摘要: 关注和讨论自贸区的法治问题十分必要，但应当避免对这一区域的法治做过度的解读和假想。自贸区不是也很难成为一级行政区划，缺乏成熟的经济、社会和其他方面的制度，其法治建设处于试验试点阶段，因此，尚不具有独立的法治意义。但我们对设立自贸区的一些重要法律问题也不能轻率地持否定态度。按照宪法的有关规定，国务院有权批准设立自贸区，全国人大常委会有权决定三部涉外企业法的某些条款在自贸区停止实施。自贸区的设立和运行，不会损害宪法确立的基本经济制度
关键词: 独立法治;行政区划;制度基础;试验试点;国务院批准;停止实施
一、问题的提出
自从国务院批准设立上海自由贸易试验区以来，有关自贸区法治建设的研究和讨论一下子成为热门话题。一些高校和科研单位很快设立了从事自贸区法律制度研究的专门机构，致力于研究自贸区法律制度的调整与创新。[1]一些立法、行政和审判机关或者相继开展了应对自贸区法治创新问题的调研，或者举行有关自贸区的法治讲座，希图了解和预见自贸区法治的全新内涵。有关自贸区法治的研讨会则频繁召开，各个门类的法学专家和法律实务人士纷纷未雨绸缪，发表高见，对自贸区法治的特殊性和独立意义提出各种设想与论证。更值得注意的是，有的观点明确提出，自贸区应当有自己独立的立法权和独立的行政法治框架。[2]有的观点还主张建立自贸区独立的司法审判机关，进行特殊的司法改革与试验。[3]这些情况表明，自贸区的设立，在法学理论和法律实务领域都引起了极大关注。重视和研究自贸区法治建设，十分必要。但是，现在的不少研讨中，似乎出现一种倾向，就是，对自贸区法治建设给予了过度的解读和期待，过高地估计甚至夸大了自贸区法治建设的特殊性和独立意义，一些观点甚至提出了超越现行宪法制度的设想。
而讨论中出现的另一种倾向是，对自贸区的法治建设持怀疑和否定态度。比如，有的观点对国务院是否有权批准设立上海自贸区，就持怀疑态度；有的观点担心，设立自贸试验区会使社会主义的各项制度改变颜色；还有的观点认为，全国人大常委会批准部分法律的内容在自贸区内停止实施，侵犯了全国人大的立法权；等等。
以上两种倾向都值得注意。本文认为，国务院批准在上海设立自贸区，是深化改革特别是进一步推动经济对外开放的大事，也是法治建设领域的一个重要事项。但是，由于自贸区是推动改革和对外开放的窗口与试验田，其法治建设很容易让一些人产生脱离现实土壤甚至完全复制国外法治样本的联想与向往，也很容易让持有相反观点与态度者，对一些法律制度的正常修改和调整，产生抵触、否定的情绪与观点。只有从宪法确立的国家体制和各项制度出发，在准确理解宪法、法律的相关规定和国家设立自贸区相关法律文件的基础上，研究自贸区的法治建设，所提出的观点和建议，才是理性、务实和有益的。
二、自贸区不具有独立的法治意义
“法治”是一个内涵丰富甚至见仁见智的概念。但是，无论一个国家还是地区，法治要具有独立性，都必须有一套属于它自己的法律制度，以及由这套法律制度组织起来并行使各项权力的国家机关体系。以这个标准衡量，中国作为一个统一的国家，有宪法为核心的法律体系，以及由这个法律体系确立的各项重大制度，有全国人民代表大会为核心的国家机关体系，因此，它的法治当然是独立的。而就中国的行政区域来看，香港、澳门两个特别行政区以及民族自治地方和经济特区，在维护国家统一的前提下，还同时具有本行政区域相对独立的法律法规制度，以及依法行使各项权力的国家机关体系，因而，它们的法治也具有自身的特殊性和独立性（这个问题下文还将继续分析）。但是，在上海设立的自贸区能不能实行自己独立的法治，能不能有相对独立的法治话语体系呢？应当说，在中国法治建设的整体框架中，自贸区尚不具有独立的法治意义。这主要是基于以下原因：
1、自贸区不具备实行独立法治的行政区划基础。
在中国，统一的法治体系当然只有一个，即宪法和法律在全国范围内得到统一实施的体系。但如上所述，在一些地方，其法治也可能呈现出特殊性和独立性。这种特殊性和独立性的存在，是以实施宪法、法律包括行政法规的不完整性为前提的。比如，香港、澳门两个特别行政区，宪法的不少规定在那里就不适用，全国人大及其常委会制定的很多法律也不适用于那里，两个特别行政区拥有自己的法律，所以，它们的法治具有很大的独立性。而民族自治地方享有自治权，可以变通执行法律和行政法规的规定，它的法治也具有较大的独立性。经济特区因为获得了全国人大的授权，可以对法律和行政法规的规定作出一些变通，它的法治同样具有一定的独立性。而其他普通行政区域因为没有变通执行法律和行政法规的空间，其法治就不具有特殊性和独立性。
在我国的宪法体制下，地方法治具有独立性至少有三个重要前提：一是，该地方必须获得全国人大或者它的常委会的授权，允许宪法的某些条款，或者法律、行政法规的某些规定甚至某些法律、行政法规的全部规定，可以不必在本地方实施，因为只有这样，该地方才有在宪法、法律包括行政法规之外确立和实施特殊制度的空间。二是，该地方必须有相对独立的立法权，因为享有立法权，它才有权变通乃至不执行宪法、法律和行政法规的某些规定，独立制定符合本地方情况和特点的法律、法规。最典型的就是香港、澳门两个特别行政区，它们的立法权大到了可以不执行宪法的某些规定，以及独立制定本地方法律的地步了。三是，该地方必须有相对独立的民意机关、行政机关、审判机关或者检察机关，即有一个相对独立的地方国家机关体系，因为只有这样，才能保证本地方相对独立的法律法规制度得到实施。用这三个前提条件对照上海自贸区的情况即可发现，第一个条件自贸区已经具备了，即它已经获得相应授权，对法律包括行政法规的某些规定可以不予执行。但是，第二、第三个条件自贸区显然不具备，即使在可以预见的未来，也不会具备，根本原因是，自贸区还不是一级行政区划。而在中国，地方国家机关的组织是以行政区划为基础设置的，只有在特定的行政区划内才能设置相应的国家政权机关，自贸区不能成为行政区划，没有相应的立法机关，对国家统一的法律制度作出变通性规定，也没有相应的执法机关来实施变通国家法律制度的地方性规定，又怎么会实行相对独立的法治呢？
对照其他比较特殊的地方行政区域就可以发现，香港、澳门是实行高度自治的行政区划，有其自足的国家机关体系及法律制度，各个民族自治地方也是一级行政区划，有自己的自治机关，制定和实施本地方的自治条例和单行条例，就是经济特区，也属于一级行政区划，有本特区的国家机关组织体系，制定和实施适用于特区的法规，正是因为属于一级行政区划，这些地方的法治就具有了独立性。
这些年，中央和地方为推动改革开放而纷纷设立了一些新区，包括上海的浦东新区、天津的滨海新区等。这些新区虽然是一级行政区划，但不能实行独立的法治。以浦东新区为例，该新区虽是一级行政区划，有本区内的国家机关组织体系，但作为一个副省级的新区，它没有自己的立法权。没有立法权，无论在改革开放方面如何先行先试，都不能实行相对独立的法治。退一步说，即使浦东新区有了立法权，也不意味着它就可以有相对独立的法治，因为只有这个立法权有权对法律、行政法规作出变通时，新区才有实行相对独立法治的基础。
从以上的分析可以看出，在中国的一个地方，要实行相对独立的法治是何等不易之事。
那么，与上述有权实行相对独立法治的行政区划，或者虽为“新区”却无权实行独立法治的行政区划相比，上海自贸区在行政区域上应当如何定位呢？这让人联想起遍地开花的经济技术开发区。从1984年开始，国务院为推进经济领域的改革开放，先后在地方设立一些国家级的经济技术开发区，吸引外商投资，发展高新技术。30年来的实践证明，这些当年的所谓国家级经济技术开发区，包括各个地方纷纷设立的数以百千计的省级、县市级经济技术开发区，仍然是经济技术开发区，基本都没有成为一级行政区划，更没有成为一个实行相对独立法治的区域。实际上，在经济技术开发区雨后春笋般地成立的时候，就有不少人兴致勃勃要在这些开发区实行治治，国务院有关部门还专门起草了一部被定名为“国家高新技术产业开发区法”的法律草案，而这个法律草案在1999年全国人大常委会经过第二次审议后，因多数人认为立法条件不成熟，立法必要性不大，最终成为一件废案。如果不是笔者疏忽的话，这大概也是几十年来全国人大常委会立法中唯一的一件废案。专门制定一部法律都没有成功，哪里还谈得上在开发区实行什么相对独立意义的法治呢？现在需要注意的是，新设立的自贸区与当年的经济技术开发区有多大的区别？笔者认为，除了在对外经济开放的某些项目上有所区别，以及自贸区对转变政府能更为强调外，两者在宗旨、性质、功能等方面，实在很难发现有根本性的区别。所以，至少现在的情况可以说明，自贸区实际就类似于当年的经济技术开发区，基本没有成为一级行政区划的可能，更没有为它专门设立一套完整的法律制度的可能，很难具备独立的法治条件。
自贸区设立后，有的观点主张赋予自贸区以立法主体的地位。这可是一件大事。由于自贸区不是一级行政区划，它就不可能设立立法机关，享有立法权。有的观点还明确提出，应当让自贸区的管委会行使立法权。那么，自贸区管委会是一个什么性质的机构？去年，上海市政府公布了自贸区管理办法，决定成立自贸区管理委员会，作为市政府在自贸区的派出机构。按照地方组织法第68条的规定，只有省、自治区政府在必要的时候，经国务院批准，才可以设立派出机关。有的学者很快指出，法律没有规定直辖市政府可以设立派出机构，自贸区管委会的设立有违法之嫌。[4]姑且不论自贸区管委会设置的合法与否，仅从上海市政府关于自贸区管理办法的规定来看，这个管委会显然不具有任何立法权。而国务院在自贸区的总体方案则明确提出，“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度。”这就很清楚地说明，自贸区的相关立法问题由上海市而不是自贸区或者它的管委会来解决，所以，自贸区不可能享有立法权。
有的观点提出，自贸区可以实行独立的行政法治。这恐怕也存在很大的问题。仔细分析上海市关于自贸区管理办法的有关规定就会发现，自贸区管委会作为市政府派驻自贸区的行政机关，它所行使的各项职权，与普通行政区域行政机关所行使的职权并无大的区别，如果说有所区别的话，这种区别主要是在较大程度上依法放松了行政管制，而不是说它可以超越现行法律体系的范围，可以自作主张，自我发挥。而国务院在自贸区总体方案中提出，要“加快转变政府职能，改革创新政府管理方式，按照国际化、法治化的要求，积极探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系”。这里的法治化，当然是指要在自贸区的行政管理领域实行法治，可能有别于其他非自贸区区域的行政法治，但是，这个法治要遵循什么样的法治理念，由谁来主导，由谁来执行，要达到一个什么样的目的，按照国务院总体方案的提法，就显得宏大抽象，尚没有具体化的设计。而根据上海市自贸区管理办法的一些落实性规定，所谓行政管理体系的法治化，主要就是在行政审批和监督领域做一些放宽，这本身也是行政许可法等法律的原则要求。所以，很难说自贸区将会有多少独立的行政法治。
那么，自贸区能不能在司法上实行独立的法治呢？显然也没有空间。根据上海市自贸区管理办法的规定，当事人对自贸区管委会或者有关部门具体行政行为不服务的，可以依照行政复议法和行政诉讼法的规定，申请行政复议和行政诉讼，自贸区内企业发生商事纠纷的，可以向人民法院起诉。这就说明，
自贸区适用的是普通行政区域的司法体制，没有什么特殊性。现在，自贸区成立了人民法庭，这个法庭是浦东法院的派出机构，它执行的是国家的法律法规以及上海市的地方性法规和规章，而不是其他什么特殊的法律制度。所以，要在自贸区内搞独立的司法自治，也基本不可能。
2、自贸区实行独立法治的制度基础尚不成熟。
在一个统一的国家内，地方法治的独立性除了取决于它独立的行政区划以及依附于这一行政区划的立法权及国家机关体系外，还有一个十分重要的条件，即：该地方在整体上或者某些方面必须实行独特的制度，包括政治制度、经济制度、社会制度和文化制度等，在这个意义上，可以说是制度决定法治。这方面，比较典型的就是香港和澳门两个特别行政区，它们虽然属于中华人民共和国的一个地方行政区域，但那里实行的是资本主义的政治、经济、文化和社会生活的各项制度，所以，它们的法治是高度独立、高度自治的。再拿民族自治地方来说，根据宪法和民族区域自治法的规定，那里实行民族区域自治制度，这个制度也被称为国家的基本政治制度，所以，民族区域自治制度就决定了民族自治地方可以实行自己相对独立的法治。比如，民族自治地方就有权依照宪法和法律制定自治条例，自治条例所规定的内容可以相当全面，为民族自治地方实行相对独立的法治提供制度基础。再比如，根据宪法的规定，民族自治地方经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队，如果将来条件成熟，把宪法的这一规定落实到位的话，那么，仅就这一单个事项来说，民族自治地方的法治特殊性一定是非常强烈的，甚至可能会超过自贸区现在实行的一些特殊的政策和做法。再来看看经济特区，它有没有自己特殊性的制度基础呢？应当说有一定的制度基础，因为根据全国人大的授权，它可以在法律和行政法规没有具体规定的情况下，根据法律和行政法规的基本原则，或者对法律、行政法规的某些规定作出变通，制定在特区实行的某些地方性制度，使经济特区的法治具有一定的独立性。
那么，自贸区有没有实行独立法治的制度基础呢？这是一个值得认真讨论的问题。有人担心设立自贸区实行对外开放，会在经济上逐步改变公有制为基础的社会主义经济制度，在政治上导致所谓新自由主义理念和“普世价值”的泛滥，最终改变社会主义的政治制度，在社会生活上最终也会演变为资本主义的一套制度。这种担心实属多余。因为解读自贸区设立以来的一系列法律和政策文件就可以发现，在区区28平方公里的区域内，我们既不允许实行资本主义的政治制度，也没有要改变社会主义基本经济制度的所谓“新动向”，就连投资色情博彩、新闻机构、电信广播服务和参与网络运营服务等有可能改变、污染政治制度和社会生活制度的具体经营事项，都被明确地列入自贸区的负面清单中，这哪里会改变中国特色社会主义的颜色呢？负面清单的这些禁止范围，实际是从一个侧面明确地否定了自贸区实行不同于其他普通行政区域的法治的可能，制度性的根本改变甚至所谓改变的“新动向”都不存在或者被堵住了，自贸区哪里还能有多大动静的独立法治呢？
在自贸区总体方案中，“法制”和“法治”的用语多次出现，但它们的运用主要是在经济开放领域。比如，方案提出，“要扩大服务业开放、推进金融领域开放创新，建设具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”，要“着力培育国际化和法治化的营商环境”。此外，在行政管理领域，方案也提到了法治化的问题。这样，按照方案的设想，在经济开放领域和行政管理领域，自贸区将有可能形成一些有别于其他行政区域的相对独立的制度，这些制度无疑会成为自贸区法治的基础，使自贸区的法治具有一定特殊性。但是，这些制度由谁来确立，会在什么时候出台以及特殊到什么程度，都是有待进一步观察和实践的问题。可以说，自贸区实行独立法治的制度基础远未成熟。
3、自贸区的法治建设尚处于探索试验阶段。
国务院关于自贸区的总体方案，宗旨不是要在自贸区实行法治创新，所谓法治化，实际是依附和融合于经济对外开放和行政管理体制改革之中的，或者可以说，法治是服务于经济开放和行政改革的手段，开放和改革才是目的。那么，如何用法治来为开放和改革服务呢？分析全国人大常委会的授权决定、国务院的总体方案以及上海市的管理办法，就可以发现，法治虽然不是目的，但如何在自贸区进行法治建设却事关重大，恐怕也正是由于这个原因，从中央到地方，对自贸区的法治建设就采取了审慎持重、注重试验探索的总体策略。
先看看全国人大常委会《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。这个授权决定对自贸区的法治建设是十分谨慎的：第一，它只授权国务院在上海自贸区，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，放宽法律准入机制；第二，它授予国务院的权力只限于对三个涉外企业法中有关行政审批的条文进行调整；第三，它授予国务院调整法律规定的权力只是暂时的、试行性的，特别是明确了时间限制，即“调整在三年内试行”；第四，它对国务院暂时调整法律规定执行情况的后续工作提出明确要求，即“对实践证明可行的，应当修改完善有关法律”，“对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。从这个授权决定可以清楚地看出，即使是全国人大常委会对三部涉外法律中个别条款的调整实施，也是底数并不充足，采取的是试验和探索的策略。从这个角度看，即使是自贸区行政审批这样一个单项法治手段，也未能脱离国家整体性行政法治框架的约束，所以，很难说自贸区在法治建设方面一下子就能设计实施一套新的东西。
再看看国务院关于自贸区总体方案中对法治建设的设想。这个方案专门拿出一个段落对“完善法制领域的制度保障”提出要求。如何完善法制保障呢？除了按照上述全国人大常委会的授权要求试行调整有关法律的规定外，其他的策略还是试验试点：第一，针对试点的内容，需要停止实施有关行政法规和国务院文件的部分规定的，要按照规定的程序办理；第二，国务院各部门要支持自贸区在相关方面深化改革试点，及时解决试点过程中的制度保障问题；
第三，上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度。由此可见，国务院在自贸区法治建设的总体策略也是试验试点。
而综观上海市关于自贸区的管理办法即可发现，这个办法着墨最多的还是自贸区的管委会和其他相关部门要依法行使各项职权，对有关自贸区内进行特殊法治试验试点的具体内容要么基本付之阙如，要么规定得比较抽象，由此至少可以得出一个基本的判断：在法治建设方面要进行哪些具体的试验试点，上海市也还未有一个明确的完全公开的眉目。
以上这些情况都表明，自贸区尚不具备实行独立法治的条件和基础。
笔者认为，自贸区是国家推动行政管理体制改革和经济对外开放过程中产生的一个新事物，各方面在对它的法治问题给以关注和研究的同时，恐怕也应避免做过度解读，特别是要避免做过多的理论和制度假想，因为法治并不总是理论指导实践，很多时候实践却是理论的先导。对自贸区的法治，我们在进行必要理论准备的同时，更应当冷静期待实践的脚步。
三、几个相关的法律问题
对自贸区的法治问题，除了避免过于敏感兴奋、解读假想外，还应当防止和避免另一种倾向，即轻率地持悲观和否定的态度。这方面，有以下几个法律问题值得讨论：
1、自贸区实行对外开放，是否会损害宪法确立的国家基本经济制度？
除了担心自贸区在政治上改变中国的颜色外，一些人士更强烈的担忧是，在自贸区实行的一系列经济开放措施，最终会“传染扩散”，改变宪法确立的公有制为主体、国有经济为主导的社会主义基本经济制度。
宪法确立的基本经济制度已经过三十多年的实践，经验与问题并存，但是，十八届三中全会关于深化改革若干重大问题的决定重申，公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是社会主义制度的重要支柱。也就是说，这个基本经济制度不会改变。
那么，自贸区的改革开放措施会不会改变我国基本经济制度的颜色呢？不会。因为：第一，自贸区实行的对外开放措施，并非针对经济制度中的公有制主体问题。根据国务院关于自贸区总体方案的设计，自贸区对外开放的着力点主要在投资、金融、贸易、航运几个领域。在这些领域，改革的目标是优化营商环境，创新监管服务模式，实施促进投资的税收政策，而不是要改变公有制的经济制度。退一步说，自贸区的总体方案也没有禁止国有经济进入自贸区投资经营，国有经济企业也完全可以进入自贸区从事经济活动。第二，自贸区的区域范围十分有限，即使将来其他一些行政区域再设立一些自贸区，这些自贸区的区域总和，在中国的国土上也是微不足道的，谈不上改变基本经济制度的危险。实际上，自1979年起制定中外合资经营企业法以来，大批的外商到中国投资经营，至今也没有改变中国公有制为主体的经济制度。第三，自贸区的经验即使将来得到复制和推广，也不会危及国家的基本经济制度。国务院在自贸区总体方案的通知中提出，要使自贸区“形成可复制、可推广的经验，发挥示范带动、服务全国的积极作用”。有人据此担心宪法规定的公有制为主体、国有经济为主导的社会主义经济制度的实现范围，将会随着自贸区经验的推广而不断缩小。这实际是对自贸区总体方案的误读。总体方案中所说的自贸区的试验经验，从根本上说，是一种服务监管和转变政府职能的经验，而不是如何改变经济制度的经验，如果将来各级政府都能够吸收自贸区的经验，加快转变职能，将先进的服务监管经方法用于国有经济，那么，公有制为主体的社会主义经济制度非但不会被削弱，反而会具有更强大的生命力。
所以，在自贸区实行的一系列改革开放措施，无论从量还是质方面看，都没有也不会伤及宪法确立的国家基本经济制度。
国务院批准设立自贸区，是一项重要的法律行为。有人提出，在没有提请全国人大常委会审议批准的情况下，国务院批准设立上海自贸区，并公布在自贸区实施总体方案的行为，超越了宪法赋予国务院的职权范围，有越权违宪之嫌。
国务院作为国家最高行政机关，批准设立自贸区并在自贸区实施一系列改革方案，涉及三个法律问题：一是，它是否有权决定将上海市浦东新区内的一个或者多个区域，作为专门的自由贸易试验区，进行改革开放方面的试验试点；二是，它是否有权在自贸区内规定不同于其他行政区域的特殊经济贸易政策和措施；三是，它是否有权决定在自贸区内采取不同于其他行政区域的特殊行政管理措施。
回答以上三个问题，需要准确理解宪法第89条的有关规定。宪法第89条规定，国务院有权“批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分”。根据这一规定，国务院有权批准上海市内的区域划分，以及地市、县一级的行政区划的建置和区域划分，而自贸区的所在地，属于上海市浦东新区的一些零碎区域，国务院完全有权批准设立。宪法第89条规定，国务院有权“领导和管理经济工作”。这里的“经济工作”，既包括全国范围内的经济工作，也包括一个地方、一个区域的经济工作；这里的“领导和管理”，既包括制定全国统一实施的经济政策，采取全国统一实施的经济管理措施，也包括在个别地方制定特殊的经济政策，采取特殊的经济管理措施。因此，国务院在自贸区总体方案中提出的各种经济政策和措施，属于宪法赋予它的职权。宪法第89条还规定，国务院“统一领导全国地方各级行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。因此，国务院通过领导它的组成部门和上海市政府，在自贸区内实行一系列行政管理方面的特殊措施，也完全符合宪法的规定。
当然，有关法律对行政机关行使职权的事项做了专门规定的，国务院必须遵守法律的规定，如果要在自贸区内变通执行或者不执行有关法律规定，必须获得全国人大常委会的专门授权。
所以，国务院批准设立自贸区的行为，以及决定在自贸区实施的总体方案，不存在违宪问题，更不存在侵犯全国人大及其常委会职权的问题。
3、全国人大常委会是否有权决定停止几部法律的有关规定在自贸区的实施？
改革开放之后，全国人大相继制定了中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法等三部重要涉外法律。为配合国务院在自贸区内实施行政管理方面的改革，全国人大常委会决定，授权国务院暂时停止上述三部法律的有关规定在自贸区内的实施。全国人大常委会这一授权决定是一项特殊的立法行为，在建国以来的立法活动中均没有先例。对这一授权决定，理论和实践中产生了争议。一种倾向性观点认为，上述三部涉外法律是全国人民代表大会制定的基本法律，全国人大常委会无权批准它们在自贸区内停止实施，甚至认为常委会的这个授权决定侵犯了全国人大的立法权。这是一个涉及如何准确区分全国人大和它的常委会之间的立法权限，以及如何准确理解常委会修改法律方式的重要问题。
按照宪法第62条和第67条的规定，全国人民代表大会有权制定刑事的、民事的、国家机构的和其他方面的基本法律，以及自己认为必要制定的非基本法律，全国人大常委会有权制定非基本法律；在全国人民代表大会闭会期间，常委会有权对代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。上述全国人大常委会授权决定中的三部涉外法律，均由代表大会制定，讨论这三部法律是否属于基本法律并不重要，因为即使这三部法律都是非基本法律，常委会也有权依据宪法的规定进行补充修改。重要的是，如何认识常委会授权国务院停止实施三部法律相关条款这一行为的性质及其合宪合法性问题。笔者认为，有以下几点需要注意：
第一，常委会的授权决定只是停止三部法律中的个别条款在自贸区内实施，而不是要停止三部法律的全部内容在自贸区内实施。现在，有的观点将个别条款的停止实施与整部法律的停止实施等同起来，甚至认为常委会既然能让个别条款停止实施，就有可能让整个法律停止实施。这种理解没有任何根据。常委会如果决定对代表大会制定的整部法律在自贸区内停止实施，就属于严重的违宪行为，但决定对个别条款的停止实施，则是完全合宪的。
第二，常委会决定三部法律中个别条款在自贸区的停止实施，从性质上说，是对三部法律进行修改的特殊方式。常委会对法律的某个条款进行修改，既包括对该条款的内容进行全部修改，也包括对对该条款的内容进行部分修改。进行全部修改，既包括赋予该条款全新的内容，也包括删除和废止该条款；进行部分修改，既包括对该条款的内容进行多半部分修改，也包括对该条款的内容进行少半部分修改。但无论全部修改还是部分修改，都既包括常委会自己直接修改，也包括授权国务院及其部门或者地方有关国家机关进行修改；既包括现在将该条款的内容全部或者部分删除和废止，也包括将来某一时期再将该条款的内容全部或者部分恢复。由此看来，全国人大常委会授权国务院对三部涉外法律中个别条款在自贸区内停止实施的行为，实际上就是对三部法律中个别条款的修改，这种修改有几个特殊性：（1）它是对个别条款的部分修改，即将某些条款中的行政审批改为备案管理；（2）常委会自己没有直接修改，而是授权国务院以停止实施的方式进行修改；（3）这种修改带有试验性、试行性；（4）这种修改具有明确的时效性，即修改的期限为三年；（5）这种修改具有“改过去，再改过来”的可能，即现在将审批改为备案管理，三年之后可能将备案管理修改完善成为正式的法律条文，但也可能将备案管理再恢复为现在的行政审批。
接下来要回答的是，常委会有没有权力决定某些法律条款只在自贸区而不是在全国范围内停止实施。常委会对法律条款进行修改，就意味着该条款的原有内容在全国范围内停止实施，失去效力，也就是说，常委会有权通过修改法律的方式，决定某一法律条款在全国范围内停止实施，设想一下，常委会连决定某一法律条款在全国范围内停止实施的权力都有，为什么就不能有决定某一法律条款在自贸区这一局部范围内停止实施的权力呢？
第三，常委会关于停止个别法律条款在自贸区实施的决定，是否违宪，关键要看这一决定有没有与三部法律的基本原则相抵触，因为按照宪法的规定，常委会部分补充和修改代表大会制定法律的内容，不得与该法律的基本原则相抵触。而全国人大制定上述三部涉外企业法的基本原则，就是实行对外开放，引进外资与技术，三部法律的第一条均开宗明义地标明立法目的：“扩大对外经济合作与技术交流”。全国人大常委会决定停止三部法律中的行政审批条款在自贸区实施，非但不与三部法律的基本原则相抵触，而且正是扩大经济合作与技术交流这一基本原则的进一步落实与深化，所以，不存在违宪的问题。
注释:
[1]比如，仅在2013年，上海的华东政法大学就设立了“自由贸易区法律研究院”，上海财经大学成立了“自由贸易区研究院”。此外，上海财经大学还会同华东政法大学、对外经贸大学、上海对外经贸大学以及中国（上海）自贸试验区管委会等实务部门联合组建了自贸区协同创新中心，其中一项重要内容就是进行法律保障研究。其他一些高校和科研机构成立的自贸区法律研究机构更是不一而足。
[2]在2013年12月上旬上海财经大学法学院相继召开的自贸试验区立法与司法研讨会、行政法治研讨会上，一些与会专业人士明确主张赋予自贸区特殊的立法权，主张在自贸区实行独立的行政法治。
[3]参见郑少华：《论中国（上海）自由贸易试验区的司法试验》，载《法学》2013年第12期。
[4]参见杨登峰：《区域改革之路如何走——析上海自贸区先行先试的法治路径》，载上海财经大学法学院编：《中国（上海）自贸试验区行政法治研讨会论文集》，2013年12月印。从政府设立派出机关来看，自贸区管委会的设立确有违法之嫌。从立法原意看，政府设立派出机关一般包括三种情况：一是省一级政府设立的行政公署；二是县一级政府设立的区公所；三是市区、不设区的市设立的街道办事处（参见乔晓阳、张春生主编：《选举法和地方组织法释义与解答》，法律出版社2001年版，第190－191页）。而自贸区的管委会显然不属于这三种类型。实践中，各地经济开发区设立的名目繁多的管委会，实际很多是党委和政府联合的派出机构，就很难说是否符合宪法和地方组织法等法律了。
刘松山，华东政法大学法律学院教授。
来源：《政治与法律》2014年第2期
