个人和公民与国家人权义务关系是宪政的核心问题。个人和公民人权的实现，端赖于国家人权义务的履行。国家人权义务不仅是现代法治国家重大的课题，也是人权法学中最核心理论问题。以往学界讲人权的多，研究国家人权义务的少。如何从人权法来研究国家人权义务，对人权研究具有现实意义和学术价值。本文拟从人权法角度论述国家人权义务。
人权的实现以义务的履行为条件，人权实现的义务主体是多种多样的，有国家、国际组织、非政府组织和个人，但国家是人权实现的最主要的义务主体，其作用与责任远远走出其他义务主体之上。理由在于国家的权力是手段，而公民的权利是目的。国家的根本任务就在于保障公民这样或那样的权利，否则就将失去国家存在的价值。有权利必有义务，国家拥有权力因此也必须承担相应的义务，如违反义务则需要承担相应的责任。这种责任包括对外的国际法的责任和对内的国内法上的责任。这里的国家人权义务一词，指的是国家对其公民应尽到国内和国际义务，是与国家权力相对应的概念。[1](P262)如果从纵向依据义务来自于国内法还是国际法，可以划分为国内义务和国际义务。
第一、从国内义务来说，国家人权义务是人权保障的刚性要求，有着深刻的法理基础，国家人权义务涉及的核心是公权力与权利之间的博弈。我们可以从对抗权和合作权关系中得到进一步的确认。严格来说，人权是对抗权，这是逻辑起点。因为国家人权义务主要基于国家与个人的对抗联系在一起，是个人权利与国家公权力的对抗。权利是通过或针对国家公权力提出的要求，权利是对国家的要求。任何公权力不受制约，必会导致滥用，这是一条普遍的客观规律。无论是霍布斯的暴力起源论、洛克的家庭起源论、卢梭基于公益产生的社会契约论，都说明了国家公权力和个人权利的关系。经典政治哲学经常提到，个人权利是国家公权力的基础，国家公权力来源于个人权利，又受制于个人权利。[1](P263-264)人权主要防范的是国家公权力的侵害，国家人权义务主要体现在国家公权力不作为与作为之中。一般而言，对公民的人身人格权利和政治权利与自由，国家不得侵犯与剥夺，这要求国家人权义务主要是消极的不作为，有时也要作为；对经济、社会、文化权利，国家人权义务主要在于创造条件，要求国家积极作为才能实现，有时也要不作为。无论是不作为还是作为，都是国家人权义务的体现。人权构成要素中包含着对抗权和合作权，从国家公权力的不作为与作为来看，也揭示了公权力与人权主体之间既有对抗又有合作关系。而人权的实现，不仅仅在于对抗也在于合作。对抗权是人权主体针对国家公权力否定性权利，要求国家公权力对权利的谦性，对抗权是人权的原始形态；合作权则是人权主体配合公权力肯定性权利，要求国家在履行义务时提供条件，合作权是人权派生形态。这两者是一体两面，统一于人权之中。人权的实现是从对抗到合作，在对抗中合作，在合作中对抗。针对对抗权，国家既要有尊重和宽容的消极不作为义务，也要有积极保障实现公民权和自由权实现的积极义务；针对合作权，国家也既要有积极促进、保障经社文权利作为，也要有消极尊重不作为义务。国家人权义务就在这种既对抗又合作中不断扬弃的过程中，把人权实现推向到更高层面。[2]
第二、从国际义务来看，如果说第二次世界大战之前，国家人权义务是仅指向其人民，是单维度的话。而面对两次世界大战的惨痛教训，随着国际人权公约体系的逐步完善和国际法的突飞猛进，国家又负有了另一维度的责任，即国际法上的责任。特别是以经济全球化为先导的多视角的全球化的背景下，法治国家也成为法律全球化下的各国共同性话题，从国内和国际两个维度来保障人权，是完善国家保障人权义务的必然之举。在国际人权法中，主权国家承担人权保障最主要的责任，在各种国家人权文书中有明确的规定，人权保障的义务主体是主权国家。各种人权公约中的几乎绝大多数条文都作如下类似规定：“本公约缔结国各国承担，……”“本公约缔结各国承认……”，国际上的各种人权行动宣言，也对此都有明确规定与要求。[3](P83)国家保障人权的国际义务，是指各国根据其加入的国际人权条约所承担的所有有效的义务。国际人权公约所调整的权利义务是以国家与人权享有者之间的权利义务关系为基础。人权公约设立的目的不是在缔约国之间交换权利义务，而是通过对国家人权保障义务的约束，保障所有国家中的个人的义务。国家在国际人权公约下针对个人的义务具体可以分为承认、尊重、促进和提供、保护的义务。承认是指缔约国在国内法律制度中承认人权是实在法上的权利；尊重是国家的消极义为，它要求国家不去妨碍个人行使权利或不为侵犯特定权利的行为；促进和提供是国家的积极义务，指国家通过积极的行为提供人们获取资源的条件和增强人们享有这种权利的能力，这一义务主要涉及个人的经济、社会、文化权利；保护的义务是一项程序上的义务，指国家为人权受到政府或其他私人的侵犯提供救济。保护义务是最重要的义务，如果在国际人权条约中对于人权被侵犯时的救济不加以规定或这些救济不能得到实施，则整个国际人权公约在很大程度上将落空。国家为人权提供救济既可以针对个人人权受到本国政府的侵犯，也可针对人权受到其私人的侵犯。如果国家不提供及时、有效的救济，将构成对侵犯人权行为的纵容甚至是鼓励，国家将承担间接责任。[4](P62)从保护的方式看，国家为人权提供司法救济是最终的救济手段。从法律制度上看，相对于政府的保障责任而言，唯一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实然性的只有诉权，也就是法律制度应当保证个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。这种权利相对于其他法律上的人权是基础性的，也是绝对的。[5]也就是说，国家在保障人权具有国际义务。中国政府在《国家人权行动计划（2009━2010年）》中，特别强调加强要国际人权交流、对话与合作，同世界各国一道，共同致力于推动世界人权事业健康发展，为建设持久和平、共同繁荣的和谐世界做出应有的贡献，这是一种进步。[2]
从上述来看，在各种人权义务主体中，国家人权义务是刚性的、第一位的、法定的，而国际组织等义务是柔性的、第二位的、自愿的。
对于国家人权义务类型，如果从纵向依据义务来自于国内法还是国际法来看，可以划分为国内义务和国际义务；但从横向依据与权利道德权利、法定权利和实有权利的分类的关系，可以分为道德义务、法定义务和实有义务。
（1）道德义务。人权不是国家的赐予，而是每个人与生俱来的应有权利。但人权要求国家的保障。尊重和保障人权，既是政府的首要目标，也是政府拥有和行使公共权力的合法性基础。洛克的社会契约理论以公民权利视角分析国家人权义务，他认为，自然法赋予人们各种权利但自然状态是有缺陷的。为了保护自己的生命权和财产权，人们互相立契约组成国家。根据该理论，国家的义务应当是满足权利的需要，这同时说明了满足权利的需要是国家及其权力存在的正当理由；国家人权义务的内容是由权利的需要决定的，也就是说，权利的需要是国家人权义务的依据。因此，可以说根据洛克的理论所形成的“权利的需要决定国家人权义务”的观点，实际上被西方法治国家所验证。[6](P296)权利的需要决定国家人权义务，在中国语境下就是以人权为本，也是作为执政党和政府的治国为政的基本原则。因此，保障人权是国家应当承担的道德义务。
（2）法定义务。正如《世界人权宣言》序言有言，“为使人类不至迫不得已铤而走险对专制的反叛，人权有必要得到法治的保障”。这句话触动心扉，迫使反思，它揭示出，如果一个国家人权无保障，这个国家则永无宁日；其二，人权则要靠法治而非法制来保障，也就是说人权则需要法律化。进言之，人权如果不能受到法治的保障，人权的实现则永远是主观价值的乌托邦。确认国家权力为保障人权和公民权而存在，不仅是国家权力的道义基础，更是宪法规定的法定义务。此前，我国宪法更多关注的是如何保障国家权力的运行，国家至上的观念使人权和公民权利被置于较为次要的地位。[7]人权人宪后，人权至上是宪法的最高原则。这是国家尊重和保障人权的宪法和法定义务。中国政府为了落实这些法定义务，2009年4月制定和发布《国家人权行动计划（2009━2010年）》，在这个计划中，在既尊重人权普遍性原则同时，又从基本国情出发，切实把保障人民的生存权、发展权放在保障人权的首要位置，在推动经济社会又好又快发展的基础上，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。着力解决好人民最关心、最直接、最现实的利益问题，促进社会公平正义，努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居；坚持以保证人民当家作主为根本，从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与，健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，着力保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。表明中国政府在尊重和保障人权的宪法原则下，使国家权力的设立、配置和运行，有利于所有人的人权得到保障和实现。
（3）实有义务。实有义务是相对现有权利来说。在人权法律是关系中，现有权利就是人们在现实生产生活中实实在在拥有和运用的权利，它是应有权利法定化的结果或形成的一种实有状态，其着眼点是权利的实践方面，是社会关系中已实现了的权利。而实有义务则是国家公权力为保障现有权利履行的义务。展言之，实有权利是权利的最终归宿和最高价值，是权利转化的最终结果，它构成了权利主体追求的最高目标，应有权利和法定权利只有经过国家公权力履行义务，真正转化为实有权利，人权才最终得到实现。[2]
从某种程度上说，权利的历史就是人们追求实有权利的历史。权利的实现，是社会秩序不断合理化的表征，是人类社会进步的标志，也是人作为主体摆脱偶然性自由自主活动的表现形式之一。现实权利构成了法治社会的基础，法律在规定权利的同时，国家公权力提供了从法定权利转化为现实权利的各种手段和资源，现实权利才能真正落到实处。如果国家履行实有义务，使得现实权利和法定权利之间的差距越少，说明法治的程度越高。实有义务，则是检验国家公权力如何尊重、保障、促进、救济应有权利和法定权利的关键，也直接决定了现实权利的实际形态。因为检验一个国家是否有人权，不应只看法定权利有多少，而关键在于现实中的实有权利实现了多少。例如新生代农民工、上访者、艾滋病人、受迫害的宗教信仰者、政治犯及其家属、处境危险的人权捍卫者，是否得到国家尊重和保障其权利。如果把这些人完全排除在我们的视野之外，可以说中国的人权状况相当不错。而一个国家的人权状况是由弱势群体那部分人来决定的，我们称之为“人权木桶定律”。是他们，而不是享有各种特权的人来代表着中国的人权状况和法治程度。“如果这个社会始终和不同地将一部分人划分出去，让一部分人出于任何政治保障和法律的保护之外，这一部分人的状况实际上代表了这个社会整体的水平。”[8]如果没有他们，我们生活于其中的摧残人性的制度将不会改变，而我们的后代仍将被野蛮所统治。劣势决定优势，劣势决定生死。国家须尽到落实和保障现有权利的实有义务。[2]
从上述国家人权义务分类来看，道德义务是从权利实体角度来讲的，而法定义务与实有义务则是从人权法规范层面来说的。
从上述静态分类来看，我们可以把国家人权义务分为道德义务、法定义务和实有义务，
但要保障人权，关键在于国家公权力如何在动态中把这三种类型的国家人权义务落实到实处。换言之，如何在道德义务、法定义务和实有义务之间进行转化，在这个转化的动态过程中，不断地把人权保障提升到更高的层次。
道德义务是与道德权利相对应，并是道德体系中不可或缺的部分。道德权利是社会主体享有的自由、利益和主体地位,在现实生活中反映了一定时代社会主体的利益要求及其相互关系；道德义务是社会主体依照社会道德原则体系对他人和社会所担负的必须作为或不作为的责任。道德权利和道德义务的规定反映了人与人之间应有的社会利益关系,共同构成一定的道德类型,通过行为规范的形式,为人们所认可和践履,从而实现道德基本的社会功能——对社会利益关系的调控。9[8]道德义务的目的在于保障相应的道德权利的实现。道德权利和道德义务不仅同时并存,而且相互对应:作为客观实在的道德关系的反映,只要是合乎规范的具体道德行为,必然表现为行为主体和客体双方一方履行义务,一方实现权利；在人与人之间应有的利益交往关系中,义务表示利益关系给予的一面,权利表示利益关系获取的一面。凡一个人有权利的地方,他人就有义务让他行使这种权利,“避免干预或提供某种利益”[10](P276-322)构成他人根本的道德义务,没有他人道德义务的履行,自己道德权利就难以实现,自己履行道德义务,也是实现他人和自我道德权利的前提；只有各人都切实履行各自的义务,包括尊重他人权利的义务,才能确保各人道德权利的实现。[9]
人权作为一种应然的道德权利，他人对人权这种道德权利应要尽到尊重和不伤害的义务。国家作为社会中的主体，在引领和构建社会道德中，不仅要倡导对人权尊重，而且在从道德权利转化到法定权利中尤其要尽到道德义务。不对道德权利的尊重，就谈不上尽到道德义务。人权从道德权利转化到法定权利，则是人权进入规范范畴。道德权利如何转化为制度人权，则要国家尽到义务，这种转化主要体现在立法过程中，是指国家立法机构将一定的道德权利以法律的形式表现出来，使之规范化和制度化。当然，道德权利转化为法定权利，取决于一个国家的法治程度以及历史文化、经济社会条件的制约。如果依自身的意识形态的爱好，对道德权利随意取舍，该转化的不转化，不该转化的转化，更偏离人权的价值。当然，并非一切的道德权利都要转化为法定权利，如有些社会上的偏见、陋习就不能转化。有些感情、亲情等精神上的权利，如子女如何孝敬父母等，则不必转化为法定权利。[11](P103-104)再如我国对不具有法律约束力的《世界人权宣言》等文件的拥护和实践，国家应当积极把道德权利转化为法定权利的义务。人权立法是国家义务法定化的第一步，是宪法的证成性要求，说明国家立法的精神就不能脱离宪法，宪法对立法形成约束是勿容置疑的，在“为了保护社会而行动的有组织的国家中，虽然只能有一个最高权力、即立法权，其余一切权力都是而且必须属于从属地位”，但是立法权也“只是为了某种目的而行使的一种受委托的权力”。[12](P94)人民委托立法权力的目的是保护自己的权利。因此，“立法权固然是国家权力体系中最重要的权力之一或最高权力，却不是也不可能是没有范围、没有限制的”。“作为社会成员委托权而存在的立法权，对人民的生命和财产无论如何不应当是绝对的、专断的权力”。[13](P342-343)国家机关在立法的过程当中，应当首先不对公民权利作出侵害，进而进行立法保护，因为那些权利是在立法之前就已经存在的。因此，国家应以积极的方式制定法律，具体化宪法中的公民基本权利，通过法律规范的具体条文将各项基本权利明确化具体化，以充分保障公民基本权利的实现，履行国家立法义务。从人权法来说，应有人权是指没有被国家立法确认，但并不等同于国家在将来不确认的权利，是一种“应然状态”下的权利。只有国家承认个人存在“应有权利”，才能产生如何去保障它的义务。国家否认“应有权利”的存在，国家制定法定权利就会成为“无源之水”和“无本之木”。[3](P21)应有权利是检视国家是否尊重剩余人权的道德基础，它是法定人权的源泉。人的“应有权利”被法律确认而成为“法定权利”以后，这种权利就会变得十分明确而具体，它就被上升为国家意志，就对一个国家的全体居民具有普遍约束力，国家就将运用强制力量来保障其实现。法律对人权的这种保障作用，是所有社会组织规章、乡规民约以及伦理道德等等手段所无法比拟的。不仅如此，法律本身就是公平与正义的体现，它的本性就要求所有人在它面前一律平等。[3](P25)
人权从专属于国内管辖，二战后再次进入国际领域，各国承担保护和促进人权的国际义务。但是人权主要是通过国内法加以实施和保障，保护人权的义务目前主要是在国内法中得以实现。根据《维也纳条约法公约》的规定，人权国际公约的签署国有义务在本国范围内落实条约。从前述人权国际公约之日起，签署国实际上就已经承诺遵守该公约的法律和道德义务。[6](P302)因此，全国人大常委会应及时批准《公民权利与政治权利国际公约》，并把批准的《经济、社会与文化权利国际公约》真正落到实处，这是国家应促使应有权利向法定权利转化，并批准国际人权公约，从而使人权得以实现，这是国家在人权尊重和保障方面对公民的法定义务。
在当代中国，之所以需要把道德权利转化为法定权利，其意义尤为重要。道德权利在未被法定以前，是一种不大确定、缺少国家权力的保护的自在权利。在行使中可能侵犯国家利益与他人利益，也可能受到国家权力或他人的侵犯，而得不到有力的法律保障。道德权利予以法定后，则可给予合理的道德权利以一定程度的确定性和连续性。美国法哲学家博登海默指出：“法律对于权利来讲是一种稳定器，对于失控的权力来讲则是一种抑制器。颁布自由与平等的宪章的目的，就在于确使今天所赋予的权利不会再明天被剥夺。”[14](P293)道德权利之所以要转化为法定权利，旨在依靠国家权力和法律来保护其道德权利。把道德权利加以法定，既是对人权的保护，也是一种限制。法国人权宣言第2条就据此理论宣布“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权”。法律对人权的保护，首先是通过对国家权力的限制而体现的。最早的权利立法都是为了限制政府权力对公民的权利侵犯。美国制定的宪法前十条修正案的初衷，就是为了限制联邦政府的权力，它明确规定了非经国会批准政府不得做的事情，以达到保护美国公民的权利与自由的目的。道德权利要转为法定权利，不仅意味着国家公权力从道德义务转化为法定义务，但中国的问题是道德权利如何制约国家公权力，如何使国家尽到义务，则是法治中国最为关键的问题。
人权从道德权利转化为法定权利后，国家如何尽到义务把法定权利落实为实有权利。国家实有义务的落实不同于前者转化的义务，一个国家是否有人权关键在于后者落实。国家在履行把法定权利落实到实有权利义务过程中，主要依靠国家行政权力的执法和司法机关的人权保障。国家行政权力的人权保障与司法机关的人权保障是两种性质不同的方式，在宪政国家是两种互相制衡的力量，在这动态制衡过程中，既保障了人权，也制约了公权力。但在我国体制中行政权力如何受到司法的约束，则是一个问题。
国家行政权力对管理公共事务，维持共同秩序，发展经济，健全社会保障，都不可或缺。毋容置疑，国家行政权在实现人权、保障人权过程中必须并且能否发挥积极主动的作用。同时，由于这个权力过分强大，在社会管理过程中也完全可能被滥用，成为侵害人权主要来源。为此，行政权力的运行要遵守法律优先、法律保留和比例原则，把行政权力限制在法治框架之中，以保障人权的实现。[6](P310)行政机关作为国家公权力的代表，则是承担尊重、保障人权的义务，从另外一个角度来说，行政机关有时又是侵害人权的主要来源。因此，行政机关的义务是以政府作为行政主体的守法义务，行政机关的义务则是国家义务，行政机关履行守法义务亦包括禁为和必为的方式，行政机关禁为性义务包括不得违反宪法也不得根据侵犯基本权利的法律作出侵权性的行政行为，这是一种绝对或优先的国家义务；行政机关侵害人权的行为，主要是在“干预行政”中进行。所谓干预行政，又称侵害行政，是指行政机关行使公权力，干预公民权利，限制公民自由与财产，或课以公民义务或负担的活动。[15](P327)例如行政处罚、行政征收、行政强制等行为，都属于直接干预或侵犯公民权利的“干预行政”。一般认为，干预行政由于是直接干预和限制公民的权利，故而更应受严格的法律授权原则的限制，即干预公民权利的行政行为都必须基于立法机关制定的基本法律的授权，有明确的法律授权，不得与法律相抵触，受法律的约束。[16](P30)这是行政机关承担国家义务的主要体现。同时，行政机关承担必为性国家义务，其中由国家承担的公民福利的保障和供给、向公民提供各种帮助和服务的义务，“在给付行政理论的鼻祖——德国公法学家福尔斯托霍夫看来，国家对人民负有‘生存照顾的义务’，国家应当提供金钱、物质或者服务，以提高或者改善人民的物质或者精神生活的品质，这是国家的重要任务之所在”。[17](P96)因此由行政机关承担向全社会提供福利保障和福利供给已经成为现代国家的基本职能之一，当某国处于国家福利的形态时，这个国家就成为福利国家，达成履行国家行政机关守法义务。
在现代法治国家，司法保障是人权国内保障最重要的方式，是衡量一个国家法治化程度高低的基本标志。司法的独立性被视为司法公正的前提，也是人权保障的前提。如果说，人权立法是国家义务的法定化、行政是国家义务实现的手段，那么“司法保护相比立法和行政更为关键和更为困难，因为司法是人权保障的最后一道屏障”。[3](P87)司法机关不得枉法裁判，公平、自由、秩序即是全人类追求的共同目标也是国家司法机关的必然义务。司法机关是社会正义的最后一道防线，公正是司法的生命线。若司法机关故意违背事实和法律作枉法裁判的，便具备了法益侵害性，“一般而言，错误的裁判可以通过法院的内部监督机制解决，在这种情况下，将法院的枉法裁判行为看作是违反宪法上消极义务的行为并没有太大的意义。但是，当法院的枉法裁判是终审的裁判时，当事人所遭受的权利侵害就无法在普通司法程序中获得救济，此时将枉法裁判看作是法院违反宪法上的消极义务的行为有意义的，其意义就在于当事人可以主张法院违反了宪法，向宪法法院或者其他的违宪审查机关要求救济”。[18](P462)在这个层面上，公民在通过司法监督机制之下仍然得不到救济，司法机关就构成了国家义务的违反，司法机关守法首先是自身履行不得枉法裁判的禁止性义务。由于司法机关拥有运用国家强制力的权力，司法制裁具有严厉性和强制性的特征，司法机关的执行活动本身是对公民人身权利、民主权利或财产权的限制或剥夺。所以司法机关不得违法执行，必须严格根据生效判决等法律文书和法律授权。国家司法机关不得违法采取司法强制和处罚措施，这些强制措施大都涉及公民的各种权利，如果缺乏有效的制约手段或者程序保障措施，权力的运作就可能成为达摩克利斯之剑，随时威胁公民的安全。例如刑事诉讼中的犯罪嫌疑人权利和人身安危极易受到国家有组织的暴力行为的侵犯。[19](P318)防止司法机关行使职权过程中的权力滥用，这就要求国家在对人身强制和处罚措施的采用进行严格限制的同时，切实遵守和履行司法守法义务，以保障公民的人身自由免受不必要的侵害。不仅是国家基于保障人身自由权的宪法精神的体现，亦是司法守法义务当中又一禁止性义务。
在当代中国，国家在履行把法定权利落实到实有权利义务过程中，有些地方的公权力为自身的政绩或利益采取诸如“强拆”，“躲猫猫”，“被精神病”，“被失踪”等侵害人权现象，公义抹黑，人权坠地。一般而言，侵害人权主要来自公权力的异化，因而制约公权力则是人权法中第一原理，也是建构法治社会最为重要的问题，
公权力无制约则人权保障是空谈。故，公权力无制约则无人权，公权力无制约自由无保障，公权力无制约则无法治，公权力无制约则无平等，公权力无制约则无秩序，公权力无制约则无公平。公民宪法上的基本权利，有待于国家真切尽到从法定义务落实到实有义务上来。
四、结语
国家是人权实现的最主要的人权义务主体。国家人权义务，从类型来说，主要有道德义务、法定义务和现有义务。应有权利是权利的“源”，实有权利是权利的“果”。法定权利是应有权利转化为实有权利的中介和桥梁。应有权利的“源”，中经法定权利“流”，转化为实有权利的“果”，在此过程中，最为关键的在于：国家要尽到道德义务、法定义务和实有义务，通过立法及时把应有权利制定为法定权利，再从法定权利落实和实现为实有权利。在我国，国家人权义务观念单薄，面对强大的国家权力，在制度和实践层面上如何落实与履行国家人权义务，则是人权实现的问题所在。
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（刘志强广州大学人权研究院法学教授）
