立宪法权威。
曹海晶，单位为华中科技大学法学院。李祎，单位为华中科技大学法学院。
【注释】
[1]陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年版，第307页。
[2]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第132页。
[3] H.J.Wolff/O.Bachof/R.Stober, Verwaltungsre cht l,10.Aufl.,1994,57,Rdn.1.转引自陈春生：《事实行为》，载翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第764页。
[4][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第85页。
[5]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
[6]阎尔宝：《论行政事实行为》，载《行政法学研究》1998年第2期。
[7]李杰：《论行政事实行为的定位及其识别》，载《行政法学研究》1998年第3期。
[8]杨立宪：《论行政事实行为的界定》，载《行政法学研究》2001年第l期。
[]9]赫永达：《野行政事实行为冶概念辨析》，载《山西财经大学学报渊高等教育版冤》2010年第1期。
[10]王红建：《行政事实行为概念考》，载《河北法学》2009年第7期。
[11]同注[10]。
[12]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》：北京大学出版社尧高等教育出版社2011年版，第421页，此部分由江必新撰写。
[13]江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》，载《中国法学》2001年第4期。
[14]陆琴：《事实行为行政赔偿案件审理初探》，载《法律适用》1997年1期。
[15]孙琬钟、江必新：《行政管理相对人的权益保护》，人民法院出版2003年版，第387页。
