摘要: 在宪法权利水平效力理论谱系中，有直接水平效力与间接水平效力之分，宪法权利的间接水平效力是宪法权利发生水平效力的常态。根据宪法权利对私主体之间法律关系影响的强弱程度，宪法权利的间接水平效力包括弱间接水平效力模式、强间接水平效力模式和混合间接水平效力模式。如果以宪法是最高效力的法律为基础，将宪法权利适用于普通法，法院不审查普通法的合宪性，则属弱间接水平效力模式；如果宪法权利通过审查法律或司法裁判的合宪性影响私主体，则属强间接水平效力模式；如果混杂强间接水平效力模式和弱间接水平效力模式，则属混合间接水平效力模式。中国宪法权利属弱间接水平效力模式。
关键词: 宪法权利;弱间接水平效力;强间接水平效力;混合间接水平效力
一、引 言
宪法权利（constitutional rights）在大陆法系国家通常被称为基本权利（fundamental rights）。根据传统理论，宪法权利的主要功能在于抵御国家权力的滥用，进而实现对公民基本权利的保障，因此，宪法权利往往表现为防卫性质的消极权利样态。随着福利国家的出现，请求国家给付的权利进入宪法权利的谱系。前者被称为自由权，是消极权利；后者被称为社会权，是积极权利。但这种分类显然简化了权利样态的图景。“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现”。[1]在自由权受到侵害时，需要司法机关提供司法救济，国家应以积极的姿态介入；社会权虽然要求国家承担给付义务，但强制性的给付也应当尊重公民的选择。因此，“自由权和社会权的二分法只是相对的，各基本权利的性质都具有综合性的特征，社会权固然有天然的‘自由权侧面’，而传统自由权也逐渐生出‘社会权侧面’的性质来。”[2]所以，“将权利的性质看作固定的东西并加以严格的分类，是不妥当的，有必要针对个别的问题，柔性地思考权利的性质。”[3]宪法权利功能大体上可以分为三个层次：[1]第一个层次是防御功能，要求国家不予侵犯的功能，这是宪法权利最基本的功能；第二个层次是受益权功能，指公民宪法权利所具有的可以请求国家作某种行为，从而享受一定利益的功能；第三个层次是当代宪法理论从“主观权利”向“客观法”转向过程中形成的“客观秩序功能”，要求国家运用一切可能的和必要的手段来促成宪法权利的实现，即促成国家“保护义务”的功能。前两种功能被称为“主观权利”，而后一种功能被称为“客观法”。宪法权利作为“客观法”，促成的国家“保护义务”包括：制度性的保障义务、组织与程序的保障义务，以及其他各种排除妨碍的义务。其中排除妨碍的义务，主要体现为保护公民免于第三方的侵害。一些处于优势地位的团体或个人，可能以“压倒性实力（compelling strength）”，妨碍那些处于劣势地位主体的宪法权利，[2]例如供电公司基于种种理由拒绝为某户供电，按传统契约自由理论，契约双方均有缔约的自由，但供电公司不缔约的自由实则侵害了用户的权益，该种权益根据民事法律规范无法获得救济，但理应受到宪法的保护。宪法权利作为“客观法”的面向，使得宪法权利效力范围外溢，将效力射程推至私法领域，形成了宪法权利的水平效力。
在宪法权利水平效力理论谱系中，有直接水平效力与间接水平效力之分。前者指：宪法权利条款要求私人像政府一样负有宪法上的义务，宪法也调整私主体之间的关系，私主体可以就他人违反宪法义务提起诉讼。 [4]后者指：在私主体之间的诉讼中，宪法权利可以通过其价值影响裁判，作为裁判依据的私法和裁判结果有时要受合宪性审查，这就意味着，宪法权利间接地对私主体之间的法律关系发生效力。宪法权利的直接水平效力只在极少情形下发生，宪法权利的间接水平效力是宪法权利发生水平效力的常态，对其做类型化的探究显得尤为必要。值得注意的是，宪法权利间接水平效力话语体系中的“间接（indirect）”，是基于宪法权利发生效力的方式与途径所做的分类，即宪法权利不直接调整私主体，而是通过一定的“管道”或“介质”对私主体发生法律效力。虽然两种水平效力模式均对现行法的合宪性提出了不同程度的要求，但“效力（effect）”指的是宪法权利对私主体的效力，而非对私法的效力。纵然许多国家对“宪法权利可否对私主体发生效力或影响”这个问题总体上持肯定的态度，但囿于宪法结构、违宪审查制度、法律渊源等方面的差异，各国在宪法权利间接水平效力谱系上占据不同的点位，加拿大、南非、德国与美国的宪法权利间接水平效力模式各具代表性。本世纪以降，宪法权利在私主体之间法律关系中的适用问题引起了中国学者的广泛关注与讨论，但并未形成太多的理论共识，也未在司法实践中形成统一的裁判经验。厘清宪法权利间接水平效力的类型，可以为当下的中国论争提供讨论的概念工具，准备必要的理论框架，从而为法律实践提供某种启示。
任何分类其实都是危险的，这意味着裁剪无限复杂的多样性，甚至可能闹出削足适履的尴尬。但分类又是我们把握世界最便捷的途径——离开类型化的把握，面对纷繁复杂的世界，只具有限理性的人类将手足无措。宪法权利间接水平效力的强弱程度是将各国宪法权利间接水平效力类型化的较为可行的维度，在这个维度上，宪法权利间接水平效力可分为弱间接水平效力模式、强间接水平效力模式和混合间接水平效力模式。三种效力模式之间可以“互观”。
(一)弱间接水平效力模式
宪法权利弱间接水平效力指宪法权利对私主体之间法律关系的规范程度较弱，以加拿大为代表。我们以加拿大为样本，描述宪法权利弱间接水平效力的情形。
加拿大宪法权利适用范围的规范依据为宪法第32条，“本宪章适用于（a）加拿大议会和政府关于议会职权内的各方面事务；以及（b）各省的立法机关和政府关于省立法机关职权内的各方面事务。”从字面意义来看，宪章权利并不适用于私主体，但加拿大最高法院却突破了这种字面理解，代表性案件是加拿大最高法院于1986年末裁决的贸易联合会诉海豚运输公司案[3]。贸易联合会组织自己的员工在运输公司门口鼓动罢工，运输公司以贸易联合会的行为构成引诱违约的侵权为由起诉，[4]地方法院给贸易联合会颁发禁令。贸易联合会认为，法院颁发禁令的行为侵犯了其受宪章保障的表达自由，最后诉至加拿大最高法院。案件审理的关键，在于确定宪章是否适用于普通法及私法诉讼。最高法院认为，根据宪法第52条，“加拿大宪法是加拿大的最高法律；任何法律如果不符合宪法的规定，其不符合的部分不发生效力或者无效”，宪章当然适用于普通法。[5]在裁量宪章是否适用于私法诉讼时，法院认为加拿大宪法权利的主要功能在于保护私主体免受来自政府的侵害，宪法第32条已经将宪章的规范主体限定为立法机关和行政机构，据此认定宪章不适用于私法诉讼。[6]然而，“这个结论并不意味着宪法权利与私法诉讼完全无关”，[7]法院在判决中区分宪法权利与宪法权利价值，明确法院在私法诉讼中负有根据宪章价值解释、适用普通法的义务，宪法权利是否应该约束私主体“与司法机关是否应当按照宪法中承载着的基本价值来适用并发展普通法规则，是两个不同的问题。”[8]
海豚运输公司案的这种解释进路，在1995年希尔诉多伦多港市教堂案中得到进一步发展，[5]最高法院进一步表达了宪章权利与宪章权利价值的区别，认为私主体之间并不互负宪法上的义务，在私法诉讼中，不能援引宪法权利作为诉因。[9]在纯粹私法诉讼中，宪章只有通过法院解释普通法才能作用于私主体，法院解释普通法时必须与宪法价值保持一致。但“在考量宪法价值时，不能超出必要的限度而走得太远，更大的改变必须留给立法机关。”[10]此外，在2002年审理的百事可乐公司诉当地联合会案中[6]，法院也沿袭了这种路径，明确“宪章被视为法院发展加拿大法律的指导”。[11]
归纳起来，在规范层面，加拿大宪法第32条将宪法义务主体限定为政府主体，排除了宪法权利对私主体直接发生效力的可能性。但宪法权利约束普通法，法院在普通法诉讼中解释和发展普通法时，必须与宪法权利价值保持一致，这就疏通了宪法权利影响私主体法律关系的管道。
以加拿大为样本，我们可以归纳出宪法权利弱间接水平效力模式的基本特征：以宪法是最高效力的法律为基础，将宪法权利适用于普通法，但法院不审查普通法的合宪性，仅要求法院在处理涉及宪法权利的私法诉讼时，根据宪章所蕴含的宪法价值来解释和适用普通法，使宪法权利对私主体有一定的适用性。[12]采取宪法权利弱间接水平效力模式的国家除了加拿大外，典型的国家还有英国。[7]
（二）强间接水平效力模式
宪法权利强间接水平效力指宪法权利对私主体之间法律关系的规范程度较强，以德国为代表。我们以德国为样本，描述宪法权利强间接水平效力的情形。
在德国，基本权利水平效力也称为第三者效力，其直接渊源可追溯至魏玛宪法。1919年的《魏玛宪法》第118条第1项及第159条，分别就言论自由、结社自由不得受到私法的干预作出了规定。1949年《基本法》赓续了《魏玛宪法》的遗制，其中第1条（a）规定，人的尊严不可侵犯，尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务；第1条（c）规定，基本权利作为可以直接实施的法律，使立法机构、行政机构和司法机构承担义务。按德国基本法第1条的规定，只要能被解释成为“人的尊严”，便当然受到基本法的保护，而所有的国家权力，包括立法机关、行政机关及司法机关，均负有保护基本权利的义务，受基本权利调整。此外，基本法第93条和第94条也规定了联邦宪法法院有义务受理针对政府行为提起的诉愿。然而，从基本法条文中，仍无法找到将基本权利直接作用于私主体的规范依据。
20世纪50年代至60年代，基本权利水平效力问题一直是德国学界热议的论题。以尼帕代（Nipperdey）为代表的学者，主张基本权利在私主体法律关系中可以被直接适用，原因在于基本权利是最高层的规范，该种观点在1954年联邦劳工法院中得到支持。[13]与之对应，杜立希（Dürig）提出间接效力说，认为私法应直接受到宪法基本权利之拘束，基本权利对私主体的间接效力是通过私法的“实体法律”完成的，宪法价值是私法价值的解释准则。[14]虽然德国学界对上述两种观点一直存在争议，但通说观点仍倾向于间接效力说，特别是在具有标志性意义的1958年吕特（Lüth）案[8]中，基本权利间接水平效力说得到了宪法法院的确认。法院认定，传统观点认为基本权利的主要功能是防御来自国家的侵害，但基本权利“要建立起一套客观的价值秩序”，这种客观价值秩序，像影响着公法一样影响着私法，“它直接透过私法领域内各项规定的媒介，基本权利的法内涵成了一种客观规范，在私法中伸展开来。”[9]
吕特案中，联邦宪法法院富有创造性地将普通法院的判决视为一种公权力行为。由于基本法第2条已经明确将私主体排除于基本权利义务主体的范围，因此，基本权利欲对私主体发生效力，必须在基本法以外找到入口，这种入口不仅要求在理论上可以证成，还要求能在实践中进入。联邦最高法院在吕特案中一并解决了这两个与入口相关的问题。法院认为：将德国民法典第826条这样的“概括条款”称之为基本权利进入民法的“入口”很正确，对法官而言，概括条款也特别容易操作。[10]
以德国为样本，我们可以归纳出宪法权利强间接水平效力模式的基本特征：将法院适用民事法律规范的裁判行为关联至受基本权利调整的政府行为，在基本权利客观价值秩序功能基础上，对法院裁判私法纠纷的司法行为做合宪性审查，
以民事法律上的“概括条款”为入口，发掘民事法律规范与基本权利之间的兼容关系，简而言之，宪法权利通过审查法律或司法裁判的合宪性影响私主体，从而建构出间接水平效力模式。与前述只要求根据宪法价值解释和适用普通法，不对裁判行为做合宪性审查的情形相比，宪法权利的间接水平效力较强。采取宪法权利强间接水平效力模式的国家除了德国外，还有荷兰。[11]
（三）混合间接水平效力模式
宪法权利间接水平效力的混合模式指宪法权利对私主体之间法律关系的规范程度界于强间接水平效力模式和弱间接水平效力模式之间，处于中间值状态，以南非为代表。我们以南非为样本，描述宪法权利混合间接水平效力模式的情形。
南非共和国的宪法发展通常分为两个阶段。第一个阶段是过渡时期宪法，即1993年宪法的实施阶段，第二阶段为现行正式宪法，即1996年宪法的实施阶段，两部宪法均就宪法权利作出了明确规定，[15]并且，正式宪法在一定程度上继受并发展了过渡宪法在宪法权利保障方面的价值脉络。
过渡时期宪法第3章基本权利第7条规定：（1）本章对各级政府的立法机关及行政机构具有拘束力；（2）本章适用于宪法实施期间的所有生效法律及行政决定、法案。对于该规范，至少可以从两个面向理解。首先，宪法权利对所有政府的立法机关及行政机构具有拘束力，但并未规定约束司法机关及私主体；其次，宪法权利适用于所有的法律，但仅包括制定法还是也适用于普通法，语焉不详。然而，宪法权利向私法领域迈进的步伐并未就此裹足不前。
普莱西诉克勒克案[12]是一起宪法法院适用过渡宪法进行裁判的案件。该案是因报纸报道引起的名誉侵权纠纷，当事人根据普通法提起诉讼，宪法法院将系争问题最终确定为“宪法权利是否具有水平效力”。在肯特基法官（Kentridge AJ）发表的法院意见认为：过渡宪法第7条（1）已经明确，宪法权利仅拘束州的立法机关及行政机关，但第7条（2）中“所有生效法律”的表述较为模糊，并未明确仅限于制定法，还是亦包括普通法。然而从第3章第35（3）的规定可能看到，[13]根据宪法权利的价值指向及目标精神，其可以适用于普通法和习惯法的发展，该案就此确立了南非宪法权利间接水平效力之雏形。
受过渡宪法的影响，正式宪法第2章第8条就宪法权利的适用作出了更为具体的阐释：（1）权利法案适用于所有法律，对立法、行政、司法及所有州的机构具有拘束力；（2）如果根据权利的性质及权利要求的义务性质，该权利一定程度上具有可适用性，权利法案的该条款对自然人或法人具有拘束力；（3）根据前一款规定，权利法案的某一条款可适用于自然人或法人时，法院：（a）为了实施法案中的某项权利，若制定法未就该权利的实施作出规定，必须适用普通法实施该项权利，如有必要，须发展普通法来实施该项权利；（b）法案中的权利可以通过普通法规则加以限制，但该种限制仅可根据第36条（1）施行。[14]
南非宪法法院在2002年审理的库存洛诉霍洛米萨案中，[15]立体地展示了宪法权利间接水平效力发生的过程。一位著名的政治家针对一家报纸称其曾被卷入一起银行抢劫案的报道，援引正式宪法第8条提起名誉权诉讼。在解释第8条第（1）项时，法院仍然采用了普莱西诉克勒克案的裁判路径，认为从一般意义上，权利法案所适用的空间是有限的，适用该法律的诉讼必须牵涉到政府行为，或者政府必须是一方诉讼当事人。在认定第8条第（2）、（3）项时，法院首先认为，如果制定法已明确规定了某项宪法权利的适用，则无须考虑权利的主体是谁、内容如何，法院的义务仅限于对制定法的合宪性审查；如果制定法未作如此规定，要看现有普通法是否根据第8条（2），就宪法权利的私主体适用作出规定；在穷尽前两种情形之后，如权利的性质仍然决定了其应当适用于私主体，则仅能通过发展新的普通法规则来达到这种目标。法院最后“考虑到案件系争的宪法权利强度与权利偶尔受到来自私主体而非政府或政府机构的潜在侵害相适应，”[16]认定表达自由在性质上是一种拘束私主体的权利，在制定法落空的前提下，援引人格尊严条款，从普通法角度提供救济，判决库存洛胜诉。
结合宪法规范和宪法法院的判例，我们可以解读出南非宪法权利间接水平效力生成的逻辑：首先，权利法案直接拘束法院的司法行为，法院负有实施宪法权利的义务；其次，宪法权利是否可以对私主体适用，取决于该权利及对应义务的性质，如果权利及义务性质主体仅指向国家机关，则该项宪法权利对私主体不具有可适用性，反之，则可间接适用于自然人或法人；第三，如果经过权利性质识别程序，某项宪法权利可以适用于私主体，则要再选择权利适用的方式。方式不外三种：现有制定法、现有普通法、法院发展新的普通法。当宪法法院审查普通法院是否按制定法或既定普通法规定保护了私主体宪法权利时，启动的违宪审查程序类似于德国的强间接水平效力模式；当宪法法院通过发展新的普通法来实施宪法权利时，采取的是类似于加拿大的弱间接水平效力模式。
以南非为样本，我们可以归纳出宪法权利混合间接水平效力模式的基本特征：混杂强间接水平效力模式和弱间接水平效力模式，宪法权利究竟采何种模式对私主体之间的法律关系发生效力，取决于宪法权利的性质。既不采宪法权利强间接水平效力模式，又不采宪法权利弱间接水平效力模式的国家，基本都属于这种形态。[17]
上述三种类型基本概括了宪法权利间接水平效力的类型，各国家都可以按“家族相似”的方法归入上述类型。经过近乎繁琐的考据，我们发现：宪法权利可以发生间接水平效力，已基本在各国学界达成了一种共识，争议的焦点主要在于通过何种路径、在多大程度上发生效力。从前文的分析可以看到，加拿大、南非宪法文本均明确了宪法作为国家最高效力的法律，拘束一切国内法，德国宪法法院则确认了基本权利的“客观法价值秩序”，要求民事法院根据宪法精神解释、适用民事法律，并通过宪法法院审查民事立法的合宪性。然而，虽然共同置身于间接水平效力谱系，各国却占据了不同的坐标点。加拿大要求法院在解释和适用普通法时，必须考量宪法精神和宪法价值，但并不涉及对立法的合宪性审查问题，属于弱间接水平效力模式；德国除了要求民事法院在司法裁判中根据宪法价值解释适用民事法律规范外，还将法院的司法行为置于合宪性审查之下，相比加拿大而言，属强间接水平效力模式；南非兼具以上两种情形，既要求法院适用现行法来实现宪法权利，并审查现行法的合宪性，也要求根据宪法目的和精神解释发展普通法，因此属于混合间接水平效力模式。（具体见图1）
我们可以将宪法权利强间接水平效力和弱间接水平效力的特点做出如下对比（见表1），混合间接水平效力模式则是两者的折中。
表1：两种间接水平效力模式比对表
中国宪法权利是否具有水平效力？如果有，其效力模式是间接水平效力模式还是直接水平效力模式？如果是间接水平效力模式，属于哪种类型？要回答上述问题，我们首先检索最高人民法院的解释，再上溯到文本和理论。
表2：法院可否在判决中援引宪法分析表
从表2可以看出，法院不能在裁判案件时援引宪法规范，这就意味着，法院在裁判民事案件时，也不能援引宪法权利规范。这是否阻碍中国宪法权利发生间接水平效力？当然不是。从合宪性解释立场出发，宪法权利在中国法语境下生成间接水平效力的逻辑可以解释为：
首先，宪法权利可以经由最高效力条款推导出水平效力。从表1中可以得知，宪法权利水平效力问题的确与诉讼存在一定关系，但并不以宪法诉讼为前提，因为宪法权利发生水平效力的方式并不只有宪法诉讼一种途径，间接水平效力模式就发生在私法诉讼当中。此外，也不能将是否在诉讼中适用宪法权利规范作为宪法权利是否发生了水平效力的标准，适用宪法权利规范解决私法纠纷是宪法权利发生水平效力的一种模式，但不是唯一的模式，在间接水平效力模式下，法院并不需要直接适用宪法权利规范。因此，中国没有宪法诉讼制度并不意味着宪法权利不能发生水平效力。中国宪法第5条第4款规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”其中的“一切国家机关”，应当包括司法机关，因此，法院的审判活动应当受到宪法之拘束。此外，我国宪法序言规定，宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”，宪法第5条第3款规定的“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，均可以进一步解释出宪法在我国法律体系中的最高效力地位。因此，从现有宪法规范中可以解释，宪法在法律体系中具有最高效力，一切形式的法律与行为都应当与宪法保持一致，法院的审判活动应当受到宪法的拘束，由此推演，法院审理民事案件要受到宪法权利规范的约束，这样，宪法权利在私主体之间的效力就可以发生。
其次，宪法权利只有间接水平效力。从表2来看，宪法权利直接发生水平效力的制度空间已经被屏蔽。因此，宪法权利只能发生间接水平效力。宪法权利水平效力的发生必须借助一定的介质，这种介质便是民事立法中的概括条款。立法机关在民事立法的过程中，必须以宪法为根据，所规定的权利条款应体现宪法价值，并不得与宪法权利相冲突。此外，若具体民事法律无法直接为当事人受损权益提供救济，比如出现了民事规则制定上的漏洞时，宪法权利为权益受损主体提供救济，法院应在私法诉讼中按照宪法权利价值来解释民事法律规范中作为转介的“概括条款”，[18]这样便间接地实现了宪法权利对私主体的效力。
再次，中国宪法权利间接水平效力属于弱间接水平效力类型。中国宪法与加、德、南非、美四国的宪法相比较，在宪法权利私法效力问题上存在某种规范及价值上的暗合，但不同的制度框架和司法土壤，必然孕育出不同样态的间接水平效力样本。中国法院不具有审查私法合宪性的功能，但它可以在私法诉讼中根据宪法价值和宪法精神解释私法（包括概括条款），使得中国宪法权利间接水平效力模式与加拿大更为相似，属弱间接水平效力模式。
中国采取宪法权利弱间接水平效力模式的立场，既不会让宪法“大材小用”，取代民法规范；也不会让宪法权利虚置，成为“空空的佩剑”。我们以被称之为“中国宪法司法化第一案”的齐玉苓案[19]为样本，做一番沙盘推演。虽然齐玉苓的受教育权最终获得了救济，但《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》已于2008年被废止，因此，类似宪法权利受到侵害的案件已不能以该批复为救济依据。然而，本文中所分析的弱间接水平效力模式，为解决中国类似的问题提供了可能。齐玉苓案以受教育权受到侵害为由向法院提起诉讼，现有民事法律规范中无法找到直接的救济依据，但受教育权是受我国宪法保护的一项宪法权利。[20]在不能直接援引宪法，也无法启动合宪性审查的情况下，法院可以根据宪法价值及宪法精神，解释民事法律规范中的“概括条款”，例如《民法通则》第106条第2款规定的“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，
侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，[21]从而实现宪法权利的间接保护。该种弱间接水平效力模式，即尊重了立法，也解决了宪法权利无法受到保护的窘境。
注释：
[1] 大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，北京：三联书店，2003年，第210页。
[2] 张翔：《基本权利的规范建构》，北京：高等教育出版社，2008年，第42页。
[3] 芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京：北京大学出版社，2006年，第73页。
[4] [12]Stephen Gardbaum，The “Horizontal effect” of constitutional rights，Michigan Law Review，Vol.102，No.3（December 2003），p. 395, 398, 458-459.
[5] [6] [8] R.W.D.S.U v. Dolphin Delivery Ltd., 1986 N.R. LEXIS 1028, para.37-38, 39-47, 56.
[7] Mattias Kumm and Víctor Ferreres Comella, What is So Special about Constitutional Rights in Private Litigation? in A. SAJó & R. UITZ(eds.), The Constitution in Private Relations: Expanding Constitutionalism, Netherland: Eleven International Publishing, 2005, p.258.
[9] [10] Hill v. Church of Scientology of Toronto, 1995 Can. Sup. Ct. LEXIS 41, para.70, 71.
[11] Pepsi-Cola Canada Beverages v. Union Local 558, 2002 N.R. LEXIS 15, para.18.
[13] [14] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），北京：法律出版社，2010年，第336-348、354-355页。
[15] Halton Cheadle, Third Party Effect in the South African Constitution, in A. SAJó & R. UITZ(eds.), The Constitution in Private Relations: Expanding Constitutionalism, Netherland: Eleven International Publishing, 2005, p.55.
注释:
[1] 该分类参考张翔：《基本权利的规范建构》，北京：高等教育出版社，2008年，第43页以下。
[2] 例如在消费领域，能源企业可能利用自己的垄断优势，“使迫”消费者与之订立未经公平议价的格式合同；劳动领域，雇主利用自己提供就业机会的优势，“迫使”雇员接受限制其婚姻自主、生育自由、宗教信仰的劳动契约。
[3] 该判例全称为R.W.D.S.U v. Dolphin Delivery Ltd., 索引号为1986 N.R. LEXIS 1028. 在美国米德数据中心（Mead Data Central）数据库LexisNexis(http://www.lexisnexis.com)中可检索全文。
[4] 引诱违约（induce a breach of contract），是指在鼓动罢工或纠察（picketing）过程中，由一名或多名雇员或其他人在雇主的企业门口向进出者及公众宣传劳资纠纷或通知罢工，鼓动雇员罢工，促使顾客拒绝与雇主交易，或表达工会代表雇员的愿望。该种行为可能最终导致员工与企业解除劳动契约。案中被告认为，原告的鼓动罢工行为会导致员工与自己违约，因此构成一种侵权。
[5] 该判例全称为Hill v. Church of Scientology of Toronto, 索引号为1995 Can. Sup. Ct. LEXIS 41. 在美国米德数据中心（Mead Data Central）数据库LexisNexis(http://www.lexisnexis.com)中可检索全文。
[6] 该判例全称为Pepsi-Cola Canada Beverages v. Union Local 558, 索引号为2002 S.C.R 156. 在美国米德数据中心（Mead Data Central）数据库LexisNexis(http://www.lexisnexis.com)中可检索全文。
[7] 英国是不成文宪法国家，主要通过《1998年人权法案》将《欧洲人权公约》中的基本权利适用于本国。《1998年人权法案》第6条(1)规定，公共当局实施的与公约权利不相一致的行为是违法行为。将公约权利的适用主体限定为公共当局。第6条(3)(a)规定，公共当局包括法院和法庭。但法院在裁判现有普通法诉因时必须间接地对公约权利价值给予考量。See Gavin Phillipson, The Human Rights Act, “Horizontal Effect” and the Common Law: a Bang or a Whimper?, 62 Modern L. Rev. 824, 833-834 (1999).
[8] BVerfGE 7, 198. 时任汉堡新闻协会主席的本案当事人吕特，1950年公开抵制一名导演的影片“永恒的爱人”参加电影展，原因是该导演曾在纳粹时代导演过反犹太影片。电影“永恒的爱人”之代理及发行商认为吕特的抵制行为违反《德国民法典》第826条的规定构成侵权，向法院起诉。地方法院支持了代理商的观点，高等法院维持原判，吕特提起宪法诉愿，联邦宪法法院在审理中首次对第三者效力问题发表立场，最终支持了吕特受宪法保护的言论自由。
[9] 该判例全称为Lüth v.Harlan, 索引号为BVerfGE 7, 198. 在美国米德数据中心（Mead Data Central）数据库LexisNexis(http://www.lexisnexis.com)中可检索全文。
[10] 《德国民法典》第826条规定，以违反善良风俗的方式故意给他人造成损害的人，有义务向他人承担损害赔偿。
[11] 虽然荷兰宪法第120条规定，“法院无权裁决议会所颁布的法令以及签订的条约是否合宪” ，但第94条同时规定，“如果荷兰王国的一项国内立法与对所有人都具有普遍约束力的国际条约或者国际组织的决定相冲突，该项立法不得实施。”因此，在荷兰加入《欧洲人权公约》及《公民权利和政治权利国际公约》之后，荷兰最高法院便开始裁判国内立法与条约冲突时不予适用。换言之，荷兰最高法院在保护公民基本权利的实践中扮演着“准司法审查”的角色。参见程雪阳：《荷兰为何会拒绝违宪审查——基于历史的考察和反思》，《环球法律评论》2012年第5期；Sievert Lindenbergh, The Constitutionalisation of Private Law in the Netherlands, in Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh(eds.), Constitutionalisation of Private Law, Leiden: Martinus Nijhoff, 2006, pp97-128.
[12] 该判例全称为Du Plessis v. De Klerk, 索引号为1996(3)SA 850(cc), 5 BCLR 658(CC). 在美国米德数据中心（Mead Data Central）数据库LexisNexis(http://www.lexisnexis.com)中可检索全文。
[13] 过渡宪法第3章第35（3）规定，在解释任何法律和适用发展普通法、习惯法时，法院应当遵循本章权利的精神、目的和目标。
[14] 南非正式宪法第36条（1）规定，本权利法案中的权利，只能根据普遍适用的法律，基于人的尊严、平等、自由，在一个开放民主的社会中合理合法地予以限制，考虑的所有相关因素包括：(a)权利的性质；(b)限制目的的重要性；(c)限制的性质和程度；(d)限制与限制目的之间的关系；(e)实现目的的较少限制方法。
[15] 该判例全称为Khumalo v. Holomisa, 索引号为2002(8)BCLR 771(CC).在美国米德数据中心（Mead Data Central）数据库LexisNexis(http://www.lexisnexis.com)中可检索全文。
[16] 该判例全称为Khumalo v. Holomisa, 索引号为2002(8)BCLR 771(CC), 引文部分出现在判决第33段。在美国米德数据中心（Mead Data Central）数据库LexisNexis(http://www.lexisnexis.com)中可检索全文。
[17] 比如俄罗斯，也是采用此种模式的典型国家。《俄罗斯联邦宪法》第二条规定：“人的权利与自由具有至高无上的价值。”这就意味着法院在裁判私法主体之间的纠纷时，应依据宪法权利的价值解释民法。但《俄罗斯联邦宪法》又将公民的基本权利分为受司法保护的权利和不受司法保护的权利，这就意味着，法院对民事案件的裁判有时要接接受违宪审查，有时不接受违宪审查。参见沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年版，第102页以下。
[18] 例如《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。参见张红：《基本权利与私法》，北京：法律出版社，2010年，第239-247页。
[19]该案全称为“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，《最高人民法院公报》2001年第5期，总第73期。是否可以称之为“宪法司法化第一案”尚有疑问，这里是借鉴通常的说法。参见黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》，《人民法院报》2001年8月13日版；《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日版。
[20] 我国宪法第46条规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”
[21] 根据宪法保障公民受教育权的价值及精神，法院可以通过解释《民法通则》第106条第2款中的“人身”权利，来实现受到私主体侵害的受教育权的救济。
刘连泰，厦门大学法学院教授。左迪，厦门大学法学院博士研究生。
来源：《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2013年第5期
