摘要: 城市资源有限与资源配置中的实体标准“失灵”孕育了抽签、摇号政策的适用，该政策显现出了较强的价值融合机能，在此意义上与现代社会对于政策发挥社会形塑作用的诉求有所契合，人们的需求通过机会均等的程序设计而获得相应安排并取得社会认同。但抽签、摇号政策难免暴露出满足社会需求效用不佳的弊端，实践中人们尝试采用程序或实体的方式对其有所修正，而后者的有效性更为明显。目前，有必要对抽签、摇号政策的前程序规制和程序规制进行适度的革新，以便政策的决定和实施更符合现代社会的民主考量和法治需求。
城市化的快速推进是现代中国最重要的时代特色之一，与此同时，城市公共资源供需矛盾日益凸显，引发了诸多“城市病”，为此，人们不断的尝试各种治理路径，包括增加公共设施供给、减少公共资源占用——如限制汽车数量的增长、增加中小学数量及强化城市中心区域人口和机关事业单位的疏解等，除此之外，有些城市开始在某些领域采用抽签、摇号等资源配置方式来缓解“城市病”的负面作用。基于安定性的需求，人们一般要求政策实施的结果具有可预测性，但实践中人们并不会因抽签、摇号结果具有一定的运气成分而把其完全拒斥，该政策在资源配置过程中显现出了较强的价值融合机能，如在不同的的价值保障中可以融合机会均等、社会公平的价值等，此融合机能显然与现代社会对于政策发挥社会形塑作用的诉求有所契合。[1]本文结合我国实践对抽签、摇号政策选择、适用的法理予以必要的考察和释解。
根据《现代汉语词典》的解释，城市是指“人口集中、工商业发达、居民以
非农业人口为主的地区，通常是周围地区的政治、经济、文化中心。”[2]一般而言，相对于乡村，城市里会有更好的公共设施、更快捷的资讯、更大规模的物质文化交流，人们可以寻觅更多更好的发展机会等。然而，现代化城市带来的并不完全是便利和舒适，伴随城市化而来的是各种各样的“城市问题”。所谓“城市问题”是指人们生活在相对狭小的城市空间内所不得不面对的种种困境，人们形象的称之为“城市病”。有人对“城市病”的表现形式做了总结，认为：“主要包括以下几个方面：城市人口增长过快，超过城市承载力；城市环境恶化，污染严重；城市水资源短缺；城市生物多样性减少；交通拥挤，不利于人们的出行；城市蔓延加剧，人们的通勤时间过长，在城市的居住舒适度迅速下降。” [3]解构上述“城市问题”，笔者认为有一条最为核心的主线贯穿其中，即城市人口集中与城市资源有限之间的矛盾，二者的张力关系过大是导致上述“城市病”现象的根本原因。“由于世界城市化进程持续加速，人们在空间上越来越集中。这种集中所导致的可达性优势为商业和全社会带来许多益处。然而，高密度环境中的生活也存在多种内在风险。”[4]从终极意义上来讲，城市狭小空间内的资源有限是“城市病”产生原因中的内核，一旦人口需求超过城市资源的承载力，“城市病”就会出现。从本质意义上来讲，城市人口集中和城市资源有限之间的张力关系体现的是城市居民之间的利益之争。“由于社会满足要求的机会是有限的，而人的利益要求则是无限的，因此任何一个社会都不可能满足人的所有利益要求。”[5]在城市这一“狭小”空间内，满足人们利益需求的压力要远远大于社会平均值，激烈的利益之争自然会催生相关的“城市病”。
2015年底我国召开的“中央城市工作会议”指出“改革开放以来，我国经历了世界历史上规模最大、速度最快的城镇化进程”。在我国城市化过程中，大量的人口在短时间内迅速向城市聚集，有相当数量的城市——尤其是某些特大或超大城市——存在人口数量过大、公共资源紧张的情况，并快速陷入了“城市病”的泥沼之中。目前，舆情关注的焦点主要集中在与居民关系密切的交通、教育等领域，具体体现为城市交通资源不足导致交通拥堵、城市优质义务教育中小学资源不足引起择校和学区房价高涨等。为了更好的回应舆情关切，下文主要以上述两种“城市病”为样本进行法治分析。
（二）城市资源配置中的实体标准“失灵”
一般来讲，城市资源主要是通过实体标准来进行配置的，比如在某些城市实行抽签、摇号等措施之前，城市交通、教育资源的配置主要通过竞争、经济实力等实体标准解决，具体而言：城市交通资源的配置主要经由市场调节完成，取决于市民经济实力的强弱，经济条件好的居民可以通过购买车辆和缴纳车船税、道路养护税费等方式获得更多的交通资源占有。而城市优质义务教育中小学资源的配置主要通过成绩、学区和报名顺序等实体标准完成。若通过成绩配置的话，主要取决于学生的考试分数，分数高的学生可以进入“名校”、“重点校”等优质学校；若通过“单校划片、就近入学”的学区划分进行配置，就主要取决于在学区内购买房产的经济实力，有能力在优质学校所在片区购买住房就意味着取得了入学的通行证；若通过报名顺序进行配置，则遵循“先到先得”的原则，由报名早的学生取得入学资格。
从总体上分析，通过实体标准配置城市资源有一定的优势，一般情况下有助于需求和资源的最佳匹配，因为实体标准本身往往是与城市居民的“需求”相关的或者本身就是根据“需求”来制定的，城市资源配置的结果一般可以正向回应居民的需求从而促进社会的发展和进步。以城市交通资源的配置为例，一般情况下，经济实力强的居民往往有更多的社会、经济活动，有更高的通行需求，通过购买车辆和缴纳一定的税费获得较多的交通资源有一定的合理性。同样道理，对于城市教育资源的配置而言，通过考试成绩或学区等实体方式作为标准，既在需求和资源的匹配上有一定的合理性，也有助于激励城市居民把更多的精力投入到学习和社会财富的创造中。然而，实体标准虽然在城市资源配置中有上述优势，而且生活中绝大多数的资源分配都可以通过实体标准来予以解决，但是在一些特定领域或情形中会面临着“失灵”的危机，即实体标准会失去作用。从制度钩沉的维度来看，抽签、摇号是一种古老的行为方式，一个最为典型的例子是在古希腊政治机构的人员产生中就包括抽签这种方式。[6]虽已过了数千年，此种行为方式依然有生命力，正是源于某些情况下实体标准“失灵”的存在。
有人把实体标准“失灵”归纳为以下几种情况：一是实体标准用尽，如两个以上的申请人申请同一商标，无法确定何人申请或使用在先，又不愿协商或协商不成的；二是继续采用实体标准无效率，如选举时，候选人得票相同；三是没有实体标准，如30个无差别农产品供30个农户分配等。[7]然而具体到城市资源配置中，此三种“失灵”情形并不明显，笔者认为，从应然意义上而言，上述概括并不全面，除此之外还应该包括一种非常重要的“失灵”情形，即实体标准导致结果不正义，具体是指完全依靠实体标准配置资源的结果会导致从根本意义上背离资源利用的价值目标和公平性的要求，而这种情况在实践中比较常见，在此情形下，人们把解决问题的目光转向了抽签、摇号等配置方式。
二、法治视野下抽签、摇号政策的选择适用及其模式修正
“实体标准导致结果不正义”之所以极易在城市资源配置中出现，是城市资源有限和城市人口集中张力聚集的结果，若仅仅以实体标准去解决，很可能会无助于张力的缓解，或虽有助于缓解但会破坏社会的公平性或资源公共利用的价值诉求。
以城市交通资源配置为例，若仅仅以车辆自身的价格以及缴纳车船税、道路养护税费等经济实力分配城市交通资源，在我国众多城市居民购买力强劲的情况下，结果必然是车辆越来越多，而在道路等交通资源供给难以根本性改变的情况下，自然会造成交通拥堵，城市通勤能力下降，背离了通行顺畅的基本价值诉求，为了进一步从实体上解决这一问题，以便起到从购买力上过滤掉大部分市民的目的，有些交通压力大的城市不得不人为的提高分配城市交通资源的经济实力标准，最为典型的就是上海市实行的私车牌照拍卖制度，该制度最早实施于上世纪80年代，并沿用至今。根据该制度的设计，上海市管理部门每月发放一定数量的私车牌照，市民需要通过竞拍的方式取得，近年来，在需求的压力之下，牌照的竞拍价格一路飙升，人们不得不慨叹牌照这个小小“铁皮”的价格已经变得和一辆中级车的价格相当，在如此高额的牌照成本之下，其控制机动车数量增长、缓解城市交通压力的作用是显而易见的。多年以来，私车牌照拍卖制度一直饱受人们质疑，主要集中在合法性和公正性两个方面。在合法性方面主要是认为该做法在《道路交通安全法》规定的机动车登记并颁发牌照的条件之外附加了额外的条件，违反了《行政许可法》有关不得增设行政许可条件的规定；在公正性方面主要是认为该做法使驾车通行权成了少数富人的特权，侵犯了市民的平等权。[8]而上海市有关部门针对上述问题的回应主要认为上述措施有本地的地方性法规——《上海市道路交通管理条例》——作为依据，而且着重强调了该做法是用市场化手段配置短缺资源，体现了公平、公开、公正的原则。[9]上述回应尚难以从根本上消弭人们的质疑，因为在合法性上而言，上海市地方性法规的相关规定是与《行政许可法》不符的，显然不足以给予该做法以正当性[10]；而对于公正性而言，单纯强调市场的作用反而更会凸显这种方式会对平等权造成的侵害，因为城市交通资源作为公共资源具有公共属性，并不能完全用市场化的经济手段来进行衡量，一旦完全诉诸市场，对于经济收入低的公众群体的伤害是显而易见的。
虽然上海市私车牌照拍卖方式实施的较早，有一定的经验可以借鉴，但是很多城市在采取限购措施时并没有完全照搬这一做法，而是做了不同的选择，即引入抽签、摇号方式配置城市交通资源，这其中最为典型的就是北京市，该市2010年制定了《北京市小客车数量调控暂行规定》，通过摇号方式无偿分配小客车配置指标。从标准的属性意义上来讲，竞拍私车牌照和抽签、摇号分配小客车指标有根本性的不同，前者是完全意义上的实体标准——以经济实力或者说报价的高低决定结果；后者是完全意义上的程序标准——完全把经济实力、身份等实体因素排除在外，人们在程序框架内接受运气或概率的安排。从合法性方面来看，以抽签、摇号方式分配小客车指标和前述私车牌照拍卖一样会面临着同样的质疑——是否是在机动车登记并颁发牌照的条件之外附加了新的条件而违反了《行政许可法》的规定，笔者认为这个问题是客观存在的，对此下文将分析解决的路径。相对于私车牌照的拍卖，抽签、摇号更为人们认可的一面是其更具公平性，因为所有参与的人都有均等的机会，而且在标准上具有无差异性。“所谓的运气或概率在理论上对所有人是一律平等的，也即决定抽签结果的标准对于所有参与者而言是无差异的，从而保证这一程序真正起到替代或补充一切实体标准的作用”。[11]
与城市交通资源配置相类似，对于义务教育中小学资源的配置而言，若仅仅通过实体标准进行，也会出现“实体标准导致结果不正义”的情况。具体而言，若仅仅通过考试成绩配置，会导致优秀生源在优质学校的过分集中，不符合义务教育均衡发展的价值目标；若采用“单校划片、就近入学”的标准配置，必然会导致学区房价的高涨，入学演变为家长经济实力的比拼，这对于经济条件相对差一点的家庭学生争取义务教育的机会平等是明显不利的；若采用报名顺序先后进行配置，
则入学就会演变为排队能力的比拼，不仅与义务教育均衡发展的价值目标无法对接，而且会带来昼夜排队、怨声载道等一系列的社会问题。为了解决上述实体标准配置导致的问题，世界各地的很多教育机构把目光投向了抽签、摇号等措施。这在比利时、英国等地已经有比较成熟的实践。[12]我国很多城市在小学入学和小学升初中过程中也采用了抽签、摇号政策，具体而言，在教育资源配置不均衡、择校冲动强烈的地方，一般会采取多校划片的方式，在此基础上通过抽签、摇号实现入学名额的分配。[13]从近年的实践来看，通过抽签、摇号方式分配入学资格一定程度上可以较好的兼顾义务教育均衡发展和入学机会平等的价值需求。
基于上述分析，显然在城市交通、教育等领域通过抽签、摇号分配公共资源有助于实现机会平等和社会公平，往往会更容易取得社会公众的认同。但是作为一种纯粹的程序性手段，它在资源分配效用上相对于实体标准的分配有天然的劣势，换言之，这一制度设计并不会因为人们对于相关资源有更为迫切的需求或可以把资源利用最大化、最优化而获得更多中签（号）或中好签（号）的机会。“形式上的绝对平均带来的是僵化的摇号机制，忽视了现实中摇号个体动机的多样性和效用的复杂性，未能将稀缺的资源分配给最有需要的群体。”[14]而从整体上考察，这会造成资源利用的效益降低或无效率，最终导致社会成本的增加。比如说有些急需小客车指标的人可能长期无法中签（号），而中签（号）的人却很可能对于车辆的利用率并不高，甚至可能会放弃摇到的指标，出现弃号的现象，因而交通资源的需求和分配结果在很多情况下不能相向而行，这不仅会增加需求强烈人员的成本，而且不利于交通资源的最大效能发挥，使得社会整体成本支出增加。而对于义务教育中小学入学资格的分配而言，从资源利用效益的视角来看，最优的结果当然是优秀的学生（在目前主要体现为成绩好的学生）能够进入优质的学校，这样可以经由优秀的学生把优质教育资源最大化的利用，但是摇号的做法很显然在很大程度上无助于促使这一结果的出现，优秀学生搭配非优质的教育资源和非优秀学生搭配优质教育资源的情况会大量增加，这虽然从整体上会有助于义务教育均衡化的实现，但很显然只是低效益的均衡，与教育追求培养更多优秀人才的目标并不相符，这也是摇号入学政策最为学生家长（尤其是优秀学生家长）诟病的地方。[15]
选择抽签、摇号等纯程序模式的城市资源配置方式实际上反映了政府在各种价值综合考量基础上对现实的妥协，在政府无法提供足够多公共资源的情况下，背负着“原罪”的管理部门只能小心翼翼的寻求着平衡。“用摇号来分配公共资源，被一些人认为是政府的‘懒政’行为，其实这更多地反映了政府在公共资源总量不足的情况下，对公共资源如何分配问题的无奈与无力。”[16]古语云“不患寡而患不均”，这种古老的文化观念在现代依然有其合理性，资源分配效用最佳相对于机会均等、公平而言，选择后者对社会的冲击可能更小一些，之所以如此，不仅仅因为平等权是宪法保障的公民基本权利之一，还在于优先保障后者的价值更易获得社会认同——至少更大多数公众的认同，对此，还有的学者从社会环境的视角分析了北京的摇号相对于上海的拍卖更易为民众接受的原因，认为前者“是在建设和谐社会的背景下提出的，和谐社会的基本特质就是社会各方面的利益得到妥善协调，因此尽管其政策的隐性成本很高，也容易得到市民的理解。相反，上海拍卖是在上世纪80年代整个社会注重政策效率的情况下提出的。”[17]这也充分说明，相对于私车牌照拍卖，抽签、摇号政策更好地发挥了社会形塑的作用。毫无疑问还应该看到，这其中也有政府自身利益的“算计”和考量，根据笔者的观察，近几年来，私车牌照拍卖制度相对于小客车指标分配的摇号制度显然受到更多的质疑，地方政府也承受着更大的压力，不仅被公众质疑为满足“富人特权”，而且其正当性也受到了相关管理部门以及媒体和专家学者的拷问。[18]而采用抽签、摇号制度的地方政府所受的压力主要来自因其效用不佳所致的等待中签（号）时间过长的人员，这相对前者而言明显是小多了。
如何才能消弭或者减轻抽签、摇号制度带来的效用不佳的问题呢？最好的解决办法当然是对纯粹的抽签、摇号模式——对所有人无差别的适用单一相同的抽签、摇号程序——有所修正。这种修正不是要不要进行的问题，而是要如何进行的问题，这已经为我国各地的实践所证实。以小客车指标配置为例，我国目前对小客车指标以抽签、摇号方式进行配置的城市共有六个，分别是北京、贵阳、广州、天津、杭州、深圳。目前，这六个城市对于纯粹抽签、摇号的模式都有所修正。从历史的视角考察，有的最初采取的是纯粹模式，经过多年运行后进行了修正，如北京、贵阳，其中前者于2010年通过了《北京市小客车数量调控暂行规定》，实行纯粹的摇号分配制度，2013年修订的《〈北京市小客车数量调控暂行规定〉实施细则》，对此作了修正；而后者于2011年出台了《贵阳市小客车专段号牌核发管理暂行规定》，实行的也是纯粹的摇号分配制度，到了2014年修改了上述规定并对该模式作了修正。而其余四个城市在最初实施时，就没有采用纯粹的抽签、摇号模式，而是在源头上就对该模式作了修正。从内容上来看，修正后的模式又可以分为两种：
一是“摇号+程序上修正”模式，即不增加实体的内容，在摇号的基础上，通过程序的设定增加较长时期摇号不中人员的中签机会。最为典型的是北京和贵阳。北京在2013年所做的修正中增加了“累计摇号次数阶梯中签率”制度，规定摇号次数累计越多的，中签率越高。[19]贵阳市2014年的修正中增加了“名下无小客车的家庭连续2年摇号未中签”的可以直接申请核发小客车专段号牌配置指标。[20]
二是“摇号+实体上修正”模式，即一部分指标通过摇号产生，一部分指标通过实体标准产生，目前主要采用的是拍卖。“摇号+拍卖”这种模式由广州市在2012年最早实施，目前广州、天津、杭州和深圳都采取的这种做法。
上述模式修正的目的皆为改进抽签、摇号效用不佳的问题，从实践来看，一定程度上有助于上述目的的实现。但是比较分析，上述两种修正模式各有利弊。
对于“摇号+程序上修正”模式而言，优点是程序上的公正性，即使是提高中签率机会本身，对所有人也是均等的，不会陷入指标分配成为“富人特权”的质疑；缺点在于行政管理部门实际上预设了一个前提，即长期摇号不中的皆为购车、用车需求强烈的人员，虽然在理论上和实践中这种预设绝大多数情况下是成立的，但是事实上可能并非完全如此，有些购车意愿不强的人员可能会抱着试试看的心态长期参与摇号，提高这部分人的中签率不仅无助于前述效用不佳的缓解，反而可能会在中签后的激励作用下刺激其购车意愿。“摇号政策没有参与成本，导致对人的激励是不管是否需要车，都将参与摇号，促使更多的没有购车打算的人来购车。”[21]同时还应该看到，即使提高了中签率，但是中签依然需要“运气”，对于那些用车意愿非常强烈的人员而言，长期摇号不中的可能性依然存在，“效率”还有很大的可能会被“等待”所吞噬。
对于“摇号+实体上修正”（目前主要指摇号+拍卖）模式而言，优点是在解决前述效用不佳的问题上效率高、针对性强，只要愿意付出足够的成本就可能立马获得小客车配置指标；缺点当然是会被人质疑其公正性，认为是给“富人的特权”等。
比较以上两种修正模式，笔者认为“摇号+实体上修正”模式更为可取。因为修正的主要目的是解决效用不佳的问题，而“摇号+程序上修正”模式显然在该目的的达成上效率并不高，甚至有可能无助于目的的实现，即并不能过滤掉那些需求不甚强烈的人员而个别需求强烈的人员很可能依然会长期摇号不中。“摇号+实体上修正”模式克服了“摇号+程序上修正”模式的不足，至于对拍卖公正性的忧虑大可不必过于担心，因为考察我国广州、天津、杭州和深圳，拍卖的小客车指标在配置周期内只占指标总数的1/5或2/5，其余的都由摇号产生。[22]因此，总体上拍卖产生的指标处于补充的地位，主要是弥补摇号效用不佳的问题，补充本身的价值取向就是凸显效率，从而在更高层面上实现资源利用的总体公正和实质正义。
为了更好的平衡义务教育均衡发展和培养优秀人才之间的关系，借鉴小客车配置指标的模式修正，城市义务教育中小学资源的配置模式也可以从两个进路进行修正：一是对于部分成绩十分突出的优秀学生，可以通过程序设置增加其中签优质学校的几率；二是可以直接调剂部分成绩突出的优秀学生进优质学校。基于和前述小客车指标配置一样的理由，笔者认为选择后者更为合理。需要注意的是，实现义务教育的均衡发展是最主流的价值目标，因而“优秀学生进优质学校”的比例不宜太高，只宜起到补充性的作用，具体比例如何确定需要经由充分论证和实践检验来逐步确定。
三、抽签、摇号政策前程序规制与程序规制的革新
在城市资源供给不足、需求人员过剩的情况下，抽签、摇号等政策措施的选择适用及其实施往往会成为社会关注的焦点，会对公众权益造成重大影响，同时也应该看到，虽然该政策本身具有参与人员机会均等的公平性特征，但是在制度不健全、监督不到位的情况下，仍然有一定的权力滥用空间。抽签、摇号本身是一种程序性政策措施，对其法律规制也应该诉诸于程序，笔者认为，可以分为两个层面：一是谁有权决定选择该政策，需要履行哪些程序性步骤？它主要涉及到抽签、摇号政策的产生，是后续程序规制的基础，因而笔者把其称为前程序规制；二是如何防止实施中的权力滥用，有哪些程序性规制手段？
（一）抽签、摇号政策前程序规制的革新
基于城市正常发展和和谐稳定的需要，对于公共资源供给不足的领域进行适当的政府管制是有必要性和正当性的，而不宜完全放任或任由市场等因素决定资源的配置。正如有学者针对小客车指标限制政策所言：“面对汽车社会的来临，政府应当通过其积极的‘有形之手’克服市场失灵的弊端，妥善化解不同利益群体之间的冲突。可见，汽车时代下的适度政府管制依旧具有充分的正当性基础。”[23]然而，政策本身的应然正当性并不意味着政府对政策的采用有当然的选择决定权，对此，必须要符合现代社会的民主考量和制度设计需求。考察我国城市交通、教育领域抽签、摇号的规范设定可以看出，此类措施多是由行政机关决定并实施的，具体而言，实行小客车指标摇号配置的六个城市都是通过市政府发布规章或者文件的方式实施的相关措施，而摇号入学的措施多是通过教育部门的文件规定实施。笔者认为，上述做法的合法性实有探讨的必要。
小客车指标摇号配置和摇号入学涉及到对公民两项重要基本权利的限制，即对财产权和受教育权的限制，对于前者而言，公民在摇号获得指标之前可以购买小客车，但是无法获得牌照，导致其无法有效使用，若财产无法有效使用的话，其财产价值必然大打折扣；对于后者而言，公民即使取得了好成绩等也可能无法进入心仪的学校接受教育，只能根据摇号的安排进入特定的学校就读，其接受教育的选择权利显然是受到限制的。从结果上来看，上述限制对公民权益的影响是巨大的，不仅涉及到公众的日常生活，而且很可能对其一生的发展都有潜在影响。根据现代法治理论，基本权利的限制一般需要通过法律来进行，法律有更充分的民主正当性，此处所讲的法律是指形式意义上的法律，即由国会制定的规范性文件，在我国指全国人大及其常委会制定的规范性文件。“人民之基本权利应受保障，非依据法律或法律授权，不得加以限制。且如有限制基本权之必要，基于民主原则及法治国家原则，法律应规定限制基本权之方式、要件与界限，以保障各个基本权。”[24]
因而，对于涉及到限制公民基本权利的抽签、摇号政策的最终决定权应该属于全国人大及其常委会，
最优的做法当然是由其制定法律明确规定各个城市实施相应政策的时间、条件、方式等，但是在我国城市众多、发展速度及资源状况不一致的情况下，这种理想化的设计显然是不现实的，因而最适宜的办法应该是法律通过适度裁量空间和不确定法律概念的选择，制定相关规范，授权城市政府在必要时采取相关的政策措施，这也符合《立法法》有关地方政府规章“设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”要有上位法依据的立法要求和精神。[25]由于城市政府的政策实施是基于法律授权，在有“法律”依据的情况下，上文所述人们对于抽签、摇号增设了相关行政许可条件的质疑也可以迎刃而解。[26]
（二）抽签、摇号政策程序规制的革新
在城市资源供给不足的情况下，政府管制是必要的，但也应该是适度、有序的，对于抽签、摇号等资源配置政策而言，如何才能从程序上保障其适度、有序？笔者认为，从社会建构的层面分析，应该强化以下两个方面的程序规制革新：
1.加强有助于公众认同的程序建设
从相关政策的实施来看，和公众的沟通仍然有进一步改进的空间。在此强调两点：
（1）在进行利益衡量时，不得轻易否定听取公众意见的社会价值，不得轻易省略相关的程序内容。英国古老的自然公正原则有一个基本的要求——“当作出不利决定的时候，要听取当事人意见”，这依然是现代正当法律程序的基本价值诉求之一，在进行利益衡量时应该尽可能的予以优先保障。我国实现小客车指标摇号配置的城市，在初始实施时基本上都是采取“突然袭击”的方式，即相关政策当天宣布，当天即实施，故意略去了听取公众意见的程序，目的是为了防止有些市民会突击购车。应当说政府部门的考量有一定的合理性，但是从正当法律程序诉求和利益衡量的维度来看，难谓正当。对于利益衡量，有学者指出“透过此种利益衡量，人民对于国家权力的作用产生了预测的可能性，同时其私益亦不会只在政策、效益单方的考量之下遭到侵害。”[27]由于该政策没有任何的过渡缓冲期，而是“断崖式”的突然实施，对于很多规划买车人员的生活预期造成了重大不便，不符合规则指导人们行为模式应具有的可预期特性，在社会上引起了很大的争议，尤其是有些城市在实施之前相关管理部门的负责人多次谈到如果实施限购“一定广泛听取意见，绝对不会搞突然袭击”，具体实施与谈话的精神完全不一致，对行政机关的公信力造成了很大伤害。[28]笔者认为，可以在沟通的基础上采取更为和缓的方式实施，兼顾防止突击购车和保护公民发表意见、合理预期的多重价值目标，更好的取得公众的认同，比如可以先公布限购法令草案供公众讨论，同时宣布自草案公布之日至正式实施这段期间内所购车辆的牌照仅在未来若干年内（如3年等）有效，有效期限届满需参与摇号上牌，这样既能满足购车人的预期，但其又无法规避摇号政策的规制，很可能要承担车牌有效期限届满后摇不到号而致车辆无法使用的后果，从而一定程度上达到限制突击购车的目的。这只是笔者构想的方式之一，对此还可能有其他的方案，可以进一步探讨。
（2）更多的采用灵活多样、方便快捷的方式听取公众意见，体现时代精神和人文关怀。下面以摇号入学为例做一下分析。从实践来看，摇号入学是建构在多校划片的基础之上的，行政机关在从事相关工作时也应该充分和民众沟通，广泛听取意见，以便更好的取得学生和家长的认同。最近在南京市有一个学生家长起诉该市建邺区教育局学区划片不合理，其中一个重要的诉求就是认为有关学区划片的研讨会和论证会参会人员代表性不足，草案也未通过网络和社区张贴的方式向公众广泛征求意见；建邺区教育局答辩称为此组织了研讨会、论证会，参与人员包括了人大代表、政协委员、各街道工作人员、各社区教育咨询委员、部分家长代表等，具有广泛的代表性。[29]虽然最终法院认可了建邺区教育局的答辩，但是可以看出教育局听取公众意见的方式是较为传统的，人员构成也多具有官方背景，笔者认为，提起诉讼的学生家长的诉求也并非完全毫无道理，其提到的方式如通过网络和社区张贴草案听取公众意见也较具时代性、灵活性且成本较低，值得行政机关充分重视。从世界范围内来看，这也是发展趋势，比如英国政府在《地方政府中的公众参与》报告中总结了包括满意度调查、意见和建议征集、公众会议、邻里论坛、交互式网络平台、散发资料传单等19种参与方式，其中地方政府使用最多的是满意度调查和邻里论坛。[30]英国采取的上述听取公众意见方式——尤其是发挥互联网和邻里社区的作用——非常值得借鉴。
2.强化抽签、摇号个案中的程序监督设计
虽然抽签、摇号政策本身总体上有助于实现机会均等，但是具体到个案中，仍然有权力滥用的可能，进而影响抽签、摇号结果，因为相关的操作是由行政机关及其工作人员实施的，依然需要监督和制约。近年来，相关的弊案也时有发生。为此，可以强化两个方面的程序设计作为突破口：一是回避制度，当有亲属等利害关系人参与抽签、摇号的，相关行政机关工作人员应该回避。从实践来看，人们似乎对此有所忽略，实践中和规则中也很少涉及该问题，笔者揣度很重要的原因可能是认为抽签、摇号是基于运气和概率，工作人员是否回避关系不大，这种观点是值得商榷的。首先，虽然工作人员滥用权力使亲属等利害关系人受益的机会较小，但潜在的可能性依然存在；其次，若不回避，很可能会引致其他参加抽签、摇号人员的怀疑，社会观感不佳，难以获得社会的充分认同，这一点相对前者可能更为重要。二是过程公开制度，抽签、摇号的过程要向社会，尤其是向参加抽签、摇号的人员公开，更好的发挥其监督作用，因为结果和其有利害关系，其监督会更具有针对性和有效性；行政机关对于人们关注的抽签、摇号过程中发生的问题要及时反馈，同时要通过录像、录音或资料保存等方式保证抽签、摇号过程具有可逆性，以备人们的查询。
注释:
[1] 在现代给付行政的背景下，行政不再完全是“传送带”意义上执行立法的角色，而是更多的通过管制政策的实施承担起“社会塑造活动”的任务。有关“社会塑造活动”的表述可以参见[德]哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第407页。
[2] 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第五版），商务印书馆2005年版，第176页。
[3] 朱春玉著：《魅力城市：生态城市理念与城市规划法律制度的变革》，法律出版社2009年版，第4-5页。
[4] Rodney R. White 著：《生态城市的规划与建设》，沈清基、吴斐琼译，同济大学出版社2009年版，第4页。
[5] 郭庆珠著：《论行政规划利害关系人的权利保障和法律救济——兼从公益与私益博弈的视角分析行政规划的法律规制》，载《法学论坛》2006年第3期。
[6] 参见【古希腊】亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第313页。
[7] 参见李友根著：《论抽签程序在经济法中的运用》，载《现代法学》2008年第3期。
[8] 参见杨阳、章志远著：《上海私车牌照拍卖的行政法解读》，载《中共长春市委党校学报》2008年第6期。
[9] 参见朝夕著：《私车牌照拍卖的前世今生》，载《国际商报》2004年5月31日第4版。
[10] 《上海市道路交通管理条例》第13条第1款规定：“本市对车辆号牌的发放实行总量调控。”《行政许可法》第16条第4款规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”
[11] 李友根著：《论抽签程序在经济法中的运用》，载《现代法学》2008年第3期
[12] 参见于立亭著：《比利时法语区政府出台“抽签”办法解决名牌中学入学难题》，载《世界教育信息》2009年第9期；张力玮著：《英国“摇号”解决小升初择校问题》，载《世界教育信息》2011年第4期。
[13] 《教育部办公厅关于做好2016年城市义务教育招生入学工作的通知》规定：在目前教育资源配置不均衡、择校冲动强烈的地方，要根据实际情况，积极稳妥采取多校划片，将热点小学、初中分散至每个片区，确保各片区之间大致均衡。实行多校划片的，应通过随机派位方式分配热点学校招生名额。这儿所讲的“随机派位”就是俗称的电脑摇号。
[14] 宣昌勇、艾文卫、张昊著：《我国大中城市小客车限购困局的成因与突破——以北京“摇号”制度为例》，载《管理世界》2013年第8期。
[15] 实现义务教育的均衡发展首先应该是教育管理部门的责任，即通过师资资源和学校设施的调配等实现中小学发展的均衡化，在此基础上实行就近摇号入学，让所有的学生获得同等的教育条件，而目前的状况是学校的发展并不均衡，教育部门通过摇号减少优秀学生向优质学校过分集中的方式去实现均衡发展，实际上把义务教育均衡发展的责任转嫁到了学生身上，这种做法本身是值得思考的。
[16] 孙荣著：《困境与出路：“摇号”政策应对城市公共资源分配难题》，载《行政论坛》2014年第5期。
[17] 侯幸、彭时平、马烨著：《北京上牌摇号与上海车牌拍卖政策下消费者成本比较》，载《中国软科学》2013年第11期。
[18] 参见杨阳、章志远著：《上海私车牌照拍卖的行政法解读》，载《中共长春市委党校学报》2008年第6期；杨中旭著：《上海私车牌照拍卖使“内部争议”公开化？》，载《民主与法制时报》2004年6月8日第8版；李曙明著：《私车牌照拍卖：良策还是误区》，载《检察日报》2007年9月26日第5版。
[19] 《〈北京市小客车数量调控暂行规定〉实施细则》第15条第1款规定：“根据个人参加摇号的累计次数设置阶梯中签率。累计参加摇号24次（含）以内未中签的，中签率为当期基准中签率；累计参加摇号25次至36次未中签的，中签率自动升为当期基准中签率的2倍；累计参加摇号37次至48次未中签的，中签率自动升为当期基准中签率的3倍，以此类推。”
[20] 2014年修订后的《贵阳市小客车号牌管理暂行规定》第4条第1款规定：“符合下列规定情形之一的，可以直接申请核发小客车专段号牌配置指标：（一）符合规定条件的企业；（二）名下无小客车的家庭连续2年摇号未中签，经申请按照抽签序号在规定控制指标和期限内的。”
[21] 饶旭勇著：《摇号政策正当性探析——〈北京市小客车数量调控暂行规定〉评析》，载《研究生法学》2011年第6期。
[22] 杭州市规定拍卖产生的小客车指标占总指标的1/5，广州、天津和深圳均规定占2/5。
[23] 章志远著：《私车牌照的拍卖、管制与行政法的革新》，载《法学》2008年第6期。
[24] 林锡尧著：《法律保留原则之理论与实践》，载《台湾法学丛刊》2005年第4期。
[25] 《立法法》第82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”
[26] 需要说明的是，针对城市交通拥堵，有众多的媒体和专家呼吁应该采取征收拥堵费的方式来治理，我国有些城市也做好了相关准备，笔者认为，征收拥堵费和小客车指标的摇号配置之间并不冲突，可以并行不悖，在我国某些城市交通资源异常紧张的情况下，应该保持摇号政策的适当持续性。
[27] 马纬中著：《应予衡量原则之研究——以行政计划为中心》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（三），三民书局1994年版，第503页。
[28] 参见黄涛著：《深圳汽车限购太“任性”》，载《中华工商时报》2015年1月6日第11版；赵瑞希、毛思倩著：《深圳突发汽车“限购令”，此前曾多次表示“不会限”》，载《新华每日电讯》2014年12月30日第6版。
[29] 参见赵兴武、曹梦璠著：《就近入学≠直线距离最近：南京学区划分案二审维持原判、教育局行政行为合法》，载《人民法院报》2016年3月22日第3版。
[30] 参见殷会良著：《国外城市规划编制中公众参与方法的借鉴》，载《贵州工业大学学报》（自然科学版）2007年第2期。
作者简介：郭庆珠，天津师范大学法学院教授，法学博士。
文章来源：《甘肃政法学院学报》2017年第2期。
