【摘要】一夫一妻原则虽然是我国《婚姻法》的重要原则，但夫妻间稳定的共同生活也是受宪法所保护的重要价值。从原则上说，重婚无效的法律规范乃系一夫一妻原则的体现，本无抵触宪法的问题，但若重婚无效的请求权可以在任何时间发动而不论后婚维持时间的长久，则显然构成对当事人受宪法保护的婚姻的不当干预。就此而论，最高人民法院的司法解释没有对婚姻无效请求权的行使确定必要的时间限制，此诚属法律漏洞。法院在裁判过程中应当基于婚姻的宪法保护原则而予以适当的补足。
一、引言
2014年3月24日，江苏省沭阳县法院判决了一起重婚案件。该案的基本情况是：宋某与汪某于20世纪50年代结婚，后因感情不和，经亲友调解于1967年私下“解除婚姻关系”。1974年，宋某又与沈某结婚，双方于2004年12月6日到沭阳县民政部门补办了结婚证。2014年初宋某去世，1月10日，汪某向法院起诉，请求判决宋某与沈某的婚姻无效。汪某诉称，其与宋某于1967年开始分居生活，经亲友协调的私下“离婚”不能作数。沈某则辩称，自己与宋某一起生活了40年，生育了3个子女，宋某年老生病都由她来照顾，且已到民政部门补领了结婚证，自己与宋某的婚姻应为有效。法院审理认为，汪某与宋某于上世纪50年代结婚，双方形成了婚姻关系，虽经他人调解分居，但未经法律规定的民政部门或人民法院解除婚姻关系，其婚姻关系一直存在。在此种情形下，宋某与沈某虽以夫妻名义共同生活40年，且后来又补办结婚登记手续，但仍构成重婚，遂判决其婚姻无效。[①]
按照《婚姻法》第10条的规定，重婚无效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称“婚姻法司法解释1”）第7条规定：有权依据《婚姻法》第10条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。本案中，汪某为宋某的前婚妻子，显然可以提起确认后婚无效之诉。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称“婚姻法司法解释2”）第5条规定：夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第10条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。本案中宋某于2014年初去世，汪某于1月10日即提起确认后婚无效之诉，在时间上也符合司法解释的规定。1967年宋某与汪某“私下解除”婚姻关系，不符合1950年《婚姻法》的规定，其后婚构成重婚，属于无效婚姻。单就《婚姻法》与相关司法解释看，沭阳县法院的判决似乎没有什么问题。
就本案而言，宋某已经去世，这个判决对他自然不会再有什么影响；受影响最大的显然是作为后婚当事人的沈某。对于沈某来说，婚姻被判定为无效的后果，一是使其失去了40年之久的夫妻名分，这是重要身份利益的丧失；二是她不能作为宋某的第一顺位继承人继承宋某的遗产，这是财产利益的显形损失；三是她和宋某所生育的三个子女亦从婚生子女——想必他们在本案判决之前早已成家立业——变为非婚生子女。[②]凡此种种的不利后果，似乎都落在了后婚当事人沈某的身上。该案判决之后，有媒体即指称宋某与沈某的后婚为“史上最糊涂婚姻”。[③]不过，这里需要追问的是，沈某有什么错吗？为什么这些不利后果都要由她来承受？她与宋某补办结婚证已达10年之久，她对其婚姻的合法性显然有着正当的信赖；更重要的是，她与宋某还有着长达40年的共同生活以及对子女的抚育，难道这些都丝毫不值得法律的同情乃至于保护吗？
沭阳县法院的这个判决信息霎时由全国几十家媒体予以转载，人们对它的广泛关注，似乎说明这个判决或有其异乎寻常之处，真难以想象法官在作出这个判决时会没有任何心理上的不适感。本案判决不禁令人想起德国法学家耶林的话：“不管法条所引起的结果与不幸，一味地纯理论的顺应或适用它，这事实上是一件没有价值的事”。[④]耶林还说，“先听听你们法律感觉的声音，然后才开始作法律上的理由构成。如果论证的结果与法律感觉不一致，那么这项说理就没有价值”。[⑤]本文认为，本案法官似乎过分拘泥于法律的条文，而没有注意到后婚当事人也有值得保护的正当利益。一夫一妻诚然是《婚姻法》的基本原则，但本案判决将一个持续了40年的婚姻宣告无效，也不是一个可以被人们普遍接受的判决结果。本文就是要论证，一夫一妻虽然是《婚姻法》的基本原则，但当事人稳定持久的共同生活也是受宪法保护的价值；重婚无效规则存在法律上的漏洞，重婚并非一律无效，有着长期共同生活的单方善意重婚应当受到法律的保护。这是本文的基本命题。由于本案法官在裁判过程中没有对法律漏洞予以填补即径行作出了判决，因此本文最后也附带讨论一下有关漏洞填补的方法论问题。
二、一夫一妻原则与单方善意重婚
一夫一妻是我国《婚姻法》所确认的基本原则，从理论上说它也是婚姻制度的内在要素。[⑥]基于这项原则的要求，《婚姻法》第3条禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居，《婚姻法》第10条并规定重婚为无效婚姻。无效婚姻并不是一种婚姻状态或者婚姻类型，而是一种违法行为，所以《婚姻法》第12条规定无效婚姻自始无效，当事人间不具有夫妻的权利义务。在本案中，宋某在前婚并未合法解除的情形下又与沈某缔结后婚，属于典型的重婚。不过，虽同为重婚当事人，但沈某在本案中的境遇与宋某又有不同：（1）沈某只是重婚的对方当事人，而不是重婚者本人，沈某自己只有一次婚姻；（2）在与宋某缔结婚姻之时，沈某对宋某的已婚状态并不知情，她是善意的，否则人们也不会说她“结婚40年始知自己是第三者”；2004年双方又补办了结婚证，这使得沈某对其与宋某婚姻的合法性有着正当的信赖。因此这里的问题首先是：作为重婚的对方当事人，沈某能否以其善意为由而主张后婚有效呢？[⑦]
（一）重婚的类型
我国《婚姻法》第10条仅仅规定重婚无效，而没有对重婚的类型予以进一步区分。就刑法来看，善意重婚与恶意重婚有着显著的不同：从刑法第258条所谓“明知他人有配偶而与之结婚”的规定来看，只有恶意重婚才构成重婚罪，善意重婚不构成犯罪。当然这只是刑法对重婚的分类，并不必然适用于婚姻法；婚姻法是否应当承认这种区分并赋予其不同的法效，还应当具体考量各种类型的重婚对一夫一妻原则的冲击问题。因为如果进一步区分的话，则善意重婚还可以区分为单方善意重婚与双方善意重婚，这两种善意重婚对一夫一妻原则的冲击自有不同。单方善意重婚，即一方当事人不知对方已婚而与之缔结婚姻；双方善意重婚，即后婚当事人双方都不知自己的行为构成重婚而缔结婚姻。就一般社会经验来看，如果承认单方善意重婚合法有效，则对一夫一妻原则的冲击力度不小。我国台湾地区的法律经验证明了这个道理。
我国台湾地区“民法”原规定重婚为可撤销婚姻，1985年修改法律，改为重婚无效。不过1994年释字第362号解释首次将重婚区分为善意重婚和恶意重婚，并承认单方善意重婚的法律效力，其解释文略谓：“如前婚姻关系已因确定判决而消灭，第三人本于善良且无过失，信赖该判决而与前婚姻一方相婚者，虽该判决嗣后又经变更，致使婚姻成为重婚，究与一般重婚之情形有异，依信赖保护原则，该后婚姻之效力，仍应予以维持”。[⑧]这项解释遭到了学界的普遍抨击，理由是这使得一夫一妻原则几乎形同虚设。[⑨]考虑到单方善意重婚对一夫一妻原则的巨大冲击，2002年的释字552号解释对此作了必要的补救，只承认双方善意重婚的法律效力：“婚姻涉及身份关系之变更，攸关公共利益，后婚姻之当事人就前婚姻关系消灭之信赖应有较为严格之要求，仅重婚相对人之善意且无过失，尚不足以维持后婚姻之效力，须重婚之双方当事人均为善意且无过失时，后婚姻之效力始能维持”。配合这次释法，台湾地区再次修改法律，在规定重婚无效的前提下，其“民法”第988条又规定“重婚之双方当事人因善意且无过失信赖一方前婚姻消灭之两愿离婚登记或离婚确定判决而结婚者，不在此限”。[⑩]这在立法上明确承认了双方善意重婚的效力，当然这也意味着不再承认单方善意重婚的合法性。
（二）单方善意重婚的法律效力
在我国《婚姻法》的背景之下，考虑到一夫一妻原则的重要性，也不宜承认单方善意重婚的法律效力。因为虽然我国实行结婚登记制度，而且不再承认1994年2月1日之后形成的“事实婚姻”，但是结婚登记的行政程序恐怕在事实上也无法防止已婚者再次登记结婚情形的出现；即便未来实现结婚登记信息的全国联网，这种重复登记能否有效避免也未可知。从当事人的角度看，改革开放以来我国社会的流动性显著增加，至少在很多城市中，社会学意义上的“陌生人社会”已经出现，[11]婚姻当事人难以知晓对方当事人的“底细”。这两个方面决定了所谓单方善意重婚的情形在现实生活中不会少见，如果都要承认它的合法性，则一夫一妻原则在很多时候都将形同虚设，得不偿失。
就本案来说，宋某与沈某的后婚显然只属于单方善意重婚，沈某虽为善意，但宋某则难称善意，他知道或者应当知道其前婚并未得到有效解除。我国1950年《婚姻法》规定了离婚的法定程序。该法第17条规定：男女双方自愿离婚的，双方应向区人民政府登记，领取离婚证；男女一方坚决要求离婚的，得由区人民政府进行调解；如调解无效时，应即转报县或市人民法院处理。这是强行性规范，公民负有遵守的义务。从法理学上说，公民不能以不知法律为由而免除守法的义务。[12]再者，离婚必须遵守法定程序方为有效，这也是1950年《婚姻法》普法宣传的一个重点内容。[13]宋某与其前婚妻子“私下解除”婚姻关系，自然不能产生离婚的法律效力。此外，重婚无效也是1950年以来我国婚姻立法与实践的不变规则，1963年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》明确指出：重婚违法，应当维持原配夫妻关系，宣布重婚关系无效。从这几个方面说，宋某既知道或者应当知道他的前婚并未有效解除，则他与沈某的后婚不属于双方善意重婚，沈某因此不能以其单方善意为由而主张后婚有效。
三、宪法上的婚姻：长期共同生活的法律意义
本案中沈某与宋某的后婚只是单方善意重婚，因此不能主张后婚有效，但这并不意味着沈某的正当利益就无法得到法律的保护。需要注意的是，沈某与宋某虽然在法律上构成重婚，但他们的共同生活却持续了40年之久。这种长期共同生活的事实具有宪法上的重要性，这个新的要素很可能会改变重婚的法律定性。因为如果人们不拘泥于《婚姻法》上的结婚登记制度而从宪法的高度来看，则完全可以说这种长期的夫妻共同生活本来就是宪法所保护的对象，而且共同生活的时间越长，则越具有受宪法保护的价值。当然，如果要在宪法的层面来对婚姻的含义予以解释，则不能离开有关家庭社会学的知识。[14]这里先从婚姻的本质来展开讨论。
（一）抚育功能与共同生活
从社会学上看，人类之所以会有婚姻，乃是出于抚育子女的基本需要。人类的抚育有两个基本特征：一是子女需要全盘的生活教育，二是这个抚育过程相当漫长。[15]就前者而言，
子女需要的不仅是生理性抚育，而且还要有社会性抚育；生理性抚育在理论上可由母亲单方完成，但社会性抚育则不然，因为性别分工是人类社会的基本结构，社会性抚育不能离开父亲，“一个完整的抚育团体必须包括两性的合作”。[16]对于后者来说，如果人类的抚育过程极简短，则子女“非但不必去认个父亲，连母亲也很快就可以不认了”[17]——正因为人类的抚育过程相当漫长，因此社会需要男女双方长期稳定的合作，以期整个社会新陈代谢的顺利进行。这种男女双方为抚育子女而形成的长期稳定的合作关系，其法律形式，就是婚姻。
因此，“婚姻之本质在于夫妻共同生活”，[18]这是婚姻之不可更改的“事物的本质”。立法者只能以婚姻的这个本质作为立法前提，而不可能改变这个本质。拉德布鲁赫曾经说过，“没有哪部法律能够比婚姻法更清楚地阐释‘理念的材料确定性’与法律‘理念’对‘事实’的依赖性”。[19]德国《基本法》第6条规定：婚姻与家庭受国家的特别保护。德国联邦宪法法院即以“全面地、原则上不可解除的生活共同体”来界定婚姻，[20]当然也是看到了婚姻之共同生活的本质。德国宪法学说曾以制度性保障的概念来解释《基本法》上的婚姻，认为德国《基本法》为婚姻提供了制度性保障，因此即便立法者也不得废除婚姻。[21]在某种意义上说，这种解释更像是一个智力游戏，它类似于禁止将铁变为黄金的法律一样，实属多余。在人类目前还不能离开双系抚育的条件下，实难想象立法者能任性地废除婚姻。即便立法者能废除法律形式上的婚姻，但男女共同生活以抚育子女的实质将依然存在——如果人类还需要抚育子女的话。
（二）共同生活的宪法价值
婚姻的共同生活的本质也是理解我国宪法上有关婚姻规定的关键点。《宪法》第49条两次提到“婚姻”：第49条第1款规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，第4款规定“禁止破坏婚姻自由”。我国《宪法》将“婚姻”与“婚姻自由”分列，实有深意，它显示了宪法并不只是保障结婚与离婚的自由，它还更将婚姻本身作为保护的对象。既然夫妻稳定的共同生活是抚育子女而使政治共同体得以延续的必要条件，它理当受到宪法的高度保护，夫妻共同生活因此就具有了宪法上的价值。德国1919年魏玛宪法甚至将这一点予以明确宣告，其第119条规定：婚姻为家庭生活之基础，及国家维系及繁衍之所赖，故应受宪法特别之保障。从婚姻受宪法保护的意旨看，既然对子女的抚育需要夫妻间的长期合作，那么就应当尽可能维持这种共同生活的稳定持久。或许也可以这么说，夫妻共同生活持续的时间越长，则它越具有宪法上的价值，越值得宪法的保护。
我国的婚姻立法（包括司法解释）实际上也在多处体现了保护夫妻共同生活关系稳定持久的宪法意旨，主要表现在：（1）2001年《婚姻法》虽然规定了严格的婚姻登记制度，但《婚姻法》第8条依然规定“未办理结婚登记的，应当补办登记”。既然是“补”办，则事后的婚姻登记具有溯及力，溯及至“双方均符合法律规定的结婚要件时”，这是对不具有法律形式的夫妻共同生活之合法性的承认。[22]从宪法保障夫妻共同生活的角度看，与其说这是对我国婚姻登记现状不佳的迁就，还不如说它是对夫妻既有共同生活的尊重。（2）《婚姻法》第11条规定可撤销婚姻的请求权行使期间为一年，时间甚为短促，且“婚姻法司法解释1”明定这个期间属于除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。（3）在《婚姻法》没有明文规定的情况下，“婚姻法司法解释1”确认无效婚姻制度存在阻却事由，即“当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”（4）《婚姻法》第10条有关婚姻无效缘由的规定为穷尽式列举，“当事人以婚姻法第10条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。”[23]这些法律规范和司法解释的目的，都在于尽可能地稳定现存的共同生活，不因夫妻共同生活在法律形式上的瑕疵而损害共同生活关系本身的稳定。
这里需要指出的是，《宪法》第49条上的婚姻，在实质意义上是指夫妻的共同生活，宪法对它的保护并不以这种共同生活在形式上符合《婚姻法》为条件。宪法“并没有把婚姻保护降格为保护一张‘结婚证’”。[24]《婚姻法》所确立的婚姻登记制度，乃是对婚姻的制度保障，其主要目的是为了维护夫妻共同生活的秩序，但人们不能将这种秩序看成是夫妻共同生活本身，不能为追求形式合法而过度损害宪法所保障的夫妻共同生活的稳定持久。具体到本案而言，沈某与宋某的后婚虽不符合《婚姻法》禁止重婚的规定，但他们的共同生活维持了40年之久，而且将3个子女抚养成人，其间的含辛茹苦难道就不值得法律的尊重，或者至少是怜悯？本案所引发人们思考的一个问题就是，法院将一个维持了40年之久的共同生活关系宣告无效，是否符合保护夫妻共同生活持久稳定的宪法意旨？《婚姻法》上重婚无效的规范是否存在法律漏洞呢？这是本文接下来所要论述的问题。
四、对重婚无效规范的续造
重婚无效规则是一夫一妻原则的体现。从法理学上说，原则并不具有绝对的效力，它在某种条件下也必须对更值得保护的价值做出让步，[25]例如前述双方善意重婚就有可能要比一夫一妻原则更值得维护。就此而论，重婚无效也不应当是绝对僵硬的法律规则，为了保护某种更重要的价值，在某些条件下就有必要对其进行目的论的限缩。实际上，最高人民法院已经对看似僵硬的重婚无效规则进行了某种程度的软化，不过这种软化依然留有诸多的漏洞；承审法院应当沿着最高人民法院的思路，而在具体的个案中将这些漏洞一一补足。
（一）无效请求权的行使期限问题
从法律的规定来看，《婚姻法》第10条只规定了婚姻无效的缘由，而对无效婚姻制度的其他事项——例如请求权主体、请求权行使期限等等——都没有规定。在2001年《婚姻法》修改前，曾有学说主张法律应当规定婚姻无效请求权的时限，[26]但《婚姻法》对此没有规定，看似拒绝了上述主张。如果比较一下《婚姻法》有关无效婚姻和可撤销婚姻的规范方式，则这个结论似乎更加明确。《婚姻法》第11条在规定可撤销婚姻的同时还规定了撤销权的行使期限，但对无效婚姻就没有类似的规定。一有一无，此绝非立法上的疏漏，而应当看做是立法者的有意安排，此所谓“省略规定视为故意省略”之谓也。[27]换言之，立法者没有规定无效婚姻请求权的行使期限，这似乎是有意要使无效婚姻可在任何时间得宣告无效。在《婚姻法》修改后，不少学说都主张无效婚姻请求权的行使没有时间限制，当事人可在双方生存期间或一方死亡后提出婚姻无效之诉，[28]在司法实践中也有类似观点。[29]
不过耐人寻味的是，正是在这种立法背景之下，最高人民法院却对婚姻无效请求权的行使设定了时间的限制。“婚姻法司法解释2”第5条规定：夫妻一方或者双方死亡后1年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第10条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。按照司法实践的解释，这里规定的1年在性质上也属于除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定，理由是因为婚姻在宣告无效后涉及继承纠纷的处理，不能使财产关系长期处于不稳定的状态。[30]毫无疑问，最高人民法院在这里显然是基于维护财产关系稳定的理由，而对婚姻无效请求权的行使设定了时间限制。这是一个重要的思考方向，但遗憾的是最高人民法院并没有将这个思路延续下去。它看到了财产关系稳定的价值，但却没有看到夫妻共同生活的稳定更是受宪法保护的价值。这是根本问题之所在，这里有必要详细阐述一下：
按照《继承法》第2条、第10条的规定，继承从被继承人死亡时开始，而夫妻互为第一顺位继承人。本案中沈某本来是宋某的第一顺位继承人，但若沈某与宋某的后婚被宣告无效，则沈某将丧失继承资格，而替代沈某作为第一顺位继承人的，则是宋某的前婚妻子汪某。沈某至多只能按照《继承法》第15条的规定，作为“继承人以外的对被继承人抚养较多的人”而分得适当的遗产。因此，宋某与沈某的后婚无效之争，在很大程度上是两人的继承权之争，这种争议当然属于财产争议。换言之，司法解释所谓“财产关系的稳定”只是笼统的说法，而继承权的保护才是实质。这是要保护谁的继承权呢？按照“婚姻法司法解释2”，当事人必须在继承开始后的1年内提出无效请求。这个时间限制，实际上是对汪某继承权的限制——如果不在1年时限之内提出婚姻无效请求，则其将丧失继承资格。对汪某继承权的限制，自然是对沈某继承权的保护。质言之，婚姻无效请求权1年的行使期限，其目的是为了保护后婚当事人的财产利益。正是在这里，该司法解释似乎出现了法律评价上的颠倒——为了保护后婚当事人的财产利益，可以限制前婚当事人的婚姻无效请求权，但后婚当事人40年共同生活的利益却无足轻重。这似乎意味着后婚当事人的财产利益值得维护，但其长期共同生活的利益却不值得维护。奈何如此重物而轻人？
（二）重婚无效规则的法律漏洞
本文前已指出，考虑到一夫一妻原则的重要性，仅仅单方善意重婚还不足以令重婚者的婚姻利益在衡量的天平上与一夫一妻原则等量齐观。但本案的特殊之处就在于，沈某除了单方善意重婚之外，他们还有着40年之久的共同生活。共同生活本身本来就受宪法的保护，它是一个重要的砝码，它与单方善意的结合，应当足以使衡量的天平倒向善意重婚者一方。“婚姻法司法解释2”只看到了后婚当事人财产利益的价值，而没有看到后婚当事人长期的共同生活更具有宪法上的价值，此诚属法律漏洞，因此有必要从保护共同生活稳定的宪法意旨出发，而对重婚无效的规则进行合宪性续造。这种合宪性续造，实际上也就是用目的论限缩的方法，其关键之处就是在单方善意重婚之下区分（distinguish）出一个新的类型，即长期共同生活之下的单方善意重婚。这种目的论的限缩实际上导出了一个新的规则，即：虽然单方善意重婚原则上仍得宣告无效，但后婚当事人若有长期共同生活，则不在此限。当然，所谓“长期共同生活”的界定也需要考虑多种因素，后婚持续时间的长短显然是一个重要指标。刑法上重婚罪的追诉时效为5年，婚姻法上对“长期共同生活”的界定可以更长一些，例如10年，具体的标准如何确定当属司法裁量的范围。但无论如何，本案中当事人的后婚持续了40年，又将3个子女抚育成人，其后婚无疑属于“长期共同生活”，自应受法律的尊重和保护。
从这里也可以看出，《婚姻法》第10条规定的重婚实际上乃是一个可以再度类型化的一个综合体。出于个案正义的需要，一些重婚的次级类型应当从“重婚无效”这条涵盖过宽的法律规范中分离出来，并赋予其不同的法效。在逻辑上，可以首先将重婚区分为恶意重婚与善意重婚，善意重婚又可以再度区分为单方善意重婚与双方善意重婚，而单方善意重婚又可以从中区分出有着长期共同生活的单方善意重婚。重婚并非一律绝对无效，基于与一夫一妻原则的衡量，不同类型的重婚应有不同的法律效力，详如下图所示。这种类型化在法学方法论上有着重要的意义，因为正是借助于这种不断的类型区分，重婚无效这条法律规范的适用得以一步步精细化，从而能满足个案正义的要求。[31]
重婚的类型与法律效力简图
五、利益衡量与法律规则塑造
（一）裁判过程中的利益衡量
这里也有必要对沭阳县法院判决的不当之处予以检讨。从形式上看，法院的推理过程是这样的：
大前提：重婚无效，利害关系人应当在当事人双方或者一方死亡后1年内提出婚姻无效的请求
小前提：宋某在前婚未有效解除的条件下缔结后婚；汪某在规定的时间内提出了请求
结论：宋某与沈某的后婚无效。
沭阳县法院的这个推理过程在逻辑上毫无瑕疵，完全符合三段论法则，但判决过程如果真能有这么简单，那电脑也可以做法官了——即所谓作为“涵摄机器”的法官。实际上，本案的关键不在于推理的过程，而在于推理的前提，尤其是大前提。本案中，法院对作为推理大前提的“重婚无效”这条法律规范只做了概念法学式的机械适用，而丝毫没有看到这条法律规范还存在着一个法律漏洞。经典的概念法学认为判决结果可以经由法条逻辑演绎而来，这种看法早已被证明是一个幻想。叔本华说过：“确定前提，而不是从前提中得出结论，才是真正的困难所在，也是易于出错的地方。从前提中得出结论是一个必然的、自发的过程。然而困难在于发现前提，在这里逻辑是不起作用的”。[32]实际上，在很多案件中，作为司法判决的大前提未必直白地显现在法条当中，它需要法官在裁判过程当中去具体塑造：或者对法律的疑义予以解释，或者对法律的漏洞予以填补——适用法律的人本身也要参与对法律规则的建构，[33]这已经不是什么秘密，而正是司法裁判的核心要素。沭阳县法院省略了对大前提的具体建构，自然难以获得一个相对公正的裁判结果。
那么，法院应当如何参与对法律规则的建构呢？从理论上说，最重要的方法就是要“厘清该相关问题涉及的利益，并加以权衡”。[34]尤其是在面对法律漏洞的情形下，法院应当进行利益的探究，并从自己对利益状况的评判出发做出裁判。[35]对于本案来说，如果从所涉利益的角度来看，与其说本案涉及一夫一妻原则与重婚的冲突，还不如说是汪某与沈某的婚姻利益之争。汪某的前婚的确有着合法的形式（结婚证），但沈某的后婚也有着40年之久的共同生活。结婚证当然是婚姻存在的形式证明，但共同生活却是婚姻的实质属性，这个争议由此可归结为是婚姻的形式与实质之争。在通常情形下，婚姻的形式是夫妻共同生活之存续的“优势证据”，它应当得到优先的保护，这也是维护婚姻秩序的需要。但婚姻的形式与实质并非总能保持一致，在两者严重脱离的情形下，例如在本案中，法官就必须去衡量，维护一个徒有其名的婚姻形式是否要比维护一个40年之久的共同生活更有价值，哪个更有保护的必要。这种利益衡量的过程才正是司法裁判的精义，也是司法的艺术之所在。电脑之所以不能裁判案件，就是因为它无法从事这种微妙而高度艺术性的利益衡量。
（二）宪法意旨注入部门法规范
当然，这种利益衡量绝不是要法官只诉诸自己的个人好恶，也不是要他毫无章法地去依循整个社会通行的价值观。从理论上说，法官在这里尤其要虑及法律体系的整体原则，最应当纳入法官思考领域的，当然是宪法第49条对婚姻的保障条款。宪法将婚姻纳入保护范围，这本身就是社会共同体整体价值观的体现。宪法既是一国法律体系的核心，法院也是受宪法约束的公权力主体，法官当然不能对宪法所确认的这个价值熟视无睹，而应当在裁判过程中将它贯彻在部门法的实施当中。[36]实际上，在裁判过程中引入宪法观点，能更容易发现部门法的漏洞。[37]在确认部门法存在漏洞的情形下，法官即应当将宪法保护共同生活的意旨注入重婚无效的规范当中，并对这个规范予以合宪性续造。这种合宪性续造的过程，既是宪法价值注入婚姻法规则的过程，也是婚姻法规则接受合宪性控制的过程。宪法规范与婚姻法规则就在这样的过程当中实现了规范之间的动态调整。
从这里也可以看出，即便就本案这个看似明了的重婚案件而言，它的法律适用过程绝非初看上去的那样简单。应当纳入法官视域的，绝非只是《婚姻法》第10条“重婚无效”的单一规则，恰恰相反，法官从一开始就应当将宪法第49条纳入思考的范围，并在这个宪法规范的指引之下塑造本案所适用的法律规则。最终作为裁判大前提的，乃是经过法律续造之后新生的重婚效力规则——有着长期共同生活的单方善意重婚有效。这个规则非由立法机关事先制定，而是由法官事后形成；它不是逻辑三段论演绎的结果，而是目的论思考过程的结晶，体现了司法者的勤勉和创造。如果说“勤快的司法者可济立法之懈怠”，[38]则只图省事的司法者往往会不计后果盲目裁判。利益法学的代言人黑克曾有宏论云，法官对法律不是文字上的盲从，而是“有思考的服从”，[39]如果这句话是正确的，则其所谓“有思考的服从”，至少意味着法官必须要勤于思考，要有体系化的思维，不能图省事而只盯着《婚姻法》第10条。要知道，“法律适用通常不是对某个具体规范的适用，而是对散布在法律秩序的若干法律部门中的相关规范的适用”，法官必须在“整个法律秩序”之内寻找法律问题的答案。[40]反过来说，沭阳县法院对本案的裁判恰恰只适用了《婚姻法》第10条，与其说是它犯了概念法学的机械错误，还不如说是这是它怠于思考、盲目裁判的结果。
六、结论
本文从基层法院的一则判决出发讨论了重婚无效法律规则的合宪性续造问题。重婚无效规则本是一夫一妻原则的体现，本无违反宪法的问题。惟若利害关系人可以在重婚关系持续的任何时间内请求宣告后婚无效，而不论重婚者是否为善意，也不论后婚当事人共同生活的长久，则不符合宪法保护婚姻生活稳定的意旨。最高人民法院的司法解释已经看到了维护后婚当事人财产利益的重要性，但却没有将后婚的共同生活纳入保护的范围，此诚属法律漏洞。承审法院应当基于宪法保护夫妻共同生活的意旨，而对重婚无效的法律规则予以目的论的限缩，对后婚当事人的正当利益予以保护。这是本文的基本结论。
最后还需要说明的是，法律漏洞的填补在理论上显然涉及司法权与立法权之间的复杂关系，[41]对这个问题的论述超出了本文的范围。这里只需要指出的是，就本案而言，在《婚姻法》重婚无效的简单规定之下，最高人民法院已经对这个法律规则的适用设定了请求权的行使期限。这意味着它已经认识到有必要对这个法律规则的适用范围加以限制，承审法院只不过是要沿着这个方向，把最高人民法院已经开始的思考继续进行下去而已。另外，与严格罪刑法定的刑法不同，民法学理论一般都主张赋予司法者对民事法律较大的造法空间，认为这还不至于打乱立法与司法之间的基本分工。[42]当然，法律漏洞的填补需要裁判者掌握有更多的司法技术和智慧，要做“有思考的服从”，裁判者只作“涵摄机器”的时代可谓一去而不复返了。
注释:
[①] “明媒正娶四十年，不料竟是‘第三者’”，载江苏省宿迁市中级人民法院官网，http://sqzy.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1288477.shtml，2014年12月15日访问。
[②] 有学者认为婚姻无效后当事人所生子女依然属于婚生子女，参见杨立新主编：《婚姻家庭与继承法》，北京师范大学出版社2010年版，第70页。但学界通说认为婚姻无效后当事人的子女即成为非婚生子女，参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第618页；杨大文主编：《亲属法》，法律出版社1997年版，第108页；陶毅主编：《婚姻家庭法》，高等教育出版社2006年版，第104页；杨大文主编：《婚姻家庭法》（第五版），中国人民大学出版社2012年版，第102页。
[③] “史上最糊涂婚姻:女子结婚40年始知自己是第三者”，http://focus.21cn.com/hotnews/a/2014/0325/10/26792580.shtml，2014年12月15日访问。
[④] 吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2011年版，第60页。
[⑤] 同上书，第63页。
[⑥] 吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第313页。
[⑦] 关于善意重婚，参见李玲玲：“我国民法上之善意重婚”，载《东吴法律学报》第二十一卷第1期，第73页。
[⑧] 徐美贞：《亲属法》，五南图书出版股份有限公司2007年版，第51页。
[⑨] 王海南：“论一夫一妻婚姻制度与重婚信赖保护”，载《月旦法学杂志》2003年第5期，第284页；郭钦铭：“论重婚之界定与信赖保护原则”，载《月旦民商法杂志》2006年第13期，第46页以下。
[⑩] 林秀雄：《亲属法讲义》，元照出版公司2011年版，第93页。
[11] 傅德田：《社会转型问题的伦理反思》，中国社会科学出版社2009年版，第36页。
[12] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第47页。
[13] 王乃聪编：《婚姻法问题解答汇编》，文化供应社1951年版，第71页。
[14] 苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版公司2006年版，第806页。
[15] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第122页。
[16] 同上书，第122页。
[17] 同上书，第123页。
[18] 林秀雄：《亲属法讲义》，元照出版公司2011年版，第103页。
[19] [德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第150页。
[20] [德]迪特尔•施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第11页。
[21] 王锴：“婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为核心”，载《法学评论》2013年第2期，第12页。
[22] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）的理解与适用》，载《民事审判指导与参考》2002年第1卷，法律出版社、人民法院出版社2002年版，第60页。
[23] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第1条。
[24] 黄卉：《论法学通说》，载《北大法律评论》（第12卷•第2辑），北京大学出版社2011年版，第362页。
[25] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p 51, 2002.
[26] 孟令志：《无效婚姻论》，中国社会科学出版社1996年版，第146页；杨大文主编：《亲属法》，法律出版社1997年版，第107页。
[27] 吴庚：《政法理论与法学方法》，
中国人民大学出版社2007年版，第309页。
[28] 杨立新：《杨立新民法讲义 婚姻家庭法》，人民法院出版社2009年版，第153页；卓冬青主编：《婚姻家庭继承法》，武汉大学出版社2012年版，第87页；陶毅主编：《婚姻家庭法》，高等教育出版社2006年版，第101页。
[29] 国家法官学院编：《全国专家型法官司法意见精粹：婚姻家庭卷》，中国法制出版社2012年版，第4页。
[30] 黄松有主编：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第62页。
[31] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第111页。
[32] 同上书，第125页。
[33] [德]迪特尔×施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第15页。
[34] 苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第7页。
[35] See Philipp Heck, The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests, in The Jurisprudence of Interests, trans, M.Magdalena Schoch. Harvard University Press, p155, 1948.
[36] 张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期。
[37] 苏永钦著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2006年版，第135页，注39。
[38] 苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第127页。
[39] [德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第311页。
[40] 同上书，第121页。
[41] 雷磊：《论依据一般法律原则的法律修正》，载《华东政法大学学报》2014年第6期。
[42] 苏永钦著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第11页。
作者简介：杜强强，首都师范大学政法学院副教授，法学博士。
文章来源：《法律适用》2016年第3期，发表时有删节。
