摘要: 同性婚姻的合法化问题是引发美国社会“大分裂”的重大议题。在温莎诉合众国案中，《婚姻保护法》将“婚姻”限定为异性婚姻的规定被美国最高法院裁定违宪。最高法院的进路有二：其一为“自由”进路，该院通过正当程序条款将同性婚姻作为宪法上的实体“自由”加以保障；其二为“平等”进路，根据平等保护条款，该院认为：联邦法律对纽约州所认可的两种婚姻形式施加了不当的差别对待。相比之下，“自由”进路得不到宪法文本和原意的支持，也与美国社会的传统观念相悖，还存在反民主的悖论。而“平等”进路将“婚姻”的界定留给各州的政治过程加以决断，更加符合美国宪政的横向分权和纵向分权。
关键词: 自由 平等 同性婚姻 温莎判决 美国最高法院
一、当最高法院遇上同性婚姻
作为一项公共政策议题，同性婚姻问题在美国社会极具争议。围绕同性婚姻是否应当合法化，自由派和保守派之间展开了激烈的争论。而今，来自加利福尼亚州和纽约州的两起诉讼终于将这一辩论推上了美国最高法院。
2013年6月26日，最高法院在一日之内相继作出了霍林斯沃思诉佩里案（Hollingsworth v. Perry）和合众国诉温莎案（United States v. Windsor）的终审判决，而这两项判决均有利于同性伴侣的福利。霍林斯沃思判决并没有实体内容，它以一方当事人缺乏诉讼资格为由撤销了该案以及联邦第九巡回上诉法院的第二审判决，事实上使得联邦地区法院的初审判决得以生效：写入加州宪法的8号提案（Proposition 8）将婚姻限制在一男一女之间，该提案因违反联邦宪法而无效。相比之下，温莎判决引起了更多的关注和讨论。温莎案起因于国会通过的《婚姻保护法》，该法第3节规定：“‘婚姻’一词仅指一男和一女作为夫妻的法律结合，‘配偶’一词仅指作为一人之夫或妻的异性。” 该案的当事人温莎（Windsor）与其同性伴侣斯拜尔（Spyer）定居于纽约州，该州认可同性婚姻。斯拜尔于2009年去世后，温莎继承了她的遗产。作为斯拜尔的同性配偶，温莎要求国税局退还363053美元的联邦遗产税。但国税局（Internal Revenue Service）拒绝了她的这一要求，理由是：二人根据州法缔结的同性婚姻并不是联邦法意义上的婚姻，因而无法享受已婚配偶的联邦遗产税豁免。于是，温莎对这一定义的合宪性提出了挑战。结果，最高法院以五比四的微弱多数裁定温莎胜诉。
然而，该案的多数意见却着实让人费解。作为少数派大法官，斯卡利亚大法官（Scalia, J.）认为多数意见在宪法依据上闪烁其词：最高法院宣布《婚姻保护法》无效“或许是基于平等保护，或许是基于实体正当程序，或许是联邦主义在起作用。” 就连多数意见的最终结论也似乎不甚明晰：“《婚姻保护法》（Defense of Mar?riage Act, also as DOMA）剥夺了第五修正案所保护的个人平等的自由。” 读者很难据此判断：温莎判决意欲保护的究竟是“自由”还是“平等”抑或兼而有之。就这一个案的结果而言，该问题也许没有深究的必要。然而，若要探讨最高法院对于同性婚姻的宪法立场及其采用的司法哲学，上述问题却不容回避。肯尼迪大法官（Kennedy J.）撰写的多数意确实同时采用了“自由”和“平等”这样两条进路。其认为：一方面，同性婚姻本身即是一项基本的自由；另一方面，同性婚姻应当享有与异性婚姻同等的待遇。相比之下，“自由”进路在方法论上倾向于“非解释主义”（noninterpretivism），它试图为同性婚姻提供绝对的保障。“平等”进路在方法论上倾向于“解释主义”（interpretivism） ，其旨在为同性婚姻提供相对的保护。同样作为最高法院支持同性婚姻的理据，后者更加忠实于宪法本身，更加尊重各州的民主过程，也更加有利于保持司法部门在公共政策问题上的中立。
二、“自由”的进路：作为基本自由的同性婚姻
上诉人温莎请求最高法院将同性婚姻作为基本自由而加以保障。多数派大法官采纳了这一主张，因而援引了第五修正案（the Fifth Amendment）的正当程序条款（Due Process Clause）。
（一）正当程序条款的适用
第五修正案的正当程序条款规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产” 。若从字面来看，该条款仅意在规制政府的程序违法。但显然，这并非多数意见引用该条款的意图，因为温莎案并不涉及政府的程序违法。该条款之所以备受多数意见的青睐 ，原因在于：一方面，根据“反向吸收”（Reverse Incorporation） 理论，该条款可以使原本规制各州政府的平等保护条款也同时规制联邦政府；另一方面，根据实体正当程序（Substantial Due Process）理论，该条款可以防止联邦政府对于生命、自由和财产的实体内容的侵犯。正是在后一个意义上，多数意见将同性婚姻视作宪法上的一项“自由”。
在该意见中，肯尼迪大法官首先抛出了如下问题：“联邦政府利用州所界定的分类实现完全相反的目标——对权利进行限制。这一结果要求本院现在决定：联邦法律所造成的损害和侮辱是否剥夺了第五修正案所保护的自由的基本部分。” 而后，他得出了如下的结论：“由于剥夺了宪法第五修正案所保护的人的自由，《婚姻保护法》是违宪的。” 这一“自由”进路被少数派大法官所察觉和证实。斯卡利亚大法官的反对意见一针见血地指出：“多数派并未使用‘实体正当程序’这一可怕的字眼，他们可能意识到该原则的名声并不光彩，但是他们的论述就是这个意思。” 阿利托大法官的反对意见也确证了：“实体正当程序部分地构成了本院今天判决的基础。”
作为直击同性婚姻合法性问题的先锋判决，温莎判决在最高法院的历史中并无先例。更重要的是，该判决也是最高法院将同性婚姻作为实体自由予以保障的首个判决。即使在整个联邦法院系统，这一做法也尚不多见。 另外，作为温莎案的上一审法院，联邦第二巡回上诉法院尽管也作出了有利于温莎的判决，但其所依据的却不是实体正当程序而是平等保护。
（二）“自由”进路的宪法悖论
是否将同性婚姻作为基本自由加以保障，是大法官们在温莎案中争论的焦点问题。针对多数意见所适用的实体正当程序，少数派大法官从以下方面提出了尖锐的反驳：其一，宪法文本与原意对于同性婚姻是沉默的，因此，将同性婚姻作为宪法上的实体自由是缺乏文本和原意支撑的臆断；其二，根据美国乃至世界的传统观念，婚姻仅限于异性婚姻而不包括同性婚姻。因而，即使最高法院的先例将婚姻作为宪法上的实体自由，同性婚姻也不属此列。其三，通过司法过程强行赋予同性婚姻以基本权利的地位，不仅将直接推翻国会制定的联邦法律，而且也会间接而深刻地影响各州的政治过程，有悖于民主自治的原则。
1.宪法文本与原意的沉默
在少数派大法官之中，斯卡利亚大法官以其极端的原旨主义著称，而其他三位大法官——罗伯茨首席大法官（Roberts, C.J.）、托马斯大法官（Thomas, J.）以及阿利托大法官也都倾向于对宪法进行严格地解释。在他们看来，将同性婚姻解读为正当程序条款中的“自由”显然离经叛道。
阿利托大法官在反对意见中强调：“同性婚姻提出了高度情感化且非常重要的公共政策问题——但这并非困难的宪法问题。宪法并未保障缔结同性婚姻的权利。事实上，宪法规范没有提到该问题。” 斯卡利亚大法官也指出：“本院的成员有职权和职责来解释和适用宪法。因而，如果宪法包含的条款保障与同性人士结婚的权利，实现这一权利就是我们的责任。但是，宪法并没有提及同性婚姻这一问题。” 的确，美国宪法原文及宪法修正案并没有明确提及“同性婚姻”（same-sex marriage or homosexual marriage），即便是“婚姻”（marriage）一词也不曾在美国宪法中露面。
那么，美国宪法的原意是否会支持同性婚姻呢？阿利托大法官指出：“宪法和第五修正案通过时，几乎没有人不认为传统观念是理所当然的”。他意在强调：即使宪法原文或第五修正案明确规定了要保护婚姻，这里的“婚姻”在语义上也是有所限定的，它仅限于传统的同性婚姻。就美国人民制宪建国的历史来看，阿利托大法官的这一论断不无道理。美国宪法诞生于1787年的费城之夏，在当时，传承于英格兰的新教伦理在美国社会中有着深厚的根基。就那时美国民众一般认知来看，同性恋是对上帝的亵渎，是道德上的败坏。根据布拉德福德（Bradford）博士的考据，五十五名制宪会议代表除了两位罗马天主教徒和三位自然神论者以外都是新教徒。 而根据天主教徒和新教徒所共同信奉的《圣经》，同性恋与上帝造男造女的意图相背离，是人类所犯之罪（sin）。 由此观之，绝大多数的制宪会议代表不大可能支持同性恋，更不用说会去支持同性婚姻了。当然，更为谨慎的观点是，制宪者对于同性婚姻未置一词。事实上，作为有关美国制宪历程的经典文献，《1787年联邦制宪会议记录汇编》（The Records of the Federal Convention of 1787）和《联邦党人文集》（The Federalist）都不存在有关同性婚姻问题的讨论。据此，阿利托大法官得出其结论：“就司法裁判而言，宪法在这一问题上的沉默应该足以结束这一争论。”
从严格的解释主义者来看，宪法文本与宪法原意无疑是探究宪法意旨的唯一根据。然而，这样一种方法论也因其局限而遭到诟病。由于美国宪法的文本非常抽象，而它的制定历史在许多问题上也语焉不详。因此，若一味狭隘地解读文本、机械地遵循原意，人民的自由则势必会受到极大的限制。为了使民权得以扩张，最高法院曾根据正当程序条款发展出实体正当程序，又将原本针对各州的平等保护条款适用于联邦政府，这些司法实践也并不为宪法的文本和原意所支持。但是，制宪者与修宪者的原意依然是界定基本权利的重要标尺，就连自由主义的宪法学者也承认：“紧密关注历史能够让我们避免将宪法当作一个水晶球——一个我们希望看到什么就能从中看到什么的球体。”
2.传统观念的拒斥
在美国的司法实践中，社会共同体的传统观念被视为界定基本权利的重要维度。“法律的生命不在于经验，而在于经验”，最高法院在宪法决策中对传统观念的重视体现了美国宪法的经验理性。既然源出于历史的传统观念一直为美国人民奉行至今，若非有重大的时代局限，就没有改弦更张的理由。
在反对意见中，斯卡利亚和阿利托两位大法官并未全然反对实体正当程序这一司法理论，但主张对其进行严格限定。阿利托大法官认为：“众所周知，正当程序条款的‘实体’部分仅仅保护‘深深扎根于我国历史和传统之中’的‘那些基本权利和自由’。” 他比较了当代美国民众关于婚姻的两种观念，其一是传统的婚姻观念，它在本质上将婚姻视为异性之间的制度。 其二是新型的婚姻观念，它以双方的合意为基础，认为婚姻是双方的相互承诺，并以强烈的情感依托和性吸引力为特征。有人认为这一观念并不排斥同性婚姻。 阿利托大法官指出：“综观人类历史以及众多文明，婚姻一直被认为是异性之间的专有制度，一直被认为与生育和生物学亲属关系存在不可分割的联系。” 除了回顾有关婚姻观念的变迁以外，他还粗略考察了美国和世界范围内有关同性婚姻的立法和司法：“马萨诸塞最高法院于2003年判决将婚姻限定于异性配偶违反了州宪法，在此之前，没有州承认同性婚姻。
2000年，荷兰允许同性伴侣结婚，在此之前，没有国家这么做。”
阿利托大法官的上述意见是中肯的。从整个人类文明史来看，美国以及其他国家的民众对于同性婚姻的合法性并不认同。这种基本认知也影响到了主流英美词典有关“婚姻”（marriage）一词的法律释义。它们绝大多数都未明确将“婚姻”扩展到同性之间。 而大部分词典更是将这一概念严格限定于异性之间。譬如，根据《美国传统英语词典》，“婚姻”是“作为夫妻的一男一女的法律联合。”当该语词在“同性婚姻”的意义上使用时，它仅指“两人之间具有习惯性约束力但通常不具有法律约束力的联合”。 再如，《韦伯斯特第三版国际新辞典》在法律意义上将“婚姻”界定为：“为组建并维持家庭，男人和女人结合成为特别之社会和法律独立体之制度。” 而由我国学者主译的《牛津法律大辞典》和主编的《元照英美法词典》也分别将“婚姻”的法律意涵限定在一男一女之间。
其实，阿利托大法官的上述论断已经构成了三段论中的大前提和小前提。大前提是：美国宪法中的实体自由扎根于美国的历史传统之中；小前提为：同性婚姻并未扎根于美国的历史传统之中。其结论必然是：同性婚姻不构成宪法中的实体自由。
少数派大法官的上述见解有利于保持宪法在社会变迁之中的安定性。事实上，一个世纪以前，当摩门教徒基于宗教自由而主张多偶婚姻应受宪法保护时，最高法院拒绝了这一诉求。多数意见就世界各民族对多偶婚姻的传统认知进行了考察：“多偶婚制度在北欧和西欧诸国总是不受欢迎，而且，在摩门教创立之前，多偶婚制度几乎仅仅存在于亚洲人和非洲人的生活当中。在普通法中，第二个婚姻总是无效的，从英格兰最早期的历史来看，多偶婚制度被认为是对社会的过犯。 但是，温莎案的多数意见并未遵循社会的传统观念，而是将同性视为宪法上的实体自由，这就有可能使得最高法院在未来遭遇下述的类似难题：一旦有人主张“单人婚姻”（solo marriage）以及基于合意的多偶婚姻（polygamy）和近亲婚姻（close relative marriage）应予合法化时，它们是否也应作为实体自由而得到认同呢？显然，一旦偏离了传统观念而将同性婚姻作为一项基本“自由”，最高法院在婚姻问题上对“婚姻”的界定就有可能漫无边际。
3.反民主的悖论
温莎案无疑拷问着最高法院的司法哲学：同性婚姻问题究竟是应由多数民众通过立法来决断还是应由少数精英通过司法来裁判。诚如前文所述，凭借实体正当程序来保障同性婚姻得不到宪法文本、原意以及历史传统的支持。斯卡利亚大法官对此忧心忡忡。在他看来，多数派大法官的这一“自由”的进路确实非同小可。它不仅推翻了国会对于“婚姻”的法律界定，也将对各州在这一问题上的决断产生实质性的影响。他提出警告：只要实体正当程序成为证成同性婚姻的宪法依据，那些排斥同性婚姻的州法就难以幸免。“现在只需等待另一只鞋落地了。”
斯卡利亚大法官的这一讽喻并不夸张。多数意见将实体正当程序适用于同性婚姻有可能引发“多米诺效应”。最高法院创造的先例对于其他联邦法院以及所有州法院都具有拘束力，这也就意味着：今后在涉及同性婚姻的案件中，其他法院就有可能基于最高法院的这一判决而将同性婚姻作为实体自由加以保障。也许是意识到了温莎判决可能给各州婚姻立法造成的巨大冲击，肯尼迪大法官在多数意见的结尾处有这么耐人寻味的一句：“该意见及其判决仅限于那些合法的婚姻。” 然而，这一限定显然难以和多数意见的“自由”进路相融通。既然与同性结婚对于温莎而言是宪法权利，那么它也应当是其他公民的宪法权利；既然承认这一同性婚姻对于纽约州而言是宪法义务，那么它也应当是其他各州的宪法义务。以此度之，多数意见的“自由”进路在实质上使得最高法院的司法过程凌驾于各州的政治过程之上。然而，在适用实体正当程序时，由于缺乏宪法文本、原意以及历史传统的支持，多数派大法官不得不摄入自身的价值偏好。
谈及最高法院在温莎案中的现实出路，少数派大法官的态度非常明确：“我们的宪法体制将解决这一性质的问题之任务交给了人民，因此，我不会擅自揣测：有关婚姻的何种观念将被写入我们的宪法理论之中。” 在他们看来，面对沉默的宪法，最高法院需急流勇退，将这一公共政策问题交由人民自身加来决断，以免因阻滞民主自治而成为正当性极其可疑的“九人国会”。
三、“平等”的进路：享受平等保护的同性婚姻
除了实体正当程序以外，法律的平等保护也是多数派大法官支持温莎之诉讼请求的主要宪法依据。
（一）平等保护条款的适用
第十四修正案第一款的平等保护条款表述如下：“任何州……在其管辖范围内不得拒绝给予任何人以法律的平等保护” 。从文义来看，该条款仅针对各州政府。但基于最高法院在司法实践中创设的“吸收”（Incorporation）理论，该条款也可约束联邦政府。多数意见认为：在纽约州，同性婚姻得到了认可，乃是法律意义上的婚姻，但其在联邦层次中却不受承认。国会的《婚姻保护法》对于纽约州的异性婚姻和同性婚姻实行了差别对待，由于没有正当的理由，其构成了歧视。
肯尼迪大法官在多数意见中指出：《婚姻保护法》既存在歧视的目的，也具有歧视的效果。谈到该法的目的，肯尼迪大法官写到：“正如这一法案的标题和动机所示，其目标是阻止同性婚姻立法的制定以及限制同性伴侣根据这些立法所享有的自由和选择。” 论及该法的效果，他又指出：“《婚姻保护法》将不公写入了整个《合众国法典》。这一特定案件涉及遗产税，但《婚姻保护法》绝非仅仅决定遗产税的哪些部分应当或不应当退还。《婚姻保护法》的效力及于1000多部法律和难以数计的联邦行政规章，这些法律、规章涉及到社会安全、住房、税收、刑事处罚、著作权以及退伍军人的福利。” 肯尼迪大法官的以上见解确实可以得到《婚姻保护法》本身以及其他联邦立法的佐证，甚至就连少数派大法官也未就此提出异议。就目的而言，顾名思义，《婚姻保护法》旨在确保传统的婚姻形式——异性婚姻——在美国社会的主导地位。而就效果而言，该法对于“婚姻”的狭义界定使得同性配偶与诸多重要的联邦福利无缘。肯尼迪大法官总结道：“若有的州决定认可同性婚姻，根据联邦法律，这种民事结合就会被认定为二等婚姻。” “它将同性伴侣置于二等婚姻这一不稳定的状态之中。这一差异贬低了这类伴侣”。
尽管多数派大法官的上述论证理据充分、逻辑缜密，但就法律之平等保护的整体分析框架来看，多数意见的论证仍有缺憾。若要证明国会的《婚姻保护法》构成宪法上的歧视，多数意见需要完成以下“三部曲”：其一，确认立法分类是否存在；其二，确定审查基准，可供法院选择适用的有合理基础审查（rational basis test）、中度审查（intermediate scrutiny）和严格审查（strict scrutiny）；其三，检验立法分类是否符合审查基准。多数意见在第一个步骤上着墨颇多，但随后却没有明确交代其所选择适用的审查基准。从零星出现的相关表述 来看，多数意见采用的是合理基础审查。然而，即使是赞同同性婚姻的部分学者也不认为这一审查强度足以阻碍美国禁止同性婚姻的立法。 事实上，在温莎案的上一审当中，联邦第二巡回上诉法院所适用的就是较合理基础审查更为严格的中度审查。 另外，对于上述第三个问题，多数意见也是惜墨如金，未曾进行详细的论证。当然，本文所重点关注的并不是多数意见对于法律之平等保护的具体分析，而是其采用“平等”进路的司法哲学。窃以为，较之于“自由”进路，这一进路具备更为严密、周延的宪法逻辑。
（二）“平等”进路的宪法逻辑——尊重各州的政治过程
如前所引，多数意见的倒数第二句称：“该意见及其判决仅限于那些合法的婚姻。” 该句意在将温莎判决及其多数意见的先例拘束力限定在那些承认同性婚姻的州。可是，一旦适用实体正当程序，将同性婚姻视为一项基本的“自由”，上述限定也就形同虚设。因为各州无权通过立法决定同性婚姻是不是宪法意义上的“自由”。而在“平等”进路下，上述限定则有可能。该进路体现了对各州政治过程的充分尊重。
多数派大法官注意到了联邦和纽约州对同性婚姻合法化的不同立场：“《婚姻保护法》的限制所针对的群体正是该州所允许结成同性婚姻的人士。该州认可并保障该群体对自身自由的增进，但该群体却是《婚姻保护法》所限制的对象。” 该问题涉及到联邦主义，即联邦与各州的纵向分权。多数意见的态度非常明确：有权界定婚姻的是各州而非联邦。该意见从历史传统和立宪原意两个方面来证成这一结论：一方面，“就历史和传统而言，婚姻的界定和调整都属于各州的职权范围” 。“由于其影响的范围和程度，《婚姻保护法》背离了州法界定婚姻这一历史和传统。” 另一方面，“‘夫妻之间、亲子之间的家庭关系乃是由各州所保留的事项，这是宪法通过时一般的理解。’” 多数意见没有就这一问题进行宪法规范的分析。但是，宪法文本也同样支持多数意见的上述结论。美国宪法的第一条第八款列举了国会的职权，这些职权并不涉及到婚姻的界定。而且，宪法第十修正案又规定：“本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使之权力，均由各州或由人民保留之。” 根据这一规定，正因为宪法未曾将界定和调整婚姻的权力交予联邦，那么这一权力自然就属于各州。
在反对意见中，少数派大法官没有否认各州界定婚姻的传统权力，而只是就《婚姻保护法》界定婚姻的意图进行辩护。斯卡利亚大法官认为：各州对于同性婚姻的不同立场将使得联邦法律在调整有关婚姻的事务时产生不变和混乱。在他看来，“《婚姻保护法》避免了所有这些不确定性，为此，它明确了哪些婚姻可以在联邦意义上得以承认。这是界定婚姻的主要目的。” 这一解释难以使人折服。在美国，对于私法的州际冲突，各州可以达成相关的协议，而国会也可以制定适当的冲突规则。但《婚姻保护法》却对“婚姻”做出了实质性的界定，这种“一刀切”的方式当然侵犯了各州的专属权力。
应该看到，多数意见对于联邦主义的恪守得以将平等保护限定在合理的范围之内。同性恋人士在缔结婚姻这一事项上的平等不是绝对的，而是需要以州法对同性婚姻的认可为前提，因为界定婚姻乃是各州的专属职权。这一司法哲学既体现了最高法院对州权的适度尊重，也避免了该院对政治过程的过度干预。
秉持着司法谦抑的训诫，少数派大法官一再发出警告：温莎判决可能构成对民主的反动。斯卡利亚大法官指出：“宪法既不要求也不禁止我们的社会允许同性婚姻，正如它既不要求也不禁止我们同意无过错离婚、多偶婚姻或者饮酒一样。” 阿利托大法官也认为：“宪法并未就这一选择（是否允许同性婚姻）做出规定。它将这一选择留给了人民，而人民通过其在联邦和州所选出的代表来行事。” 但是，在多数派大法官采用的“平等”进路下，温莎判决并不存在反民主的悖论。尽管该判决推翻了联邦法律有关“婚姻”的定义，但其本身并未就“婚姻”的外延进行实质性判断。综观整个多数意见可知，平等保护的分析是与联邦主义的论证紧密结合在一起的。
四、谁来界定婚姻——代结语
在温莎案中，最高法院无疑面临着两难：美国是一个以基督教新教立国的国家，同性婚姻与新教所倡导的传统婚姻观念格格不入；美国也是一个崇尚自由的国度，同性婚姻合法化正体现了这个自由国度的多元化与包容性。在价值与价值的冲突之间，最高法院需要找到一个中道的权衡。就“婚姻”的界定而言，无论是固守传统还是引导变革，来自于民众的批评与反对都将不可避免。
多数意见采用的“自由”进路和“平等”进路都能支持温莎的诉讼请求，
但二者的司法哲学和现实影响却迥然不同。在“自由”进路之下，最高法院将同性婚姻作为宪法上的“自由”加以确认。这也就意味着，最高法院已就“婚姻”的定义进行了实质性的判断。然而，根据美国宪政的横向与纵向分权，这一判断应由立法机关而非司法机关做出，应由各州而非联邦做出。而在“平等”进路之下，最高法院只是就两种婚姻形式的平等待遇问题进行判断。至于两个同性之间是否能够缔结法律上的“婚姻”，则听凭各州的政治过程来决断。
纵观当代美国，同性婚姻合法化的声浪仍在高涨，与此同时，保持传统婚姻观念的呼声却日趋式微。但是，最高法院真的有必要通过司法判决“一劳永逸地”解决这一公共政策问题吗？少数派大法官显然并不这么认为，多数派大法官似乎也对此存在分歧。 不少法律界人士普遍担忧，一旦逾越了司法的界限，不适当地介入到公共决策，大法官们就会不可避免地用自身的价值判断代替多数民众的选择。然而，“‘自由的加速器’与‘保守的制动器’，是同样的不符合民主理论。” 与其说温莎案的关键在于如何界定婚姻，莫不如说其症结在于由谁来界定婚姻。面对宪法的沉默，明智的做法莫过于：将各州的事务交由各州决断，将政治的问题交给政治过程。
Liberty & Equality-Two Approaches to Same-Sex Marriage:
A Review about U.S. Supreme Court’s Windsor Decision
ZOU Yi
Abstract: Legitimacy of Same-Sex Marriage is one of major issues which could trigger social division in the United States. In Windsor v. United States, the section of Defense of Marriage Act which restricts the “marriage” to Heterosexual Marriage was ruled unconstitutional by the U.S. Supreme Court. The Court provided two approaches: under Liberty Approach, the Court attempted to protect Same-Sex Marriage as the “Liberty” through Due Process Clause; under Equality Approach, invoking Equal Protection Clause, the Court held that federal law produced an undue discrimination between two forms of marriage. Liberty Approach cannot be justified by the text and original meaning of the U.S. Constitution. Moreover, this approach conflicts with traditional ideas in American society. And then, it goes against democracy. In contrast, Equality Approach conforms to separation and division of power in American constitutionalism because it left definition of “marriage” to political processes in all the states.
Key Words: Liberty; Equality; Same-Sex Marriage; Windsor decision; the U.S. Supreme Court
注释:
基金项目：本论文系教育部国家留学基金“国家建设高水平大学公派研究生项目”（项目编号：201206360039）的阶段性成果。
[1] Act of Sept. 21, 1996, Public Law 104-199, § 3, 110 Stat. 2419, 2419.
[2] Windsor v. United States, 570 U.S. ____, 133 S.Ct. 2675, 2707 (2013).
[3] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2680.
[4] 约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）教授的经典之作《民主与不信任》一开篇就谈到了“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）的差别：“前者主张，法官们在裁决宪法争议时，应该把自己所扮演的角色，严格限定在适用和执行成文宪法所明文规定或明确隐含的规范上，与此相反，后者主张，法院不应拘泥于宪法文本，而应该适用和执行那些单从宪法文本中找是不可能被发现的规范。”见[美]伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版，第1页。
[5] U.S. Const. Amend. V.
[6] 在最高法院的多数意见中，第五修正案共计出现了九次之多，它的每一次援引都涉及到其中的正当程序条款。
[7] 关于反向吸收，美国宪法学界有如下阐释：“尽管从字面上看，第十四修正案的平等保护要求仅针对州行为，但司法解释使其同样针对联邦政府，将其作为第五修正案中正当程序的一个方面。”See Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, Constitutional Law, Foundation Press, 2001, p. 601.
[8] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2692.
[9] 133 S.Ct. 2675, 2695.
[10] 133 S.Ct. 2675, 2706.
[11] 133 S.Ct. 2675, 2694-2695.
[12] 在前述霍林斯沃思案的初审判决和二审判决中，加利福尼亚北区联邦地区法院以及联邦第九巡回上诉法院分别适用了宪法的实体正当程序，将同性婚姻作为实体自由加以保障。See Perry v. Schwarzenegger 704 F.Supp.2d 921, Perry v. Brown 671 F.3d 1052. 然而，联邦法院所作的类似判决在数量上极为有限。
[13] See Windsor v. United States, 699 F.3d 169.
[14] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2714.
[15] 133 S.Ct. 2675, 2716.
[16] See M. E. Bradford, A Worthy Company: Brief Lives of the Framers of the United States Constitution, Plymouth Rock Foundation, 1982, pp. 4-5.
[17] 《圣经·旧约》中的《创世纪》、《利未记》、《申命记》、《士师记》和《列王记上》以及《圣经·新约》中的《罗马书》、《哥林多前书》和《提摩太前书》均表明了同性恋不符合上帝的意旨。详见：《圣经新译本》（中英对照），环球圣经公会有限公司2006年版，第26-27、176、179、297-298、391、528、1712、1740、1806页。
[18] 133 S.Ct. 2675, 2718.
[19] Laurence H. Tribe & Michael C. Dorf, On Reading the Constitution, Harvard University Press, 1991, p. 18.
[20] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2714.
[21] See 133 S.Ct. 2675, 2718.
[22] See 133 S.Ct. 2675, 2718.
[23] See 133 S.Ct. 2675, 2718.
[24] See 133 S.Ct. 2675, 2690.
[25] 《布莱克法律词典》在美国法律界享有“圣经”之誉，该词典的最新版将“婚姻”界定为“作为配偶之夫妇的法律联合。”See Bryan A. Garner et al. 9th ed., Black’s Law Dictionary, Thomson Reuters, 2009, p. 1059. 在以前的数个版本之中，“婚姻”一语则是被限定于两性之间。
[26] Joseph P. Pickett et al. 4th ed., The American Heritage dictionary of the English Languag, Houghton Mifflin Company, 2000, p. 1073.
[27] Philip Babcock Gove et al. ed,, Webster’s Third New International Dictionary, Merriam-Webster Inc., 1993, p. 1384.
[28] 分别参见：[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第736页；薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第896页。
[29] Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, 164 (1878).
[30] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2710.
[31] 133 S.Ct. 2675, 2696.
[32] 133 S.Ct. 2675, 2718-2719.
[33] U.S. Const. Amend. XIV., § 1.
[34] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2693.
[35] 133 S.Ct. 2675,
2694.
[36] 133 S.Ct. 2675, 2693-2694.
[37] 133 S.Ct. 2675, 2694.
[38] 譬如，多数意见称：“联邦法律是无效的，因为它不存在正当的目的以压倒歧视与侵害的目的与效果”。See 133 S.Ct. 2675, 2696. 而“正当的目的”（legitimate purpose）正是立法分类经受合理基础审查的要求。
[39] 艾文·格斯特曼（Evan Gerstmann）教授就持这一观点。其专著《同性婚姻与宪法》（Same-Sex Marriage and the Constitution）是目前少见的专门讨论同性婚姻的美国宪法学专著。在该书中，他主张针对禁止同性婚姻的立法适用更为严格的审查基准。See Evan Gerstmann, Same-Sex Marriage and the Constitution, Cambridge University Press, 2008, p. 8.
[40] 联邦第二巡回上诉法院考察了《婚姻保护法》三个可能的目标——维护各州婚姻立法的统一、确保财政供给以及鼓励生育，但随后认为这三个目标均不能正当化该法对于“婚姻”的狭义界定。See Windsor v. United States, 699 F.3d 169, 169.
[41] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2696.
[42] 133 S.Ct. 2675, 2696.
[43] 133 S.Ct. 2675, 2689-2690.
[44] 133 S.Ct. 2675, 2692.
[45] 133 S.Ct. 2675, 2691.
[46] U.S. Const. Amend. X.
[47] 133 S.Ct. 2675, 2708.
[48] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2707.
[49] 133 S.Ct. 2675, 2711.
[50] 在肯尼迪大法官主笔的多数意见之后，其他大法官并未另行撰写协同意见。因此，多数意见必须综合所有多数派大法官的主要见解。由此推论，也许并非所有的多数派大法官均同意将同性婚姻作为一项实体自由而加以保障。
[51] [美]伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版，第68页。
邹奕，中国人民大学法学院2010级宪法学与行政法学专业博士研究生、中国人民大学与加州大学伯克利分校（University of California, Berkeley）联合培养博士生（北京 100872）。
来源：《云南大学学报（法学版）》2014年第1期。
