【摘要】香港特别行政区作为中国的一个地方建制，经过中央的授权可以参与部分国际条约。这一创新实践，为国际法的缔约权理论带来了新的思考。通过对香港特区参与国际条约情况的整理和分析，本文认为香港特区的有限缔约权有明确的国内法依据和国际法依据，而且其有限缔约权也得到了国际社会的普遍认可。承认香港的特殊国际法律地位将促进香港特区政府依据授权更好地参与国际经贸往来，签订和履行相关协议，并保障协议的条约效力。
【关键词】国际条约；一国两制；缔约权限；国际法律地位
香港特别行政区的创设并参与国际条约，为国际法当中参与国际条约的理论与实践问题带来了新思考。本文将从香港参与国际条约制度安排的视角，考察国际条约在香港特区的适用情况以及香港特区在条约下的角色。
香港在回归以后适用的国际条约[1]主要包括两大类，分别为：（1）回归前已生效，自回归之日起继续适用或者开始适用于香港的国际条约；（2）回归后由中央政府或者香港特区政府缔结并适用于香港的国际条约。该两类条约涵盖了目前适用于香港的所有条约，其法律依据和法理基础有所不同。其中，第一大类的条约涉及香港回归前后条约适用的衔接制度安排。第二大类的条约则是香港回归后作为中国的一个特别行政区新缔结或新适用的国际条约。[2]
一、香港回归后参与国际条约的法律实践
香港回归后作为中国的一个特别行政区，新缔结或新适用了不少国际条约，包括多边条约和双边条约。这些条约分为三类：（1）中央授权香港特区自行缔结的国际条约；（2）中央缔结并决定延伸适用于香港特区的国际条约[3];（3）中央专门为香港缔结并仅适用于香港特区的国际条约。本文将区分多边条约和双边条约，分别予以统计。
（一）回归以后新适用于香港的多边条约[4]
回归前生效并于回归之日起继续适用或开始适用于香港的多边条约，在《中华人民共和国常驻联合国代表秦华孙大使就多边国际条约适用于香港特别行政区事项致联合国秘书长的照会》（以下简称《照会》（及其附件一、二中所列自1997年7月1日起适用于香港的多边国际条约清单中已详细列明，包括1997年7月1日前中国已参加和尚未参加的多边国际条约。
本节对回归以后新适用于香港的多边条约进行统计，方法是把律政司列表中适用于香港的条约与《照会》中的条约清单进行比较，将后者所列条约从律政司列表中排除，余下即为所要统计的条约。
经过统计，回归以后新适用于香港的多边条约共计47项。其中，有44项为中央政府缔结并决定延伸适用于香港的条约，有1项为中国政府专为香港缔结且仅适用于香港特区的条约（《设立国际油污损害赔偿基金国际公约》的1992年议定书），仅有2项为香港特区政府以“中国香港”的名义自行缔结的条约（《在可塑性炸药上作标记以供侦察的公约》、《成立世界贸易组织法咨询中心的协定》）。
从统计数据可以反映出，香港在回归后根据中央授权曾以自身的名义签订多边条约，但是这类条约数量极其有限。回归后缔结并适用于香港的多边条约，多数仍然是由中央政府缔结并延伸适用于香港，而且这些条约不仅仅包括政治、外交类，还包括科技、民航、卫生、文化、娱乐、体育类等条约。其法律依据在于《基本法》第153条第1款，该款规定“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区”。该条款并没有对“国际协议”作出限制或者界定，推论而言，中央政府有权决定中国缔结的任一“国际协议”适用于香港特区，而且也有权决定专门为香港缔结“国际协议”并仅适用于香港特区，只不过该决定适用需要满足两个条件，即根据“情况和需要”以及“征询香港特别行政区政府的意见”。
而香港在回归后自行缔结的《在可塑性炸药上作标记以供侦察的公约》、《成立世界贸易组织法咨询中心的协定》两项多边条约，其法律效力来源于中央授权。根据《基本法》第153条第2款第2句的规定，“中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排，使其他有关国际协议适用于香港特别行政区。”香港特区根据中央的一般性或具体性授权，有权自行缔结多边国际协议。但需要明确的是，香港特区的这一有限缔约权限来源于中央的授权。
而且，《基本法》第151条规定：“香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。”该条中“有关协议”的表述包含了多边条约和双边条约，并没有把香港与世界各国、各地区及有关组织所签订的协议限定为双边条约。进一步而言，尽管香港特区有权根据《基本法》第151条的授权，单独地同其它国家签订特定领域的条约，但这并没有排除中央政府缔结该特定领域的条约并决定适用于香港的权限。所以，香港特区在《基本法》第151条下的权限来源于中央的授权，且与中央政府的权力并存。
此外，关于条约保留问题，中国政府根据《基本法》第153条第1款决定将中国缔结的条约适用于香港，一般是在缔结条约当时或者之后声明该条约适用于香港特区。如果中国政府对条约提出保留，在声明中一般会注明该保留对香港一并适用。例如中国政府在加入《维也纳条约法公约》时做出保留，并同时声明该保留适用于香港特区。但在少数情况下，经征询香港特区政府的意见，会决定将专门针对内地具体情况作出的保留或者不涉及外交、国防和国家安全的重大利益性质的保留不适用于香港特区。例如，中国政府决定在香港特区适用《国际卫星组织特权和豁免议定书》时，声明中国政府对该议定书第4条第4款做出的保留不适用于香港特区。中央政府对条约保留权的行使，正是对香港特区行使主权的一种表现。
（二）回归以后新适用于香港的双边条约
目前适用于香港的双边条约，包括两大类，即回归前缔结并在回归后继续适用的双边条约以及回归后新适用于香港的双边条约。其中，回归后新适用于香港的双边条约，在实践中也可以分为三类：（1）中央授权香港特区自行缔结的双边条约；（2）中央缔结并决定延伸适用于香港特区的双边条约；（3）中央专门为香港缔结并仅适用于香港特区的双边条约。
回归前香港已经与不少国家、地区签订了民用航空运输、促进和保护投资、移交逃犯、刑事司法互助、避免双重征税等内容的双边协定。根据中英联合联络小组的谈判协商，香港在回归前以自己的名义签订的一系列双边协定在回归后继续有效。而英国与外国签订的或代表香港签订并延伸适用于香港的双边协议，在香港回归时均失去效力，不继续适用。而香港回归后，在双边协定的签署上更加活跃，其根据中央授权自行缔结的双边协定的数量和类别大幅增加，主要包括民用航空运输协定、促进和保护投资协定、刑事司法互助协定、移交逃犯协定、移交被判刑人士协定、避免双重征税协定等六大类。[5]需要说明的是，虽然名为“双边协定”，但是不影响其作为双边条约的性质{1}。
此外，尚有与超过100个国家和地区签订的互免签证安排和协定，其中十项由香港特区政府签订。香港特区已经与欧洲共同体签订海关合作及相互行政协助的协定，还与以色列签订关于资讯科技及通讯合作事宜的协定。而在香港设立国际机构的协定是由中国政府与国际机构作为缔约方签订的，领事协定也是由中国政府与其他国家作为缔约方签订的，并非香港特区政府以自身的名义签订的双边条约。因而该两类协定不属于所统计的回归后香港自行缔结的双边条约。
经过统计，截止到2012年1月1日，回归后香港根据中央授权自行缔结并生效的双边协定共计124项。各类双边协定的数量及所占百分比如下图所示。
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香港特区自行缔结的双边协定类型 数量及所占百分比
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民用航空运输协定 40（32％）
促进和保护投资协定 7（6％）
刑事司法互助协定 22（18％）
移交逃犯协定 9（7％）
移交被判刑人士协定 10（8％）
避免双重征税协定 24（19％）
互免签证安排与协定 10（8％）
海关合作及相互行政协助协定 1（1％）
资讯科技及通讯合作协定 1（1％）
总计 124（100％）
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而对于中央政府缔结的大量双边条约，由于实践的困难及复杂性，其中哪些条约适用于香港特区，其数量和类别还不明确。除少数条约和协定外，大多数目前依然是模糊的和不确定的。目前，中央政府签订的双边条约中已经明确延伸适用于香港特区的有10项，包括：《中华人民共和国与澳大利亚领事协定》（协定第21条明确规定适用于香港特区）、《中华人民共和国政府与加拿大政府领事协定》（协定第15条明确规定适用于香港特区）、《中华人民共和国政府和印度共和国政府就<中华人民共和国和印度共和国领事条约>适用港澳特区事宜的换文》（《中华人民共和国和印度共和国领事条约》在香港回归前缔结并生效，该换文明确《中华人民共和国和印度共和国领事条约》适用于香港特区）、《中华人民共和国和日本国领事协定》（协定第13条明确规定适用于香港特区）、《中华人民共和国和新西兰领事协定》（协定第22条明确规定适用于香港特区）、《中华人民共和国和俄罗斯联邦领事协定》（协定第49条明确规定适用于香港特区）、《中华人民共和国和越南社会主义共和国领事协定》（协定第54条明确规定适用于香港特区）、《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府领事协定》（协定第22条明确规定适用于香港特区）、《中华人民共和国和柬埔寨领事协定》（协定第49条明确规定适用于香港特区）、《中华人民共和国和菲律宾领事协定》（协定第49条明确规定适用于香港特区）。
此外，中央专门为香港缔结并仅适用于香港的双边条约有7项，包括：《中华人民共和国政府与欧洲共同体委员会关于在中华人民共和国香港特别行政区保留办事处藉换函而达成的协议》、《中华人民共和国政府和国际清算银行关于国际清算银行在中华人民共和国香港特别行政区设立代表处和代表处地位的东道国协议》、《中华人民共和国政府和国际货币基金组织关于国际货币基金组织驻华代表处在香港特别行政区设立分处的谅解备忘录》、《中华人民共和国政府与国际复兴开发银行及国际金融公司关于在中华人民共和国香港特别行政区设立国际金融公司东亚及太平洋地区办事处及世界银行东亚及太平洋地区私营发展部办事处的谅解备忘录》、《中华人民共和国政府和意大利共和国政府关于意大利共和国在中华人民共和国政府香港特别行政区保留总领事馆的换文》、《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于在香港特别行政区设立总领事馆的换文》、《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于在香港特别行政区保留美国总领事馆的协定》。
可见，中央缔结的双边条约中明确延伸适用于香港特区的主要是领事协定，而中央专门为香港缔结并仅适用于香港的双边条约也主要是关于在香港特区设立国际机构、设立或者保留总领事馆的协定。由此可以看出，中央不仅授权香港特区在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域单独对外签订双边协议，而且在这些领域中央也尽量避免干涉香港的对外缔约权，而只在外交、领事等涉及国家主权的领域保留和行使自身的专属缔约权。
二、香港回归后参与国际条约的法律特征分析
（一）香港特区自行缔结条约权限的法律基础
如上文所述，回归后香港参与的国际条约包括三类：（1）中央授权香港特区自行缔结的国际条约；（2）中央缔结并决定延伸适用于香港特区的国际条约；（3）中央专门为香港缔结并仅适用于香港特区的国际条约。其中，后两类条约的缔约主体是中国，香港特区作为中国的一部分领土是该条约的领土适用范围，符合国际法上的领土适用规则。而第一类条约，其缔约方是香港特区而非中国。香港特区作为中国的领土组成单位具有一定的缔约权限，是国际法上的创新实践。这一有限缔约权限的法律基础可以从国内法和国际法两个方面予以考察。
1．国内法基础。香港特区所具有的缔约权限的国内法基础主要表现为《基本法》，《基本法》规定了其缔约权限范围和缔约程序。
根据《基本法》第96条、第116条、第133条、第134条以及第150至155条，香港特区被赋予了一定程度的缔约权限。但是这一缔约权限是不完全的缔约权或受限制的缔约权，该权限并非固有的，而是来源于中央的授权，而且所授予的缔约权有范围和程序上的限制。香港特区在经贸领域所具有的广泛缔约权限主要规定于《基本法》第151条，“香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议”。而其它条款则规定了刑事司法互助、民用航空运输、互免签证等具体授权的缔约领域。
关于香港特区的缔约程序，《基本法》第96条、第133条有“在中央人民政府协助或授权下”、“经中央人民政府具体授权”的措辞，因而香港特区与其它国家签订民用航空运输协定、刑事司法互助协定，需要得到中央政府的明文具体授权。但是《基本法》第151条则是一般性地授权香港“在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域”单独地签订和履行有关协议，没有提及在这些特定领域是否还需要经过中央政府的明文具体授权。
实践中，香港特区与其它国家签订民用航空运输协定、促进及保护投资协定、刑事司法互助协定、移交逃犯协定、移交被判刑人士协定、避免双重征税协定等都需要由中国外交部签发授权书，才能最终签署[6]。从香港特区与其它国家签订的一些双边协定的文本中也可以得到佐证[7]。
因而，香港所具有的有限缔约权来自于中国中央政府的授权，这不仅体现在《基本法》的明文规定上，而且体现在香港特区的实际缔约程序中。
2．国际法基础。香港特区的有限缔约权也可以从中英联合声明中找到国际法上的依据{2}。中英联合声明是中英两国之间有法律拘束力的双边条约{3}。根据中英两国在联合声明中的承诺，香港在回归后继续保持独立关税区地位，可以以“中国香港”的名义单独同各国、各地区及有关国际组织发展经济文化关系。因此，中英联合声明中关于香港回归后对外交往权限的规定，是香港享有有限对外缔约权的重要国际法依据。
但是，中英联合声明只是中英两国之间的双边条约，这一双边条约对其他国家没有约束力，其他国家对于香港特区的有限缔约权可以接受，也可以否认。尽快如此，从上文所统计的香港特区自行缔结的多边条约和双边条约的数量和领域来看，香港特区在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等非外交、国防领域的有限缔约权得到了国际社会的广泛认可。因为，一国在经贸等领域同香港特区缔结条约的前提是承认香港特区享有特定的对外缔约权，只有当香港特区作为缔结条约的适格主体得到了承认，其他国家才有可能与其缔结条约。
因此，香港特区的有限缔约权具有国内法的明确授权，是中英两国履行中英联合声明中承诺的必然结果。而且中国对香港特区对外缔约权的授权，在实践中也得到了国际社会越来越多国家的认可和接受。
（二）中国政府缔结的非外交、国防类条约如无明示意思则不适用于香港特区
《维也纳条约法公约》第29条规定，“除该条约显示或另经确定有不同意思外，条约对每一当事国的拘束力及于其全部领土。”该规定所确定的规则是：一个条约究竟是否适用于各该当事国的全部领土的问题，是各该当事国可以依据意思自治原则协议决定的问题；但是，如果当事国没有明示或默示的相反意思，应当认为条约适用于各该当事国的全部领土{4}。这种默示的相反意思，可以从条约的前文或其他词语、条约的区域性质、以及条约的准备资料等探索而得{4}309。由此可知，条约原则上适用于缔约方全部领土，但作为例外，各缔约方可通过明示或默示的意思表示决定不适用于其全部领土。根据这一国际法规则，中国签订的任一多边或双边国际条约，如果没有相反的意思表示，条约原则上应当适用于作为中国领土一部分的香港特区。在中国政府与其他国家签订的大量多边或双边条约和协定中，既有外交、国防类条约，也有涉及经贸、金融、旅游、航运、通讯、文化、科技、体育等领域各种性质的非外交、国防类条约。而目前的现状是仅有44项中央缔结并决定延伸适用于香港的多边条约和10项领事协定等少数外交、国防类双边条约已明确适用于香港特区，其它多边和双边条约是否适用于香港特区还不确定。因而，关键的问题便在于中国对于这些其它多边和双边条约是否存在不适用于香港特区的相反意思。
关于多边条约是否适用于香港特区，前述中国常驻联合国代表致联合国秘书长的《照会》中第四条指出：“未列入本照会上述附件的、中华人民共和国是当事方或将成为当事方的其他条约，如决定将适用于香港特别行政区，中华人民共和国政府将另行办理有关手续。为避免疑问，对属于外交、国防类或根据条约的性质和规定必须适用于国家全部领土的条约，中华人民共和国政府无需办理有关手续。”可见，对于这些尚未决定延伸适用于香港特区的非外交、国防类多边条约，中国的立场是暂不适用于香港特区，如需适用，中国政府将另行办理有关手续。此外，《基本法》第153条第1款也规定，“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区”。中国缔结的协议，需要根据“情况和需要”，并“征询香港特区政府的意见”，从而“决定是否适用于香港特区”。中国缔结的多边条约，一般是在缔约时明确声明适用于香港特区，或者在条约对中国生效后经过征询香港特区政府的意见，“决定”声明适用于香港特区。因而，中国政府对于条约适用香港特区的默示意思是：只有在缔约时明确声明或者嗣后单方声明适用于香港特区的条约、协定，才对香港特区适用。可以说中国所缔结的条约对香港特区的领土适用立场，符合《维也纳条约法公约》第29条的条约领土适用规则，而且对于确定领土适用例外的“不同意思”在实践上有所创新，并为国际社会所接受。
而关于双边条约适用于香港特区的问题，有学者认为，解决双边条约适用特别行政区问题对外是执行国际法的规定，向有关缔约方明确条约的适用范围，对内则是落实《基本法》规定的重要工作{5}。中国缔结的双边条约是否适用于香港特区，应按照多边条约适用香港特区的原则：只有在条约、协议条款中明确适用于香港特区或者中国在缔约时或嗣后声明适用于香港特区，该条约、协定才对香港特区适用。当然，由于双边条约数量和种类繁多，哪些应当适用于香港特区应当按照《基本法》第153条第1款的规定。对于外交、防务性质的条约或协定原则上应适用于香港特区，而非外交防务类条约和协定，可根据“情况和需要”，在征询特别行政区的意见后，决定是否适用于特别行政区。
中国政府在对其签订的条约是否适用于香港的处理方式上，充分地考虑了香港特区的高度自治性和特殊情况，为香港特区有效行使其在非外交、国防领域的对外缔约权提供了保障。
（三）与回归前相比，香港特区享有的对外缔约权更为广泛、更为明确
在英国殖民统治期，香港具有一定的自治权。随着香港自治权的逐渐扩大，香港参与国际条约的数量和类别也不断增加。香港回归前，从条约适用于香港的方式来看，包括以下几种情况{6}：第一，由英国缔结并通过“特别领土适用条款”延伸适用于香港的多边条约；第二，由英国缔结并延伸适用于香港的双边条约；第三，由英国专为香港缔结并仅适用于香港的条约，比如1973年的《国际纺织品贸易协定》；第四，香港经英国授权以自己名义自行参加的国际条约。这些公约是由香港获得英国政府授权并取得相关缔约方同意，以自身名义对外缔结的，例如《关税与贸易总协定》、《建立世界贸易组织协议》等。
香港回归后，中国恢复对香港行使主权，并根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立香港特别行政区，实行“一国两制”方针。按照《基本法》的规定，全国人民代表大会授权香港特区实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。这种高度自治权在对外事务方面的体现是香港特区享有一定的对外缔约权。香港回归后，中国政府缔结并决定延伸适用于香港特区的多边条约有44项，双边条约有10项；中国政府专为香港缔结且仅适用于香港特区的多边条约有1项，双边条约有7项；而香港特区政府以“中国香港”的名义自行缔结的多边条约有2项，双边条约有124．项。而且，香港特区自行缔结的双边条约数量和类别还在大幅增加。此外，根据中英联合声明的制度安排和中国常驻联合国代表致联合国秘书长的《照会》声明，214项回归前已生效的条约自回归之日起继续适用或开始适用于香港，其中有127项为回归日前中国已参加的条约，87项为回归日前中国未参加的条约。
香港从受英国殖民统治到成为中国的特别行政区，其地位和宪制基础发生了变化，而且所享有的对外缔约权范围也有所扩大。在英国殖民统治时期，香港与英国之间的关系类似于母公司与子公司，香港在条约适用上相对独立于英国本土。根据一般国际法规则，主权国家具有缔约能力，是条约的主要缔约主体。而政府间国际组织、争取民族解放运动的团体或组织、交战团体或叛乱团体、罗马教廷等非主权国家的国际法主体也有权缔结条约。“即使是殖民地也有或多或少的缔约权，而其缔约权的多少，一方面取决于殖民保护国的政策；另一方面取决于其他意欲与之缔约的国家”{4}7。在英国殖民统治后期，由于英国对香港参与国际条约逐渐采取宽松默许的政策，香港实际上与越来越多的国家缔结经贸等领域的相关国际条约，而且香港也开始以自身名义自行加入世界卫生组织等国际组织，香港的对外缔约权逐渐为国际社会所接受。“国际社会倾向于承认香港具有独特的国际法律地位，承认它在国际法律关系中事实上具有的行为能力和权利能力”{7}。
香港回归，改变了其被殖民统治的地位，香港的宪制基础和对外缔约权范围均有所变化。根据“一国两制”的方针和《基本法》，香港的法制保持不变，但是香港的宪制则发生了“革命性”的变化。“一国两制”的核心就是在实现“一国”的前提下，维持“两制”各自的现状不变，寓“变”于“不变”中{8}。回归前，香港的权力来源是英国的法统，其法律表现形式是《英皇制诰》和《皇室训令》，回归后香港的权力来源是中国宪法，其法律表现形式是全国人大为香港制定的《基本法》。
相应地，在回归前香港的对外缔约权限来自于英国的明示授权或默示许可，没有明确的法律授权，而回归后香港的对外缔约权来源于《基本法》的明确授权。
而且，香港回归后所具有的对外缔约权范围和程度比回归前更为明确、更为广泛、更为全面，香港已从英国殖民统治期“不确定的、不完全的、临时授权性质的、事实上的”对外缔约权发展为回归后“明确的、较完整的、法律意义上的”对外缔约权{6}296。当然，香港特区的对外缔约权由于是中央通过法律授予的，相对于主权权力而言具有派生性、有限性、相对性。与香港特区有关的外交事务和香港特区的防务具有主权性质，仍然由中央人民政府负责管理，香港特区对外交往的有限自治权仅限于经贸、文化等非外交防务领域。
三、香港特区在国际条约下的特殊国际法律地位
从上文的整理分析可以看出回归后适用于适港条约的数量之多和领域之广，而且从统计数据中可以看出香港自行缔结的双边、多边条约数量在回归后有明显的增加，而且还保持着继续增长的趋势。越来越多的国家通过与香港特区缔结双边协定承认了香港特区的对外缔约权。但是，传统国际法理论并不认可单一制国家下的一个地方建制有权对外缔结条约。根据传统国际法理论，只有国际法主体之间才有权缔结条约。条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示{9}。而且，只有满足以下三个要件，一个实体才可被认定为国际法主体：（1）独立参与国际关系的能力；（2）直接承受国际法下权利和义务的能力；（3）独立进行国际求偿的能力。
而据中英联合声明以及《基本法》对香港特区对外事务权力的制度安排，与香港特区有关的外交事务由中央人民政府负责，但是香港特区有权依照《基本法》的规定或经中央人民政府授权自行处理有关经济文化等的对外交往事务{10}。香港特区是“一国两制”下的特别行政区，其参与国际条约的权限是由中央授权而来，不具有传统国际法主体的特征。可见，香港特区所具有的有限缔约权对传统国际法主体理论造成了冲击。
实践与理论的不符，让我们不得不重新认识香港缔约权的性质，并对传统国际法主体理论进行反思。我们需要思考的是，香港特区的有限缔约权究竟为何种性质，以及传统国际法主体理论对国际法主体要件的要求是否需要“修正”。
（一）“一国两制”下香港缔约权的再认识
一般而言，国际法主体不仅有权在国际层面缔结条约，而且有能力承担条约下的权利和义务，而承担条约权利义务的能力是行使缔约权的基础和保障。香港特区根据中央的授权具有有限的缔约权，但是这种有限缔约权是否赋予了香港特区独自承担条约权利义务的能力仍然需要予以明确。
适港条约包括两大类，即回归前已生效并自回归之日起继续适用或者开始适用于香港的国际条约以及回归后由中央政府或者香港特区政府缔结并适用于香港的国际条约。
对于前者，中国政府除了在1997年6月20日向联合国秘书长提交了一份全面阐述中国政府主张和声明的《照会》外，并没有单独与各条约的当事方逐项谈判{11}。中国政府就公约继续适用于香港多所采取的法律行动是“由中国政府就每一公约逐项照会各公约保存机关”{1}277。对于中国在1997年7月1日前未参加的公约，中国政府给公约保存机关的照会的内容中有这样的表述：“在上述范围内，该公约当事方的国际权利和义务将由中华人民共和国政府承担”{5}219。而对于中国在 1997年7月1日前已参加的公约，中国政府给公约保存机关的照会的内容格式与前述照会基本相同{12}，而且也包含类似的措辞：“因该公约适用于香港特别行政区所产生国际权利和义务将由中华人民共和国政府承担”{1}278
从以上中国政府致各条约保存机关的照会内容来看，中国政府对于回归后继续适用于香港的条约（包括1997年7月1日前中国未参加和已参加的条约），均主张由中国政府承担条约的国际权利和义务。而英国政府则在1997年6月20日致联合国秘书长的照会中明确声明，“自1997年7月1日起，英国政府终止承担因有关国际公约适用于香港所产生的国际权利与义务”。可见，根据中英联合声明的制度安排，对于香港回归后继续适用于香港的条约所产生的权利义务，由中国政府承担，不论中国政府是否同时为该条约的缔约方。而且值得注意的是，对于这些特定条约所产生的权利义务，香港并非直接的承担主体。由此导致了一种特殊现象，即某条约根据中英联合声明的制度安排继续适用于中国香港但不适用于中国内地，该条约所产生的权利义务则由中国政府承担，中国香港作为条约的当事方却不是条约权利义务的承担主体。对于这一制度安排，相关条约的缔约国未提出任何异议。因此可说，一种新颖而独特的国际法责任秩序及理论正通过一国两制的具体实践悄然形成。
对于回归以后由中国政府缔结并决定延伸适用于香港的条约，其国际权利义务的承担者无疑是中国政府。存有疑问的是，香港自行缔结的双边或多边条约，其国际权利义务的承担者是否也是中国政府？对此，西方学者一般承认香港的国际人格，从而认为香港可以直接承担条约下的权利和义务，并对不履行该条约承担国际责任{13}；而中国学者一般认为适用于香港特区的国际条约，其国际权利义务以及相应的国际责任均应由中国政府承担{5}79。在中英联合声明、《基本法》和相关的主张和声明中我们找不到明确的答案，而且实践中也未出现不履行适用于香港的条约义务从而承担国际责任的情形。其实，对该问题的争论更多的是停留在概念和理论上，因为实践中还未出现适港条约未被履行的情形，而且香港自行缔结的条约义务在实践中也均由香港独自履行。这两种观点存在一个基本共识，即香港特区根据中英联合声明、《基本法》的规定具有一定程度的缔约权限，香港特区根据中央的授权可自行处理有关的对外事务。其分歧点在于香港特区所具有的这种有限缔约权是否赋予了香港特区独自承担条约权利义务的能力甚至是某种程度上的国际法人格。
《基本法》第151条规定香港特区有权“在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域”，“单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。”该条的表述是“签订”和“履行”，前者指的是香港特区在特定领域的有限缔约权，后者则指的是对所签订的条约的“履行”，这里的“履行”当然包括对条约义务的履行。而且，从语义结构来看，“单独地”作为副词同时修饰后面的四个动词，即“保持和发展”、“签订”和“履行”。可见香港特区“在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域”，不仅可以“单独地”“签订”有关协议，更要“单独地”“履行”有关协议。因而，仅从文义解释的角度来看，香港特区对于其在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域所缔结的有关协议应当因基本法的制度安排而获中央授权，具有单独签约和履约的能力。
根据一般国际法原则，条约仅对缔约方具有拘束力，条约非经第三国的同意，不得对第三国创设条约义务。条约的当事方是承担条约义务、享有条约权利的当然主体。这一原则在《维也纳条约法公约》第34条中被予以确认。从这一条约法基本原则来看，香港作为条约的当事方，应当具有承担条约所产生的权利和义务的能力。香港对于其自行缔结的国际条约，有义务而且应当有能力履行条约义务。而中英联合声明以及《基本法》之所以对香港在回归前已经适用但中国尚未参加的国际条约作出特殊安排，是因为香港作为一个主权国家的部分领土单独继续适用条约在国际法上尚属首创，各国对于香港能否履行条约义务还没有信心，因而由中国政府作为最终的责任承担者能够得到其他缔约国的支持和默许。而且这些在回归前适用于香港的多边条约，绝大多数是由英国政府延伸适用于香港，而并非香港自行缔结的多边条约，香港在回归前并非作为独立的缔约主体而适用多边条约。因而，在回归后由中国政府代替英国政府作为这些多边条约的责任承担者是最为适当的安排。
因此，香港特区根据《基本法》的授权在特定的领域有权自行缔结双边条约和多边条约。而且，香港特区作为其所缔结条约的当事方，应当具有承担条约所产生的权利和义务的能力。
（二）传统国际法主体理论的“修正”
香港特区根据中英联合声明的安排和《基本法》的授权具有一定的缔约权限，在回归以后香港特区也积极地去行使被授予的对外缔约权。而且，对于自行缔结的双边或多边条约，香港特区也有能力独自承担条约所产生的权利和义务。那么，香港特区所享有的有限缔约权以及承担条约权利和义务的能力，是否足以使得香港特区被认定为非主权国家的国际法主体？为了将香港特区这一独特的实践纳入到传统国际法主体理论，可以有以下两个解释路径。
第一，否认香港特区的国际法律地位。香港特区自行签订的条约是经过中国中央政府的授权以中国政府的“代理人”的地位同外国缔结条约，如果香港违约，其最终的责任应由中国政府承担。根据这一解释路径，香港特区与其他国家、地区或国际组织在签订协议时，虽然使用的是“中国香港”的名义，但实质却是中国政府的“代理人”或“代表”。进言之，香港特区根据授权签订的协议约束的不是自身，却是中国政府，即该协议实际上是作为国际法主体的中国政府与作为国际法主体的其他国家、地区或国际组织之间确定其相互间权利和义务的一致的意思表示，而且该权利义务仅适用于香港特区这一领土组成部分。按照这一逻辑，香港特区所具有的有限缔约权存在被虚化的可能。而且，该解释也无法说明中国与中国香港对同为缔约方的条约适用的问题，比如在WTO协定下中国与中国香港为两个不同的缔约方，具有同等的条约权利。在WTO协定下，中国香港有权以自己的名义参与制定与修改规则，有权独立提起或参与争端解决机构的诉讼程序。
第二，对传统国际法理论进行“修正”，承认香港特区的特殊国际法律地位。香港具有国际法意义上的缔结条约和履行条约的能力，香港根据授权自行缔结的协议所产生的权利义务均由香港特区承担。传统国际法主体理论的要件或标准过于严苛，需要加以“修正”。国际法主体不仅仅包括主权国家，还包括非主权性质的其它国际法实体。国际法主体的认定不需要同时满足所有要件或标准，而且要件或标准的满足也有程度上的不同。主权国家是国际法主体的主要成员，国家的认定需要满足所有要件，而且在程度上也应当是完全性的满足。而其它实体尤其是涉及经济领域的非主权实体，可以仅满足部分要件，而且仅需较低程度的满足即可。正是在这一意义上，可以主张香港在特定的领域获得了一定程度的国际人格{14}。
比较而言，第二种解释路径更为可取。香港特区的有限缔约权有明确的国内法依据和国际法依据，而且其有限缔约权也得到了国际社会的普遍认可，承认香港的国际法主体地位将促进香港特区政府依据授权更好地参与国际经贸往来，签订和履行相关协议，并保障协议的条约效力。而在承认香港缔约权限的同时又否认香港的国际法主体地位，将导致香港以自身名义缔结的协议不能被认定为国际法上的条约，因为根据一般国际法，条约是国际法主体之间的协议。在这种情况下，第一种解释路径把香港以自身名义缔结的协议解释成为香港特区“代表”中国政府缔结的协议，从而认定作为主权国家的中国为缔约方。这种解释方法很明显是不可取的。
所以，鉴于香港特区特有的有限缔约权，以及多数国家、地区或国际组织与香港特区签订的大量协议，有必要把香港特区认定为国际法主体，如此香港所签订协议的效力才能得到国际法的保障。而且，香港特区的这种国际法主体地位，应当定位为派生的、有限的、不具有主权性质的国际法主体，因为香港特区的对外缔约权是由中央授权而来，是有限的。这种限制不仅体现在《基本法》的规定上，
也体现在中英联合声明的规定上。作为“一国”主权的必然要求，中央政府负责香港的国防和外交事务，属于外交、国防类或根据条约的性质和规定必须适用于国家全部领土的条约均由中央政府负责。
香港特区的有限缔约权和国际法律地位在实践中已得到了国际社会的普遍接受。可以预见，香港特区的有限缔约权将为“一国两制”的实践带来更广泛的生机和活力，并将促进国际法条约主体规则的实践创新和发展。特别行政区参与国际条约的经验，显示了一种正在形成中的新国际法规则。
徐树，清华大学法学院博士研究生；李浩然，清华大学法学院博士研究生。
【注释】
[1]本文条约信息来源包括中华人民共和国官方网站、香港律政司官方网站、联合国官方网站、北大法宝网、中华人民共和国外交部条法司收编的《中华人民共和国条约集》以及香港大学比较法与公法网站的“香港条约数据库”等。
[2]本文第一部分将对回归后由中央政府或者香港特区政府缔结并适用于香港的多边和双边国际条约进行分类统计，分析香港回归后参与国际条约的实践和法律特征。第二部分将香港回归后参与国际条约的情况与香港在英国殖民统治时期参与国际条约的情况进行比较和分析。第三部分将结合第一部分、第二部分对香港参与国际条约情况的整理和分析，探讨香港特区参与国际条约时的国际法律地位。本文所引双边和多边条约的数据截至2012年1月1日。
[3]此外，还有很多中央缔结但却不适用于香港特区的国际条约，由于数量繁多，在此不予以详细统计。中央缔结的多边条约的数量和类别可参见《中华人民共和国条约集》。
[4]适港条约数据主要来源于香港特区政府律政司公布的“适用于香港特别行政区的公约列表（截至2012年1月1日）”（以下简称律政司列表）。详见香港特区政府官方网站，http: //www. legislation. gov. hk/cinterlaw. htm，访问日期：2012年2月25日。
[5]条约数据来源于香港律政司公布的双边协定列表，详见香港特区政府官方网站。http://www.legislation. gov. hk/cchoice. htm# bf，访问日期：2012年2月25日。
[6]引自香港律政司国际法律科政府高级律师李秀江女士与笔者2010年2月9日在香港的谈话。
[7]例如，《中华人民共和国香港特别行政区政府与大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于促进和保护投资协定》的前言中是这样表述的：“经中华人民共和国中央人民政府正式授权签订本协定的中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府”。
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