摘要: 基本权利滥用禁止原理的正确适用，关键在于确立基本权利滥用的认定标准。比较法视野下基本权利滥用的认定标准，已有日本、德国和欧盟三种模式。但基于我国相关的宪法规范、立宪背景、基本权利保障制度的结构与现况、基本权利滥用原因等因素，适合我国国情的应是比已有三种模式更严格的认定标准：存在主观恶意，明显违反或背离基本权利目的，并且客观上造成了破坏法治秩序的不良后果。此标准从前提条件、行为定性、主观要件和行为后果四方面可形成更具操作性的构成要件。
一、问题之提出
禁止权利滥用的法律原则，早已见诸民法领域。[1]而在公法上，自二战以后，随着民主的界限及公民私人行为的规制问题引起人们的注意和反思，公民基本权利滥用禁止问题亦开始得到重视。[2]日本宪法、德国基本法、世界人权宣言以及欧洲人权公约等宪法或宪法性文件相继载人有关规范，并形成了各具特色的理论和制度。[3]这些文件的相同之处是滥用的法律后果均为该基本权利受到限制或剥夺；其不同之处则是认定滥用的标准各异。
我国目前正处于急剧的社会转型期，同样存在基本权利滥用的现象。比如诉权的各种非正常行使行为，即可能属于宪法上的权利救济权的滥用。就此，最高人民法院在《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》（以下简称《意见》）中专门规定：“对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉等滥用诉权行为，明确行政处罚、司法处罚、刑事处罚标准，加大惩治力度。”[4]在《培育和践行社会主义核心价值观的若于意见》（以下简称《若干意见》）中，最高人民法院也作了“鼓励诚实守信”的指示。[5]此外，我国《刑法修正案（九）》规定了虚假诉讼罪，[6]而虚假诉讼行为即被定性为滥用诉权之一种情形。[7]诚然，该虚假诉讼虽属民事诉讼程序中，但其针对国家司法机关而行使的诉权，因此仍属于公法意义的基本权利。为此，这种虚假诉讼行为，亦属于基本权利滥用的范畴。
如何认定基本权利的滥用，是司法实践和政治实践的重中之重。那么，放眼全球，有无既定标准可为我国借鉴？我国设定基本权利滥用的标准应考虑哪些因素，从而如何建构我国基本权利滥用的认定标准？在实践中又如何适用该标准？这便是本文研究的问题，以期为我国行政、司法乃至立法提供有益的参考。
综观各国，目前有关基本权利滥用的认定标准，形成了三种不同的模式。
其一，借鉴民法理论的日本模式。日本宪法第12条即为基本权利滥用禁止条款。[8]针对该条款，日本国内权威的宪法解释认为，“宪法上的基本权利行使，只要有悖于该权利的本旨或目的，超过其所容许的范围，无须存在主观恶意因素，即构成基本权利的滥用。”[9]日本最高法院作出的判例的滥用标准也与此一致。[10]
日本宪法基本权利滥用理论，主要是从日本本土资源中的民事权利滥用禁止原则借鉴而来的，可视为日本公法规范理论借鉴私法的典型范式之一，[11]这主要体现于基本权利滥用的标准借鉴了民事权利滥用的认定标准。
其二，明显带有价值判断倾向的德国模式。其滥用的标准是违背基本权利的核心价值观“自由民主秩序”，旨在彻底预防和打击不正当权利的形式以及专制独裁的复辟，具体体现于基本法第18条。[12]其“自由民主基本秩序”的涵义为：“自由、平等以及在排除任何形式的专制或者恣意支配，而在国民多数意志自我决定的基础上的以法治国家原则为前提的统治秩序。其基本原则包括：尊重基本法具体规定的人权、人民主权、权力分立、责任政府、依法行政、司法独立、多党制以及一切政党合宪地组织和机会均等的原则。”[13]
德国的基本权利滥用禁止理论与制度对欧盟等国家和地区也产生了深远的影响，尽管这些国家和地区未必都曾发生纳粹式的专制统治，但德国的纳粹统治和对外战争却足以使全世界人民反思而警醒。可以说，第三种的基本权利滥用标准的模式也是在这种影响之下确立的。
其三，吸收了上述两种标准之经验的欧洲人权法院模式。其标准是：违背宪法或公约设定的基本权利之目的，并对现有的民主法治秩序（the democratic rule of law order）或法律秩序（legal order）构成侵害，而且其损害程度必须达到必要之限度。欧洲人权法院的判例便适用了该标准。[14]欧洲人权法院有关判例，无论结果是否判定当事人滥用基本权利，适用的均是此标准。正如欧洲学者对此作出的诠释，“符合这两种情况可以认定为滥用：在合法但明显背离权利本旨而行使基本权利时对国家、社会或他人造成显而易见的损害，而且得到的利益与构成的损害明显不成比例；合法但过度地、非正常地行使权利，造成对国家、社会或他人的权利或利益的损害”[15]亦即必须同时具备：基本权利行使行为造成的损害是显而易见能证明的；损害必须产生于明显背离基本权利目的或明显过度或非正常行使。除德国外的欧盟成员国[16]以及有如此规范的其他国家，其宪法实践使用的标准与欧洲人权法院判定滥用的标准相似。
以上三种认定基本权利滥用的标准都与其各自的历史背景及文化传统等密切相关，甚至由这些因素造就，故有所不同。
第一，三者的历史背景各异。日本现行宪法虽是日本二战投降后在盟军的直接主导下制定的，但其内容主要体现在天皇制、和平主义原则和封建制度废止三大问题，[17]无暇顾及公民基本权利保障及基本权利滥用禁止的问题。日本的基本权利滥用禁止理论及基本权利滥用之认定标准都是借鉴其民法理论而来的。追本溯源，日本民法最初以法国民法为蓝本，并未规定权利滥用禁止原则。自19世纪末，特别是凯恩斯主义诞生后，国家强化了对经济的干预，资本主义各国对其民法理论进行了修正。日本受德国“团体主义”和“社会本位”思想的影响，其民法的基本原理作了大幅修正，如从私有权绝对到绝对私有权与尊重公共利益并重，增加了诚实信用、禁止权利滥用原则。[18]虽然明治民法典并没有规定禁止权利滥用原则，但早在1919年的“信玄公旗挂松案”和1935年的“宇奈月温泉案”这两个案件中，法院已经明确作出了权利滥用的判决，理由是当事人的行为“违背社会观念上的权利目的，超越其机能所容许的范围”。[19]这两个案件不仅是日本从私权绝对化开始向私权相对化转折的嚆矢，而且其判决也形成了日本民法之权利滥用的认定标准，即违反权利设立的本旨或目的，成为民法学说史上的权利滥用标准的一种。[20]继而日本民法确立了权利的行使必须尊重并增进“公共福祉”的原理。该原理拓展到公法领域，体现为日本现行宪法第12条及基本权利滥用禁止理论。
德国虽早已有民法权利滥用禁止理论的规范与实践，但因其二战期间的纳粹专制统治，后在宪法层面采取特殊的“自由民主基本秩序”这一核心价值观，于是形成了背离其价值判断，并经其规范法学方法论的详实细密之解释方可认定为滥用之标准。[21]这要追溯至20世纪20年代，纳粹政党利用一战后德国社会经济的危机以及民众对魏玛共和国政府的不满，大肆宣传要建立一个强大的德国，并且对各阶层人民不断做出符合其愿望的慷慨许诺，从而通过民主的途径获得了国会和总统选举的胜利，开始了专制统治，其间肆意侵夺公民权利，甚至大规模迫害和杀戮犹太人。因此逃亡至美国的犹太学者卡尔•罗文斯坦（Karl Loewenstein）于1937年提出著名的“战斗式民主”理论，其核心观点认为，“否定自由和民主的人不能享有自由和民主，不允许民主的敌人尝试以民主的手段颠覆民主制度本身”。[22]。这一观点在德国影响深远。战后，“战斗式民主”又被称为“防御式民主”，即成为了基本法的“基本构成元素”之一。[23]据此，前西德的基本法确立了“自由民主基本秩序”这一核心价值观。东西德合并后，仍适用这一基本法。
欧盟及欧洲各国对基本权利滥用的认定标准深受德国“战斗式民主”理论的影响，却无德国的特殊背景，所以仍保持了基本价值中立的立场，以普适意义之法治秩序或民主法治秩序为基本着眼点考量，并兼采日本基本权利滥用标准之“背离基本权利设定之目的”，以及参考比例原则确定。
第二，其所依赖的法律传统有别。近代日本的法律文化，无论法典还是法学理论，都是在学习借鉴西方法律文化的基础上形成和发展起来的。[24] 1889年《明治宪法》的76个条文中，只有三条是日本自己创造，其余均模仿了1850年的德国普鲁士宪法，[25]值得注意的是日本借鉴的并非当时适用的1871年德意志帝国宪法，而是三十多年前即已订立的更具保守主义特征的普鲁士宪法。日本1890年颁布的民法典主要模仿德国，该民法规范和理论更具保障私人权益的特点。二战后，国际国内局势都要求扩大公民的自由和权利，强调保障人权，于是宪法借鉴其民法的概念和理论就很突出，其中之一即是宪法上基本权利滥用的认定标准借鉴民法上禁止权利滥用理论。
德国历史上有影响力的普鲁士宪法、德意志帝国宪法均有专制的军国主义倾向，而魏玛宪法虽是一部新型的进步宪法，但因其本身的缺陷，未能阻止德国在一战后迅速滑人法西斯专政。于是，二战后的德国便有一项特别重要的政治任务，即预防专制主义，甚至反对一切专制的理论，所以把“自由民主基本秩序”这一秩序的保障作为宪法的核心价值观，成为各项活动甚至基本权利都不得逾越的界限。此外，德国从18世纪末特别是19世纪中叶之后，其法律规范逐渐完善，法学理论研究严谨填密，所以其基本权利滥用已经具体细分到列举式的基本权利与自由。[26]而且当事人一旦被宪法法院认定为滥用了基本权利，就不能再援引该基本权利保护自己，[27]其后果很严重。
欧盟作为一个国家联盟，其人权法院旨在维护整个欧洲各成员国的法律秩序，保障各成员国公民的权利。毋庸置疑，保持价值中立，并维护法治秩序就成了判定公民私人行为是否滥用的标准。
我国与各国的国情迥异，上述已有的三种基本权利滥用之认定标准，能否为我国借鉴呢？如上所述，日本宪法之基本权利滥用标准借鉴了其民法理论，但是，我国民法中禁止权利滥用的规定很含糊，甚至不能称其为禁止权利滥用的规范，[28]在理论界也尚未形成能达成共识的禁止权利滥用学说。[29]因此，我国的宪法基本权利滥用禁止理论无法借鉴本国的民法理论；而借鉴日本的民法理论，更是妄谈。日本宪法基本权利滥用的标准，乃以“有悖于该权利的本旨或目的，超过其所容许的范围，无须存在主观恶意因素”为主旨。而在我国基本权利保障严重不足的情况下，如果不考虑主观恶意因素而照抄此滥用标准，无异于将一孩童单独置于原始森林一样危险。因此，照搬日本基本权利滥用的标准不可取。
最不可能借鉴的是德国基本权利滥用标准。因为德国的基本权利滥用标准立足于其核心价值观“自由民主基本秩序”，以“攻击和背离自由民主之基本秩序”为衡量是否滥用的标准，并非价值中立。而我国没有纳粹或军国主义背景的影响，在立宪时未受“战斗式民主”理论的影响，更没有“自由民主基本秩序”这样的核心价值观。我国借鉴德国基本权利滥用标准无异于无源之水、无本之木。
完全借鉴欧洲人权法院的标准也不现实。首先，我国公民滥用基本权利主要是由现有制度造成的，而欧盟各国并非如此；其次，与《欧洲人权公约》设定的规范和制度不同，我国法院并无违宪审查权，法院无权根据宪法解释出基本权利滥用的标准；最后，我国的法律解释和司法实践完全抛开政治因素，保持价值中立并以民主法治秩序为主要的价值判断目前还处于理想状态。
此外，上述这些国家和地区有着重要的相似之处：法治发展均较为成熟，基本权利都以宪法的直接保障为前提。[30]与之不同，我国立宪时的关注更倾向于政治体制和经济制度的构建、政党制度的确立和文化制度的复苏等宏大问题。1954年《宪法》虽然有公民基本权利的列举，但没有规定对基本权利保障的措施和救济制度，更没有涉及基本权利滥用问题。1975年《宪法》和1978年《宪法》把公民的基本权利置于无任何防护墙的危险地带，随时都有被侵犯的可能，如何保障及救济已是奢望，更妄谈基本权利滥用这么遥不可及的问题。在政治话语占主导的情况下，公民基本权利的保障只是执政者的民生问题范畴。
在已有的三种不同模式下，为建立我国的基本权利滥用标准，唯一的路径选择便是返回中国的主体立场。1982年修宪时，我国的立法部门初步认识到，“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。我们是社会主义国家，国家的、社会的利益同公民个人利益在根本上是一致的。只有广大人民的民主权利和根本利益都得到保障和发展，公民个人的自由和权利才有可能得到切实保障和充分实现”。[31]这一政治共识体现于我国现行《宪法》的第51条，[32]该条款被认为是我国禁止权利滥用的宪法规定，[33]更是基本权利滥用禁止的宪法规范。[34]
然而，由于我国现行制度下基本权利的宪法保障仍为不力，法律救济方面诉讼制度两审终审制名不副实，[35]司法腐败，信访缺乏救济时效等；加之，法律传统之官本位倾向和清官意识，导致人们通过正当法律途径维权时间长、效率低，甚至无法得到正当的法律救济，便出现有些公民在正当途径不畅时采取缠诉、越级上诉等非正当手段。[36]固然有极少数人故意所为，但大多数滥用其实为制度所“逼”或“惯”。“逼”者，例如本可求助于正当行政诉讼，但因地方政府的某些“政治性因素”考虑而排除在受案范围之外，去信访当地党政机关又不被接见者被逼上梁山一般，越级上访或缠访行为；“惯”者，如晚近几年拆迁补偿案例中，政府对“闹事者”多给予补偿，导致“会哭的孩子有奶吃”的现象。且无论“逼”或“惯”，只要有一成功范例，就可能产生恶意循环的示范效应。
还有政府的行为，正常的法律秩序被政府不正当的评价机制“打断”时，公民滥用基本权利就寻到了“机遇”，或者加大滥用基本权利的可能性。政府对GDP的盲目追求、绩效考核“一票否决”的评价机制、对维稳的偏重等，尤其在政治性的“特别时期”，[37]都给了非正当行使权利者可乘之机。当然，非正当行使权利未必都是滥用，还必须达到相当严重程度。
由于法律制度和现实国情存在这些独特之处，我们必须立足于中国现实，批判性地吸收他国经验。我国《宪法》第51条的缘起是为了基本权利保障的最大化，为了所有公民的“民主权利和根本利益”（若以法学术语表达，“公共利益”最为贴切）。这一点，倒是和日本宪法第12条的立宪缘由很相似：日本宪法第12条从基本权利的国家义务入手，保护基本人权，不仅对政府，也对国民课以义务，国民必须以不断的努力争取之。[38]诚可谓：“不得滥用此种自由与权利，而应经常负起用以增进公共福社的责任。”而且，日本宪法规定的“应经常负起用以增进公共福祉的责任”与我国《宪法》第51条规定的“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”都是从基本权利内在限制的角度规定的。由此，从宪法规范以及宪法解释方面，我国基本权利滥用的标准可以在一定程度上借鉴日本。
我国的基本权利滥用标准必须考虑的另一个因素是，目前我国对基本权利保障不足是主要方面，基本权利滥用理论的宗旨也是为了反哺基本权利保障。日本的基本权利保障程度远远超过我国，即便如此，日本对基本权利滥用条款的适用仍非常谨慎，要求政府必须对滥用的对抗事由“公共福祉”作出有力的说明。[39]因此，我国基本权利滥用的标准应该比日本更为严格：应加上主观故意因素。因为滥用的标准愈加宽泛，决策者所拥有的自由裁量权（无视非常健全的、明显应该适用的法律原则）就愈大，因而在维持该理论分析上的完整性并且确保获得一致结果的努力会更加困难。[40]
而且，我国现在正处于社会的转型期，树立法治的权威、推动良性发展的社会秩序为当前亟需。这与欧盟的做法有契合之处，可借鉴欧盟的“破坏法治秩序”作为滥用标准的重要因素。
综上，适合我国基本权利滥用的标准可以设定为：以主观恶意为必要条件，明显违反或背离了基本权利目的，并且客观上造成了破坏法治秩序的不良后果。
上述标准设定后，继而面临的就是基本权利滥用在政治实践[41]中如何适用的问题。如果能提炼出基本权利滥用的构成要件，实践中一一对照适用即可。标准是指衡量某事物区分于其他事物的准则；而构成要件则是“法律构成要件”的简称，即某种法律效果发生的前提条件，当然是条件的总和。无论哪个国家，一旦判定滥用基本权利，便会产生该项基本权利受到限制甚至丧失的法律后果，而导致该法律后果的要件即是基本权利滥用的构成要件。在实践中，只有全部符合了这些构成要件，才能在此基础上以滥用标准加以评判。笔者以下对基本权利滥用的构成要件作出进一步的分析。
第一，享有某项基本权利是滥用行为可能发生的前提条件。如果行为当事人自身不享有某基本权利就谈不上滥用问题，而是无权或越权行使某基本权利。这是确立了基本权利滥用禁止原理的国家和地区共有的认识。如1995年我国《国家赔偿法》生效实施，该法实施前未获赔偿的当事人要求国家赔偿，出现闹访、围堵行政机关等现象。根据法不溯及既往的原理，有些人本不享有国家赔偿请求权，无论其行为是否明显背离基本权利的本旨，对国家的、集体的权利或他人合法的权利和利益是否构成损害，都不能认定为滥用。这些人的维权要求可适当列入行政补偿范畴予以解决，而不能以行政赔偿问题认定。
第二，明显背离基本权利的目的。具体而言，每项基本权利都有其设立的目的，权利主体如果违背该权利设定的本旨，以某种基本权利的行使为途径来追求其他不正当的利益或目的，程度严重的，便涉嫌滥用该基本权利。对此问题，有人反对基本权利滥用的标准之“权利目的”这样的主观因素。[42]当然，过多的主观要素会导致界定标准的不确定性，也会为基本权利滥用的解释权提供更多的自由裁量空间。但是，何为权利行使的合理性？基本权利最常见的行使方式就一定是合理的吗？什么是最常见的行使方式？对这些问题的回答将不可避免地涉及解释者的主观经验判断。与过多地强调对客观事实的依赖不同，将权利的目的分析与权利行使的事实结合起来进行分析则能更好地减少不确定性，实现对具体的基本权利滥用的公平界定和有效规制，并在界定的过程中释放正义的精神诉求。
基本权利还有程序方面的要求，严重违背程序性的目的或要求，也可能暗含滥用的成分。例如，德国公民有游行自由，但游行者对时间和地点的选择必须与警察合作，缺少合作的程序性要求就构成游行自由的滥用。[43]正如学者Palombella教授所言，程序合理性体现于法律规则的要求中：基本权利的行使行为也必须符合法治期待，或言，符合法治秩序所要求的程序。如果仅仅违反了基本权利的程序性目的，也可能构成基本权利的滥用。[44]
第三，行使基本权利者有主观恶意因素。这是基本权利滥用的主观因素要件，行为人对背离基本权利目的的行使行为必须有主观的故意。如果权利行使行为是权利人在受欺诈、被胁迫或不是其真实意思表示的情况下所为，则不能构成滥用。
当然，有些基本权利因为不受主观因素的影响也就没有自身的界限，便属于绝对性权利而不可能被滥用。其一，一些“资源永不短缺”的权利，如在法律面前人人平等的权利等；其二，不受不人道或残酷对待的权利；其三，免于赤贫与匮乏的权利。[45]除此之外，思想和良心自由的行使只是个人内心的精神活动，并不构成对社会公共利益或其他人的实际影响，所以也具有绝对性和无界限性。[46]这些权利中，我国宪法规定为基本权利的有平等权、[47]思想和良心自由。思想和良心自由即是宗教信仰自由[48]的一部分。宗教信仰自由的内容包括内心的信仰自由、宗教的活动自由（包括宗教的集会、祈祷、结社或举行特定的宗教仪式等）。其中内心的宗教信仰自由即是思想自由的范畴。
第四，造成了显而易见的损害。这是判定基本权利滥用必备的后果因素。行使基本权利背离其目的或明显超越界限只有在导致了损害的情形下才构成滥用，[49]即公民的基本权利行使行为必须导致了国家的、社会的、集体的或其他公民的合法的自由和权利的明显损失。
综上所述，在我国，基本权利滥用的构成要件正是源于《宪法》第51条的解释：滥用主体是正在行使权利的权利人，以合法的主体资格出现后才进一步考察是否损害了公共利益或他人利益；其行为表现为明显背离基本权利的本旨或明显超越基本权利的界限，且有主观恶意；后果损害了国家的、社会的和集体的利益或者其他公民的合法自由和权利，严重破坏法治秩序。
五、余言
早在三百多年前，英国贤哲洛克就曾指出，令人信服的理论应当是由“理性和论证的力量”推导而出。[50]宪法学上的基本权利滥用理论，并非无根之道谈，不仅可广泛见诸于比较宪法领域，即使在我国现行宪法上亦具有一定的规范基础。它在宪法理论中的引人，也符合“奥卡姆剃刀”定律，即“如无必要，勿增实体”的原则。
然而，在探究和推介基本权利滥用禁止理论之际，笔者就曾怀有二律背反式的问题意识，即一方面体悟到该理论的不可或缺性，另一方面又对其在中国当今语境下的导入存有一种深切的隐忧，质言之，担心基本权利滥用禁止理论本身招致被不当滥用的结局。[51]在“依法治国”正在全面推进的主旋律中，这种书生式的隐忧或许略有杞忧之嫌，然而，诸如在针对“虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉等滥用诉权行为”，各级法院被广泛要求“加大惩治力度”、“严肃处理”，虚假诉讼甚至入刑成为一项罪名的背景下，如何切实把握基本权利滥用行为的认定标准，则可谓至为切要。这是因为，从学理上而言，基本权利滥用的认定标准理论，即是防止基本权利滥用禁止理论本身被滥用的一道内在的屏障。
注释:
*本文系国家社会科学基金项目“依宪治国重大理论和实践问题研究”（批准号：1SAFX007）的阶段性成果。
[1]禁止权利滥用从罗马法初露端倪，1900年施行的德国民法典将其正式确定为一项原则，继而1907年的瑞士民法、1922年的苏俄民法、1947年修改后的日本民法等均规定了禁止权利滥用原则，到20世纪中期禁止权利滥用普遍成为民法的一项重要原则。
[2]See G. Palombolla, The Abuse of Rights and the Rule of Law , in Abuse：The Dark Side of Fundamental Rights 16-24 （Andras Sajo ed.，Eleven International Publishing 2006 ）．
[3]有关该理论的发展脉络及理论构成，参见高慧铭：“论基本权利的滥用禁止”，载《清华法学》2015年第1期，第117-129页。
[4]该《意见》“制裁违法滥诉”之（四）“健全相关法律制度”,2015年5月1日开始施行。中国法院网：http://www. chinacourt. org/law/detail/2015/04/id/148116. shtml，访问时间：2015年11月20日。
[5]2015年10月12日颁布实施，该《若干意见》之“九、鼓励诚实守信”部分：“要坚决防止、依法惩处各种出于非法目的，虚构事实提起诉讼或滥用诉讼权利，……等行为。”中国法院网：http://www. chinacourt. org/law/detail/2015/10/id/148499. shtml，访问时间：2015年11月20日。
[6]我国《刑法》第307条第1款规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
[7]《最高人民法院＜关于人民法院推行立案登记制改革的意见＞》：“……虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉等滥用诉权行为”。
[8]日本宪法第12条规定：“受本宪法保障的国民的自由与权利，国民必须以不断的努力保持之。又，国民不得滥用此种自由与权利，而应经常负起用以增进公共福社的责任。”有关研究，可参见[日]芦部信喜：《宪法学II•人权总论》，有斐阁1994年版。国内学界的有关研究，可参见同注3引文。
[9]参见《法律学体系•条解书，日本国宪法》，日本评论社1955年版，第197页。
[10]日本有关的判例，有如：最大判昭和二六、四•四民集五卷五号，第214页；最大判昭和三二、三•一刑集一一卷三号，第997页；最大判昭和二八、四•八刑集七卷四号，第775页；等。
[11][日]小林直树：《宪法讲义》（上），东京大学出版会1980年版，第314页。
[12]德国基本法第18条规定：“凡滥用言论自由，尤其是出版自由（第5条第1款）、讲学自由（第5条第3款）、集会自由（第8条）、结社自由（第9条）、书信、邮件与电讯秘密（第10条）、财产权（第14条）或庇护权（第16条第2款），以攻击自由、民主之基本秩序者，应剥夺此等基本权利。此等权利之剥夺及其范围由联邦宪法法院宣告之。”东西德合并后，基本法继续有效，本条于1993年略微修改，体现在庇护权的滥用，区分了申请庇护的公民是否是来自欧洲共同体国家的情况。
[13]参见2009年11月4日联邦宪法法院作出的“文西德尔裁定”，转引自张翔：“德国宪法对主流价值的维护”，载《山东社会科学》2013年第2期．第16-19页。
[14]欧洲人权法院的有关判例，无论结果是否判定当事人滥用基本权利，适用的均是此标准。See Jersild v. Denmark （European Court of Human Rights, Application No. 15890/89，Judgement of 23 September 1994 ），Lehideux and Isorni v. France（Application No.24662/94, Judgement of 23 September 1998 ），Refah Partisi （the Welfare Party） and Others v. Turkey（Applications nos. 41340/98，41342/98，41343/98 and 41344/98，Judgement 13 February 2003）．
[15]Abuse: The Dark Side of Fundamental Rights 77-81 （Andras Sajo ed.，Eleven International Publishing 2006）．
[16]欧洲联盟成员27个国家的宪法或宪法性文件，都直接或间接地有基本权利滥用禁止的理论和制度。
[17]即“麦克阿瑟三原则”，参见[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第22页。
[18]何勤华、方乐华等：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第133-146页。
[19]参见汪渊智：“论禁止权利滥用原则”，载《法学研究》1995年第5期，第15-22页。宇奈月温泉案乃大审院于1935年10月5日判决，详情可参见注18引书，第194页下。
[20]民法的权利滥用的认定标准主要有三种，另两种是：第一，主观恶意行使说，其主要内容是以损害他人利益为目的的行使权利行为即为滥用该权利，如德国民法，我国台湾地区台湾“民法”等；第二，超越权利界限说，即溢出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。这一标准的界定范畴较为宽泛，法律没有明确规定禁止权利滥用原则的国家多采取这一标准，如我国大陆。
[21]德国宪法基本权利滥用理论与其民法权利滥用理论的构成几乎无关联。官方文件中，德国基本法第18条的英文翻译是forfeiture of basic rights（基本权利丧失），民法典第226条翻译为prohibition of chicanery（禁止滥用或禁止欺诈）。
[22]Karl Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights （I），31 （3）The American Political Science Review（1937）；Karl Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights （II），31 （4） The American Political Science Review（1937）．
[23]The‘Militant Democracy’ Principle in Modern Democracies 109（Markus Thiel ed.，Ashgate Publishing 2009） .
[24]同注18引书，第44页以下。
[25]林榕年主编：《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第417页。
[26]详见德国基本法第18条。
[27][德]唐拉德•黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第359页。
[28]在我国民法典未通过并公布之前，我国目前的《民法通则》第6、7条以及《物权法》第7条，以列举式方式规定民事行为必须尊重法律、社会公德，以及社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序、他人合法利益等。这些不过是对民事权利附加了社会义务，认为是禁止权利滥用规范实在勉强。
[29]有两个问题：第一，禁止权利滥用能不能成为民法的一项原则的问题，近几年来民法学界逐渐认可权利不得滥用这一理念。第二，禁止权利滥用与诚实信用原则的关系的问题。以梁慧星教授、刘士国教授、魏振瀛教授为代表，认为我国民法典的基本原则应包括诚实信用、禁止权利滥用两种并列的原则；另一种是以王利明教授为代表，认为禁止权利滥用是诚实信用原则的一个子原则。
[30]在欧盟，《欧洲人权公约》的作用相当于宪法性文件。
[31]1982年11月26日，宪法修改委员会副主任委员彭真向全国人民大表大会作的《关于宪法修改草案的报告》。
[32]我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
[33]我国民法学界和法理学界研究涉及禁止权利滥用的，都把我国《宪法》第51条作为禁止权利滥用的最高法律规范。如张文显：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第118-119页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第45-46页。
[34]杨海坤、上官丕亮、陆永胜：《宪法基本理论》，中国民主法制出版社2007年版，第147页；同注3引文，第124页。
[35]我国晚近修改的三大诉讼法有明显改善，但仍存在一些问题：提起再审的主体过于宽泛，当事人、法院、检察院都可以提起；提起再审程序的时间没有限制，除了民事诉讼当事人提起再审须在两年的法定期限内，其他诉讼的主体均未作规定，法院自身提起的再审和由检察院抗诉的再审没有时间上的限制，这就使得生效裁判长期处于不稳定的状态；提起再审的法定事由过于原则化，不易把握；提起再审、申诉或抗诉的次数与审级没有限制，同一案件可以反复多次提起再审、申诉或抗诉，就使得当事人要面对“诉讼马拉松”。参见我国《民事诉讼法》第177、178条，《刑事诉讼法》第187、241、243条，《行政诉讼法》第91 -93条。
[36]如在于建嵘等人问卷调查的632位进京上访农民中，有401位在上访前到法院起诉过，其中法院不予立案的占到42.9％，认为法院不依法判决导致自己败诉的占54.9％。参见于建嵘：“中国信访制度批判”，载《中国改革》2005年第2期，第26 - 28页。
[37]例如，每年的全国人民代表大会和全国政协会议开会的“两会”期间及前后，在我国召开国际会议或举办运动会一类活动期间等。
[38][日]千叶真、小林正弥编：《日本宪法与公共哲学》，白巴根等译，法律出版社2009年版，第206页。
[39]参见[日]芦部信喜：《宪法学Ⅱ•人权总论》，有斐阁1994年版，第200 - 213页。本观点在适用日本宪法第12条的几个判例中都有体现，如最大判昭和二六、四•四民集五卷五号，第214页；最大判昭和三二、三•一刑集一一卷三号，第997页。
[40]Irina Petrova, “Stepping on the Shoulders of a Drowning Man” The Doctrine of Abuse of Right as a Tool for Reducing Damages for Lost Profits : Troubling Lessons from the Patuha and Himpurna Arbitrations, 35 Geo. J. Int’ 1 L. 455 （Winter 2004）．
[41]该政治实践，正如上文所分析，在其他国家或地区可以缩小到“司法实践”概念，但在我国判定滥用基本权利的主体未必都是法院，况且即便是法院的判定行为叫作“司法实践”也有争议，故用此概念。
[42]如Andras Saj6教授的论述，Andras Saj6, Abuse of Fundamental Rights or the Difficulties of Purposiveness，
in Abuse: The Dark Side of Fundamental Rights 42 （Andras Saj6 ed.，Eleven International Publishing 2006）．
[43]G.Palombolla, The Abuse of Rights and the Rule of Lau，in Abuse: The Dark Side of Fundamental Rights 18 （ Andras Sajo ed.，Eleven International Publishing 2006）．
[44]Id.
[45]See Joel Feinberg, Social Philosophy, Foundations of Philosophy Series （Englewood Cliffs, NJ），ch. 4 follows Feinberg 1970, p. 97.
[46]Id.
[47]我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”
[48]我国《宪法》第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”
[49]Andras Saj6, Abuse of Fundamental Rights or the Difficulties of Purposiveness, in Abuse: The Dark Side of Fundamental Rights 79 （AndrasSajo ed.，Eleven International Publishing 2006）．
[50]参见[英]洛克：《政府论》（上），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第10页。
[51]参见同注3引文，第128页。
作者简介：高慧铭，法学博士，郑州大学法学院讲师，郑州大学宪法学与行政法学研究中心研究员。
文章来源：《比较法研究》2016年第1期。
