在过去三十多年中，中国国务院展现了全面推进依法行政、大力建设法治政府的高度自觉和巨大努力。但要知道，依法行政不仅仅是国务院对地方政府的要求，也应当是对国务院自身的要求。如果以法治的标准来衡量，国务院作为最高行政当局的所作所为，离满分还有相当差距。
下面着重检讨国务院在依法行政上的一些缺失。这些问题，解铃、系铃未必都在国务院，但国务院至少是不可推卸的当事者。指陈国务院行为的缺失，也不是因为国务院比地方政府做得更糟，而是倡导依法行政从国务院做起。如此，不仅仅能够对地方政府起到很好的示范作用，也可以解决地方政府面临的许多规则困境。
组织机构和编制循法而定
国务院的下属机构中，“国资委”作为“直属特设机构”于法无据；证监会、保监会、银监会三大监管机构作为事业单位，于法不通。《事业单位登记管理暂行条例》（2004年修正）第2条称：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”这些问题，最近一轮的机构改革也没有予以解决。
《国务院组织法》规定，国务院各部（委员会）设副部长（副主任）二至四人。现有28个国务院组成部门中，多数部门的副职人数超过了4人，其中国家发展和改革委员会副职人数一度达到12人。这就难怪地方政府搞出10个副市长、20个副秘书长之类的事。
及时废止与法律不符的法规
实践中，有国务院文件（包括行政法规）抵触法律规定而没有及时修改，结果导致行政执法中大面积、长时间的违法。下面几个例子都是过去的，但仍不失其警示意义。
一个例子是，国务院1982年制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，在没有法律依据的情况下规定了强制性的收容遣送制度。在2000年《立法法》生效后，该法规更是直接抵触《立法法》第8条有关限制人身自由的强制措施应由法律保留的规定。在此期间，全国每年被收容遣送的人数以百万。但直到2003年的“孙志刚事件”发生后，在公众的强烈关注和声讨下，该法规才由国务院主动废止。
另一个例子是，《城市房屋拆迁管理条例》（1991年制定、2001年修订）没有区分公共利益与商业利益、没有规定征收程序，就允许建设单位向政府申请拆迁许可、获批后实施拆迁、发生纠纷由政府裁决。该条例被指违反《宪法》（2004年修正）、《物权法》（2007年）的征收条款，但施行无碍。直到2011年，在“唐福珍事件”等连续几个震动全国的恶性案件之后，才被国务院颁行的新法规所取代。
第三个例子是劳动教养。虽然个别人大立法也提到劳动教养，它的主要依据仍然是国务院1982年转发公安部的《劳动教养试行办法》。依据2000年《立法法》的规定，国务院无权制定限制人身自由的强制措施和行政处罚。但这个问题在1996年《行政处罚法》制定、1997年《刑法》修改、2011年《行政强制法》立法时，都没有加以解决。直到2013年底，劳动教养制度才由全国人大常委会决定废止。
及时交还特别立法授权
为了增强立法的及时性和灵活性，全国人大或其常委会先后授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行（1984年），以及在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者暂行条例（1985年）。这在当时是很有必要的，《立法法》对此也予以确认。
但是，全国人大常委会《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》于2009年宣告废止后，国务院还以“改革试点”的名义，授权重庆、上海等部分城市对个人住房征收房产税；而国务院的税收立法权迟迟未能交还人大，至今连个时间表也没有。按照《立法法》的精神，特别授权的范围和期限必须有所限制，被授权者更不得转授权力；否则，法律保留原则将可能破坏殆尽。在改革开放30多年后、法律体系宣告建成、法治国家快步行进的今天，国务院应该及时向人大“奉还大政”。
立法要符合形式
行政机关所作的影响公民权利的具有普遍约束力的决定，应当采取特定的形式并公开发布，以便于人民知晓。
在实践中，国务院的大量文件采取“国法”或者“国办发”的形式。例如，国务院的历次房市调控，无论“国八条”、“国十条”，还是七部委联合发文、地方政府发文，都是“红头文件”而不是正式立法，有的甚至只能见到相关会议报道而不见公开文件。依照现有的公文处理办法，国务院及其办公厅的《通知》是下发给“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”的，严格来讲属于政府内部公文，不应对公民权利做出限制。
“国发”“国办发”之类的国务院文件，在程序上的区别看来只在于签发权限不同。根据《国务院工作规则》（国发〔2008〕14号）第48条规定，“国务院名义发文，经国务院分管领导同志审核后，由总理签发。以国务院办公厅名义发文，由国务院秘书长签发；如有必要，可由国务院分管领导同志签发或报总理签发。对于“国发”、“国办发”文件，目前并无一律公开的要求，公民更不能依据《政府信息公开条例》申请公开国务院文件。以2011年为例，在63件可以确认的“国办发”文件中，《国务院公报》只刊登了37件，缺26件；中央政府网站只发布了41件，缺22件；另有11件可以从地方政府网站等非正式渠道搜索到，但有11件连文件名都无法从网上获知。
尊重市场交易，维护私法自治
在近几年的房市调控中，政府一会儿强行规定商品房的户型结构，一会儿扬言打击“捂盘惜售”，一会儿又限制外地人购房和本地人的购房套数。限制购房限制的是市场交易自由。它与限制炒房和投机性购房的目标是否相称，是可疑的。限制外地居民购房，还涉及到法律上的平等原则，有户籍歧视的嫌疑。
政府是行政事务的管理者，未经法律授权，原则上不能干预民事活动。作为最高国家行政机关的国务院，宪法给予他的职权也是管理行政事务。《立法法》规定，涉及民事、经济基本制度的，应当由全国人大及其常委会以法律规定。合同自由原则是中国法制建设确立的一项基本制度，也是30年改革开放取得的一项重大成果。一方愿买、一方愿卖，没有法律的授权，谁都不能加以限制。
法规授权不能宽泛无边
执法者的裁量，在任何一个社会都不可能完全消除，裁量的存在也不必然否定法治。但是，如果政府的裁量宽泛无边、不受制约，以致政府可以恣意妄行，法治就荡然无存了。
1997年的《殡葬管理条例》要求，“人口稠密、耕地较少、交通方便的地区，应当实行火葬；暂不具备条件实行火葬的地区，允许土葬。”同时规定，实行火葬和允许土葬的地区，由省、自治区、直辖市人民政府划定，并由本级人民政府民政部门报国务院民政部门备案。事实上，实行火葬的地区完全由地方政府自行决定。
1998年的《社会团体登记管理条例》要求，成立社会团体应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。然而，《条例》既未具体规定谁能够担当“业务主管单位”，也没有规定“业务主管单位”审查同意的条件。成立社会团体要“自找婆婆”，能否找到完全看人家是否愿意。
保持法律实施与法律规定的一致
执法者奉法而行是法治的要素。即使是立法者，也应当遵循自己所制定的规则。
在《行政许可法》施行后，国务院又通知保留211项“非行政许可审批项目”，其中包括暂住证和车辆进京通行证的核发、举办全国性出版物订货展销活动审批、证券交易所的设立与解散审批，等等。这些“审批项目”有的很难说不是行政许可，却硬生生地排除了《行政许可法》的适用。
2011年，国务院同意部分城市对个人住房征收房产税，明显改变了《房产税暂行条例》（1986年）关于个人所有非营业用房产免税的规定，国务院却没有对该《暂行条例》作出修改。结果，导致两个规范在法律上产生冲突。
主动接受人大监督和司法审查
类似“南水北调”“四万亿大单”之类的重大决策，宜于提交人大讨论决定；最低限度，也应当及时报告人大。
虽然没有法律明确规定国务院不能被起诉，但在实践中这似乎是定规。《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”这一规定的初衷似乎就是让国务院免于遭受起诉。在实践中，曾有人起诉国务院没有依法履行土地征收补偿款裁决职能，但法院没有受理。
如果有一天国务院出现在行政诉讼的被告席上，那将是中国行政法治的一个标志性时刻。
关于中国法治状况更加全面的讨论，见作者《行政法治，我们还有多远？》一文（《政法论坛》2013年第6期）
何海波，清华大学法学院教授。
来源：财新网
