最近，关于香港2017年行政长官普选问题的讨论愈趋热烈，本文将就这个问题的若干法律和政治方面的考虑，提出笔者的愚见，抛砖引玉，希望各方有识之士多多指教。
实现行政长官的普选是包含于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的伟大愿景。《基本法》第45条第2款规定，“行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实践情况和循序渐进的原则而规定，最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。”1997年香港回归祖国后，香港的政治体制和选举办法循着《基本法》规定向更民主的方向演进，例如立法会的直接选举议席逐步增加，行政长官的选举委员会的人数逐步增加，在2010年更引进了有三百多万选民可参与投票的五个“超级区议会议席”（即“区议会（第二）功能界别”）的直接选举。
考虑到广大香港市民希望中央订出实行普选的时间表的意愿，全国人大常委会在2007年12月作出《关于香港特别行政区2012年行政长官和立法会产生办法及有关普选问题的决定》（以下简称《决定》），其中提到“2017年香港特别行政区第五任行政长官的选举可以实行由普选产生的办法；在行政长官由普选产生以后，香港特别行政区立法会的选举可以实行全部议员由普选产生的办法。”最近，中联办主任张晓明先生在7月16日参加与立法会全体议员午宴时的演讲中明确表示，“中央政府支持香港实现普选的立场和诚意是不容怀疑的。…我们迈向普选目标的起点和跑道是《基本法》和全国人大常委会的有关决定。”[1]
正如政制及内地事务局局长谭志源先生在7月15日会见新闻界时指出，《基本法》规定的特首产生办法“有三个阶段：一个是提名、一个是普选、一个是任命。”[2]目前比较多讨论的是提名（尤其是提名委员会“机构提名”）问题和任命（尤其是“实质任命”）问题，所以这两方面将是本文的焦点。至于“普选”，《决定》已经表明这是指“由香港特别行政区全体合资格选民”普选，相信这包括所有目前合资格参加立法会地区议席直接选举和区议会议席选举的三百多万选民，正如全国人大法律委员会主任乔晓阳先生2013年3月24日在深圳的香港立法会部分议员座谈会上的讲话（以下简称《讲话》）中指出[3]，这个选举权是“普及而平等”的，“就是由全港选民一人一票选举产生行政长官人选”。
关于提名问题，乔主任在《讲话》中说，由于《决定》提到“提名委员会可参照香港基本法附件一有关选举委员会的现行规定组成”，所以他认为“提名委员会如何组成问题已经基本解决，…主要就是参照选举委员会由四个界别组成的基本要素，而在具体组成和规模上可以有适当的调整空间。”由“四个界别”组成提名委员会的构想反映中央一贯主张的保证均衡参与、兼顾各阶层利益的香港政制设计原则。《讲话》中关于提名委员会怎样进行提名的一段引起香港社会不少讨论：“提名委员会提名与（目前选举特首的）选举委员会委员提名是不同的。…行政长官提名委员会按民主程序提名候选人与现行的行政长官选举委员会委员个人联合提名候选人，完全是两种不同的提名方式，…提名委员会实际上是一个机构，由它提名行政长官候选人，是一种机构提名。正因为是机构提名，才有一个‘民主程序’问题。…选举委员会是委员个人提名，而提名委员会是整体提名，机构提名”。
如果我们细看《基本法》附件一第四条的条文（关于一定数目的选举委员会委员可联合提名行政长官候选人）并把它与《基本法》第45条第2款所用的文字（关于提名委员会按民主程序提名行政长官候选人）相比较，便会明白乔主任以上论点是有道理的[4]。进一步的问题是，“机构提名”或“整体提名”加上“民主程序”是否意味着普选行政长官时的提名“门槛”一定会比现有制度下由选举委员会选举行政长官的提名“门槛”更高，或一定会有一个所谓“筛选”的程序，从而导致有“反对派”（在香港一般称为“泛民主派”）政治背景的人士无法成为行政长官候选人——虽然在2007年和2012年的特首选举中，每次都有一位“反对派”人士成功“入闸”，成为行政长官候选人。
对于这个问题，我的意见是，“机构提名”或“整体提名”加上“民主程序”有可能导致提名“门槛”的提高和“筛选”程序的引进，但并不必然导致这些后果，一切视乎关于提名委员会如何按“民主程序”进行“机构提名”的规则（以下简称“机构提名规则”）；换句话说，提名“门槛”的高低和有没有所谓“筛选”，完全决定于机构提名规则的内容。为什么我这样说？因为提名委员会（以下简称提委会）作为一个机构或整体，如何作出有效的提名，必须由机构提名规则作出规范，否则提委会是无法进行提名的。
举例来说，提委会作为机构或整体去提名某人作为特首候选人，是否需要提委会所有成员一致同意提名这个人作为特首候选人？很明显，这是没有可能的。那么，是否需要提委会过半数成员投票支持提名这个人作为候选人？如果机构提名规则这样规定，这便是需要的。如果提名规则进一步规定，提委会每一位成员只有一票（而成为特首候选人必须得到提委会过半数成员投票支持），那么提委会便至多只能提名一人作为候选人，市民普选特首便是等额选举。但是，也可能没有任何人获得提委会过半数成员支持，在这情况下，便没有任何获机构提名参加普选的候选人。
我们可想象出很多套不同的机构提名规则，有些设立较高的提名门槛，有些设立较低的门槛。大致来说，这些规则需要处理以下问题或以下两个阶段的问题。第一，如何决定某人是否可成为提委会考虑提名的对象。我们可以把提委会考虑的对象称为“向提委会申请被提名成为特首候选人的人”（以下简称“申请人”）。第二，当有若干人根据有关规则成为“申请人”以后，提委会如何决定从各申请人中挑选出它提名作为特首候选人的人，这些人便是日后参加普选的“候选人”。
以下举一套可能的机构提名规则为例，以说明以上两个阶段的运作情况。在第一阶段，规则可以规定，任何人如根据香港法律有资格成为特首候选人（如《基本法》第44条规定的年满40岁、在香港通常居住20年、具香港永久性居民和中国公民身份（例如持有特区护照者）等），并得到提委会50名成员联合推荐（假定提委会全体成员为1200人，与现有的特首选举委员会一样），便成为（上述定义的）“申请人”。在第二阶段，规则可设立一套投票方法，去决定各申请人中谁会成为提委会提名参加普选的“候选人”。例如，规则可规定，提委会每位成员可投一票，任何申请人如获得提委会中的150票，便被视为得到提委会提名参加普选的候选人。在这个例子中，提名门槛便和现有的特首选举的提名门槛一样（即是委员会八分之一成员的支持）。
如上所述，机构提名规则所设定的提名门槛可高可低，高低门槛都可以符合《基本法》第45条第2款的规定。以下再举一个例子说明“高门槛”的情况。这个例子是，在上述第一阶段，有关规则和上一段所述的一样，由提委会50名成员联合推荐“申请人”[5]。 在第二阶段，规则规定提委会每位成员可投三票（三票必须投给不同申请人），获得最高票数的三个申请人被视为得到提委会提名参加普选的候选人。这是个较高的提名门槛，因为在“建制派”人士占提委会大多数、“反对派”在提委会属少数的政治现实情况下，“反对派”支持的申请人很难在提委会成员投票后成为候选人。当然，如果投票规则作出不同安排，例如规定提委会每位成员可投一票，获得最高票数的五个申请人被视为得到提委会提名参加普选的候选人[6]，“反对派”“入闸”的机会相对来说便大很多。
现在让我们从“提名”的问题转到“任命”的问题。《基本法》第45条第1款规定，“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。”很明显，在某特首候选人在选举中胜出后，除非他被中央人民政府任命成为行政长官，否则他不能行使《基本法》中规定的行政长官的权力。《基本法》没有规定中央人民政府必须任命在选举中胜出的参选人成为行政长官，中央在这方面的任命权，应理解为“实质”（而非“形式”上的）任命权，即是说它包括不任命权。根据《基本法》第43条，行政长官“对中央人民政府和香港特别行政区负责”，而根据第48（8）条，行政长官必须“执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令”。因此，香港的行政长官必须是中央可以和愿意信任和予以合作的人，没有任何理由或法律迫使中央任命一个它不信任和不相信能成为合作伙伴的人成为香港特别行政区的行政长官。我相信这是广大香港市民会明白和接受的道理。
乔晓阳先生在《讲话》中指出，“香港回归以来，中央一直强调行政长官人选要符合三个标准，也可以说是三个基本条件：爱国爱港、中央信任、港人拥护。其中，爱国爱港、中央信任这两项标准，讲得直白一点，就是不能接受与中央对抗的人担任行政长官。”香港行政长官“不能是企图推翻中国共产党领导、改变国家主体实行社会主义的人。”“怎样判断谁是与中央对抗的人，…在普选行政长官时，首先是由提名委员会委员作出判断，…其次要由香港选民作出判断，…选民完全知道自己的利益所在，也会做出理性选择。最后行政长官人选报中央政府任命，中央政府会作出自己的判断，决定是否予以任命。”
乔主任在这里关于任命特首的说法反映中央一贯坚持的观点，就是中央享有对香港行政长官的实质任命权，包括不任命权。乔主任的讲话暗示，这个不任命权只会在一种相当极端的情况下行使，就是在香港特首普选中有与中央对抗的人不但被提委会提名成为候选人，而且在普选中胜出。有论者认为[7]，与其要在这种情况运用不任命权并引致政治危机，不如在提名的阶段采用比较高的提名门槛，杜绝与中央对抗的人被提名为特首普选的候选人的可能性。我认为采用这种策略便等于放弃在2017年实现特首普选的计划，因为根据《基本法》附件一，任何特首普选（包括提名）的方案都必须得到立法会三分之二的议员的支持，而以香港立法会目前的政治构成来看，任何“高门槛”的提名方案将被批评为“假普选”，是没有可能获得通过的（可参考2005年和2010年两次“政改”在立法会审议的情况）。香港近年来的政治气氛已经越来越差，市民的怨气较大，如果广大市民在2017年普选特首的希望落空，香港的管治危机将进一步恶化，政治和社会矛盾将进一步激化，不但其稳定繁荣会受到打击，广大市民对于中央对港政策的拥护和支持也可能大幅度下降。
因为担心选出与中央对抗的特首人选而不实行普选，可谓因噎废食。中央应对香港民意作出客观的研究和准确的判断，并在普选问题上订出能争取民心的方针政策。中央无需害怕大肆叫嚣的少数激进人士，但必须赢得大多数市民（包括是比较“中立”或所谓“中间派”的广大群众）的理解和支持。我个人的判断（当然不一定对，需要以实证调查验证）是，香港广大市民希望自己能投票选出特首，但大部分香港市民（包括“爱国爱港”人士、“中间派”人士和部分支持“泛民主”人士）会接受这样一个道理，就是不能强求中央任命一个与中央对抗的人成为香港特首，所以他们不会在普选中选出一个这样的人，他们也会认识到，如果真的选出中央不愿意任命为特首的人而中央行使不任命权，这样的政治危机对香港人没有任何好处，对中央和港人来说绝对是“双输”的局面。
一般来说，法律应写得尽量清晰明确，让公民有所预期，即是说，他们可预见他们自己的行为的法律后果，从而调整自己的行为。举一个最简单的例子，如果法律规定杀人者死，这条法律的作用不单限于出现了杀人的情况，同样重要的是它对于杀人这种行为发挥阻吓的作用，因为人们可以预期到，如果他们杀人而被发现，便要受死刑。如果这条法律充分发挥其阻吓作用，那么便不会出现需要执行死刑的情况。同样道理，在法律中明确规定中央在特首普选的情况下有不任命当选的候选人的权力，并向香港广大市民晓以大义，说明不能强求中央任命一个与中央对抗的人成为香港特首的道理，将对市民的投票行为产生重要的影响，
就是让他们在行使投票权时意识到，坚持选出一个中央不愿意任命为特首的候选人，迫使中央行使不任命权，这将导致中央和港人“双输”的局面，绝对不利于香港的繁荣稳定，不利于港人的民生，不利于“一国两制”的成功实施。
因此，我们提倡在法律上明确中央对特首候选人的不任命权（包括修订现行的《行政长官选举条例》以规定在选举中胜出的特首候选人不被中央任命时如何处理，如何进行重选等）[8]，主要目的不是（虽然这也是不任命权本身的逻辑）鼓励中央以不任命权来“对付”将来可能当选的特首候选人，而是向广大香港市民发出一个正确而重要的信息，就是“一国两制”需要一种平衡，在特首普选的情况下，这个平衡就是一方面香港市民享有选举权，另一方面中央享有任命权。我相信大多数港人会接受，香港特首必须是中央和港人两方都信任和支持的人，能在普选中选出这样的人，便是“双赢”的局面。我相信大多数港人会认识到，如果港人坚持在特首选举中选出中央不愿意任命的人，迫使中央行使不任命权，这是一种“双输”的情况，其代价必须由中央和港人共同承担。
换句话说，不任命权是一种保险的安排，广大香港市民一旦明白不任命权背后的道理，他们理应不会在特首普选中选出一个中央不愿意任命的人，而万一出现这种情况，中央便动用这个保险措施。还有的是，由于中央有言在先，已经表明它不会任命一个与中央对抗的人成为香港特首，所以万一出现需要行使不任命权的情况，不任命权的行使也会是在香港市民预期之内，不任命所造成的所谓政治危机或震荡应在可控制的范围之内[9]。
乔晓阳先生在《讲话》中提到，“将来行政长官普选时，要一人一票进行选举，选民完全知道自己的利益所在，也会做出理性选择。”我个人认为，虽然香港选民在立法会的直接选举的议席的多次选举中，较多人支持“反对派”，但这并不意味着“反对派”在特首选举中将会有优势。根据“香港大学民意研究计划”的调查研究资料[10]，在2007年特首选举举行前的最后一次民意调查（受访者被问到如果他们有权投票，他们将把票投给谁），受访者中愿意投票给曾荫权的有81%，愿意投票给梁家杰的有14%。在2012年特首选举举行前的最后一次民意调查，受访者中愿意投票给梁振英的有35%，愿意投票给唐英年的有19%，愿意投票给何俊仁的有14%。此外，“香港大学民意研究计划”曾在2012年特首选举当天（三月二十三日）举行“3.23民间全民投票计划”，投票者中投票给梁振英、唐英年和何俊仁的分别为18%，16%和11%，弃权的有55%。
我们也可留意区议会选举的情况。在2011年11月6日的区议会选举中，选民中有50%（59万人）投票给“建制派”的候选人，39%（46万人）投票给“泛民主派”的候选人，10.7%（12万6千人）投票给“独立候选人”。可以把这个选举结果与2012年立法会五个“超级区议会”议席（区议会（第二）功能界别）的选举结果比较：选民中有45%（72万）投票给“建制派”的候选人，51%（80万）投票给“泛民主派”的候选人，4%投票给“独立候选人”。在2012年立法会分区直选议席的选举中，选民中有56%（100万左右）投票给“泛民主派”的候选人，43%（77万）投票给“建制派”的候选人。
从上述数据可以看到，“反对派”候选人并非在所有选举中得到多数选民的支持，他们在不同的层次(区议会、立法会、特首)的选举中得到的支持度有所参差。比较有可信性的一个解释是，香港选民中大多数人（尤其是为数众多的“中间派”选民）的投票行为是理性和务实的，他们之中较多人在立法会选举中支持“反对派”，可能是因为立法会有反映民意和监察政府的功能，但香港并非由立法会议员执政。他们在区议会的投票行为，可能反映他们认识到区议会的功能是地区的市政事务，他们比较愿意投票给能在地区真正为居民提供具体服务的区议会候选人。至于特首选举，在上两次有“反对派”人士参加的特首选举的民意调查或模拟全民投票中，占上风的是“建制派”而非“反对派”，很可能是因为市民认识到特首人选最好是有在政府高层工作经验的（而非只是有作为立法会“反对派”议员的经验）和能与中央有效沟通、得到中央信任的。
在中央和有关选举法对任命权、不任命权等问题作出明确表示后，相信广大香港市民将会更为了解普选特首对于中央和香港特别行政区的意义，包括中央对于落实特首普选的诚意及其行使特首任命权时的底线，从而（借用乔晓阳先生的话）在“心中有杆秤”，在普选中行使其选举权时“有个衡量的标准”。我相信大多数市民不但会十分欢迎2017年特首普选制度的建立，也会明白和接受香港的特首必须同时得到中央和港人的信任和支持这个大原则。如果香港社会的主流政治力量能就这些问题——尤其是“提名门槛”和“中央任命权”的问题——形成共识，将是港人之福，因为在这样的共识的基础上，《基本法》所揭示的特首普选的伟大愿景便不再可望而不可即。
注：本文发表于《紫荆》杂志，2013年9月号。
注释:
[1] 参见《明报》，2013年7月17日，第A39页。
[2] “政制及内地事务局局长与新闻界谈话全文”，香港政府新闻，新闻公报，2013年7月15日；“谭志源：组提委会非必参照选委会”，《星岛日报》，2013年7月16日，第A6页。
[3] 见2013年3月25日香港各大报章。
[4] 附件一第四条规定，“不少于一百[2010年后改为“一百五十”]名的选举委员可联合提名行政长官候选人。每名委员只可提出一名候选人。”基本法第45条第2款提到，参加普选的行政长官候选人须“由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名”。由此可见，前者是选举委员会的个别成员联合提名行政长官候选人，后者是提名委员会（按民主程序）提名行政长官候选人。本文其中一个主要论点是，谁是获得提名委员会提名的行政长官候选人，必须由下述的“机构提名规则”来决定。
[5] 在这个“第一阶段”引进“公民提名”是可以考虑的安排，即是说，如果某人获指定数目的市民联合推荐，便成为“申请人”，可在第二阶段成为提委会投票的对象。这里“申请人”的概念相当于叶健民教授使用的“准候选人”的概念，见叶健民：“就让全民政制辩论开始吧!”《明报》，2013年7月26日，第A30页。
[6] 这便是所谓“李柱铭方案”，见“愿接受机构提名 提反建议 李柱铭倡最高票5人入闸”，《明报》，2013年4月10日，第A1页。
[7] 可参见卢文瑞：“中央会让自己不能接受的人‘入闸’？”《明报》，2013年7月19日，第A38页；周八骏：“警惕香港政治折中主义”，《信报》，2013年7月26日，第A19页。
[8] 现行的《行政长官选举条例》（香港法例第569章）就行政长官由选举委员会选举产生的制度作出了详细的规定，但没有就选举结束、有候选人当选后中央任命行政长官这一步骤作出规定，更没有提及如果中央拒绝任命当选者时，局面如何处理，例如是否启动重选。最近有论者建议修订《行政长官选举条例》，规定如中央在选举完成后一个月内仍不任命下一任的行政长官，选举结果自动作废，两个月内应举行重选：见“方志恒倡修例列明 中央不委任须重选”，《明报》，2013年7月22日。此外，又有论者建议，“特首候选人必须依法签署承诺书，承认中央对行政长官拥有绝对的委任权，同时确认这种委任权的实质性，以及当特首作出危害国家安全及主权的行为时，有权收回其任命，即罢免特首的权力”：见史泰祖：“特首候选人依法签承诺”，《星岛日报》，2013年7月23日，第A18页。
[9] 参见张志刚：“落实2017普选特首的关键”，《明报》，2013年7月23日，第A28页；他写道：“中央的实质任命权如果得到香港各界，包括泛民在内的政党政团充分尊重，情况就像美国的法案，必须由参众两院同时通过才生效，众议院通过，参议院驳回，那就重新再议，并不会引起政治风波。”我认为另一个可用的对比也见于美国的宪制，就是即使参众两院都通过某一法案，总统仍享有对该法案的否决权，虽然参众两院均由普选产生，代表民意；中央不任命在香港普选产生的特首，一定程度上类似美国总统上述的否决权。
[10] 参见http://hkupop.hku.hk/chinese/
作者简介：陈弘毅，香港大学法学院教授。
