「梵按曰」这是本月在《浙江社会科学》2007年第1期《法学专论：宪法与民法的关系研究》专题上发表的一篇新论文。文中透过2001年的“齐玉苓案”与2006年结案的“河南地域歧视案”，分析了此前鄙人曾经言及的我国当下围绕宪法与民法关系所存在的那“四种思维倾向”，并论涉到了刻下《物权法》（草案）的问题性。现于此挂出，以期诸博友批正。
值得交待的是，本文也是一篇与学生的合作论文。如所周知，师生合作撰写论文，在目前我国学术界已被有“恶名”。但是，鄙人所奉职的浙江大学在师生科研政策上则大力鼓励这种合作，鄙人也不加抗拒，因为自己平时繁忙，心力不济，而学生单独发表论文困难颇大，况且国外学术界也有写作合作的例子，我等不宜因噎废食，搞“一刀切”。问题在于，合作研究与写作，必须是真实的即可。
鄙人与学生的合作，基本上都是这种真正的合作，本篇亦然。其合作的过程，一如过去我的一贯做法，写了一个脚注放在题下注释之中，加以交待说明。有心者可一阅。
「内容提要」宪法与民法之间本应保持一种具有适度张力的相倚关系，但在当下我国的现实语境之中，尤其是在近年所谓“宪法司法化”的进程中，曾出现了可谓“泛宪法思维”、“超民法思维”以及“脱宪法思维”等三种彼此不同、却又互相纠葛的错位倾向。其中，前二者曾以混在的结构，在2001年的“齐玉苓案”中得到了典型的体现，而后者则可从2006年的“河南地域歧视案”中窥之一斑；至于刻下《物权法草案》中所可能存在的另一种可谓“泛民法思维”倾向，也恰好与“脱宪法思维”倾向构成了一种微妙的契合；凡此种种法律思维上的错位与暗合，已然在我国当下云诡波谲的时代背景中形成了一副有关宪法与民法之间关系的混乱图景，有待于澄清。
一、小引：问题与视角
在上个世纪九十年代，一批具有深沉问题意识的民法学家曾率先拉开了宪法学与民法学对话的帷幕，纵论市民社会与政治国家、公法与私法、民法与宪法之间的关系等重大问题，在民法学界乃至宪法学界、法理学界中引发了一场颇为广泛的讨论。[1]
然而，在今日看来，这注定是一场并未终结的讨论。刻下围绕《物权法草案》所生发的种种争议，即说明了这一点。之所以如是说，乃是因为其中的有关论辩虽然具有至为复杂的潜因，但重要的争点之一仍是如何在这部典型的民事法律之中妥当地处理民法原理与公法原理、民法规范与公法规范之间的关系问题，同时涉及如何在法秩序之中廓清公法与私法、宪法与民法之间的关系构图。[2]
但本文的兴趣不在于直接加入这场争鸣，而在于从宪法学内部的视角出发，首先透过近年来所谓“宪法司法化”进程中的两个典型个案，分析当下我国法律理论界及实务界中所衍生的可谓“泛宪法思维”、“超民法思维”以及“脱宪法思维”这三种倾向，进而返观刻下《物权法草案》有关争议的问题之所在，揭示其中所显露的一种可谓“泛民法思维”与上述三种倾向之间的纠葛关系，从而透析宪法与民法之间的关系在当下我国特定语境中所形成的混乱图景。对此，笔者的基本立场是：基于宪法与民法的应然关系，现实中的这种图景，有必要予以着力澄清。
在大陆法系国家的传统法学理论中，公法与私法的区分曾被视为“法的秩序之基础”，[3]时至现代伊始，这种法的二元论才引起了一些争议，上个世纪上半叶日本著名公法学家美浓布达吉与德国著名纯粹法学派的代表人凯尔森之间就该主题所展开的辩说，就是一个著名的范例。凯尔森曾师事德国国法学大师耶利内克，在方法论上承继和发展了其体系构成中的规范论这一分支，但对于公法私法二分论，他则持反对意见，理由是国家与私人之间的权力支配关系仅属于事实上的关系，而且与平等私人之间的关系并无本质上的差别；只是“从分析法学的角度来看，唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分，但是这种区分不能被用来划分行政法与私法，”[4]因此断定“作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的”。[5]对此，美浓部达吉则予以明确的批评。其实，美浓部达吉也曾深受耶利内克法律实证主义国法学的影响，但在他看来，凯尔森把实在的世界置于一切法律观察之外乃是“到底不能赞同”的，因为依凭权力的支配关系，并非“纯粹的事实问题”，也可“列入于法律的观察”。[6]他还进而指出：私法本来是个人相互间的法，但“其对于国家的关系，不过是服从国家的监督和可以请求国家的保护而已。私法非与公法区别不可的理由，亦即在于此，”据此他认为“可知公法和私法的区别，不单是决定裁判管辖的技术的问题，同时又是基于法的性质之差异的论理上的区别。”[7]
美浓部的上述观点，实际上长期代表了大陆法系传统法学在此方面的主流学说。该学说的要旨可作这样的简述：宪法和民法处于不同的领域，乃是由其本身的性质决定的，其中，民法关涉平等主体之间的关系，以契约自由和当事人意思自治为核心，而宪法则适用于国家与个人以及国家机关与国家机关之间的关系，最终主要是保护个人针对国家而享有的基本权利。这种观点其实对应了近代之后市民社会与政治国家的二元构图，从而凝练为传统法学原理的一种精义。
但如所周知，在次第展开的历史画卷中，这种传统的二元构图也在当代发生了微妙的嬗变，对此，我国当代台湾地区著名法学家苏永钦教授即曾描述道：“现代化同时带动公领域和私领域的扩张，两者（公法和私法）之间呈现的不只是反映左右意识形态的波段式拉锯，而且是越来越多的交错”，[8]这是“因为不同位阶法律规范的大量产出，而使公私法的紧张关系始终存在”。[9]而德国学者巴尔甚至指出：在欧陆的大地上，“参考基本人权在欧洲法院变得如此普遍，以致区别‘纯粹的’民法与宪法上的民法即具有宪法规范之地位的民法几乎成为不可能”。[10]
宪法和民法在当代的新型关系，也折射在宪法权利规范对私领域所产生的辐射效力之中。[11]哈贝马斯就此曾做出如此描述：“……主观私人权利的客观法内容只是更加明白可见了。在这样一种变化了的社会情境下，平等主观自由的普遍权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证。”[12]而“民主宪法还在私法和范围扩展了的基本权利之间建立起一种联系，这种联系对私法立法者具有约束作用，而且还影响宪法法院的判决（其依据是关于基本权利的‘辐射效应’或‘第三者效应’）”。[13]
其实，上述的种种嬗变也可以回溯到宪法与民法之间原本所具有的血脉关系之中加以理解。在人类历史上，“市民社会—民法”曾为近代宪法的生成提供了不可或缺的前提条件，但宪法实际上也富有一种“反哺”的精神，其本身就是以针对公共权力而保障“市民性的权利”（civil rights）为主旨的。[14]而在西方的立宪主义发展初期，市民革命曾极力捍卫的市民社会（一种概括意义的私领域）与政治国家之间所形成的对峙结构，也正是宪法所极力维护的立宪主义国家的基本秩序。质言之，立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构，只是到了高度复杂化了的现代社会，随着传统市民社会内部力量的分化，乃至打破了私领域之中平等主体之间的现实关系，导致其本身自律功能出现局部的障碍以及私法自治能力的下降，才使得宪法不得不在维持法治秩序基本框架的前提之下，容认国家权力适度地介入市民社会，并为此容忍包括宪法自身在内的公法有限度地渗透进私法领域，从而使传统严格意义上的公私法二元结构产生了微妙的嬗变。
然而，在此方面，以下两点尤其值得注意。
第一，上述所言的变化，仍然没有超克立宪主义一以贯之的内在精神。关于这一点，即使当代美国著名的政治学家、比较宪法学家K.罗文斯坦也倾向于认为，在现代法治秩序中仍然存在一种“一般政治权力不能侵入的”的“领域”[15]，其中，个人基于人格尊严和人身自由所展开的全部生活，政治国家非但不得干涉，而且还必须给予充分的尊重和保护，这既是传统宪法的一个基本原理，也是现代宪法所要维护的一条不变的底线。[16]对此，日本当代宪法学权威学者芦部信喜也持赞同意见。在“社会国家”的鼎盛时期，他仍坚持认为：“立宪主义本来的目的，就在于保障个人的自由和权利，而社会国家思想的目的亦在于使立宪主义的这种目的在现实生活中得到实现，为此可认为两者之间基本上是一致的。”[17]由此吾人可以看到：无论在自由国家时代，抑或在社会国家时代，针对国家权力而保障公民的基本权利和自由，防卫个人展开全部自由生活的自治领域和空间，始终乃是立宪主义精神的核心。也正是基于这种精神，宪法与民法在规范的层面上所应当呈现的样态才是一种相互倚赖、彼此配合的关系，并在有限度的范围之内，容认公私法之间局部的渗透或交融。
第二，现代公私法之间的这种局部的渗透或交融现象，在结构上又具体表现为两种取向相反的动向：一种是公法向私法的渗透。这是在现代的“社会国家”或“福利国家”以及由于社会的高度复杂化所形成的“风险社会”的时代背景下，随着国家权力介入市民社会自治领域，以及基于“给付行政”以及“公权规制”等客观需要所产生的，但其主要目的仍然是要恢复传统私法领域中意思自治主体之间的那种平等关系，维护私法自治的安定秩序；另一种则是私法向公法领域的渗透。这则是为了克服或矫正国家权力向私法自治领域之介入的过大化，以及与此相伴随的公共权力的结构分化所推动的，其目的同样也是为了恢复传统自由社会时代的秩序，为此更为明显地表现为一种向传统自由主义时代的回归。[18]这就是苏永钦教授所指出的公领域和私领域彼此“扩张”以及公法和私法之间相互“交错”的具体图景。
然而在此必须道破的是：这一图景主要只是“西洋镜”中的一种景象，而且也并非突如其来的景象，相反，这种景象的出现与变幻本有着明晰的历史性结构，并有着各自不同的时代背景。
返观我国的情形，这一点的启示意义殊为重要。一方面，时至今日我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，另一方面则又不得不在日趋“国际化”的大背景下遽然面临着许多现代课题，为此，价值取向的抉择便不可避免地带有巨大的复杂性与困难性。[19]然而，笔者仍然认为，在当下的我国，秉持传统立宪主义的理念，坚持公法私法二元学说，较之于急切地突破二元对峙的思维框架，大规模且无条件地建构公私法互相交融的法秩序结构，乃具有更为合理的时代意义。[20]
之所以如此，这同时也是因为在传统社会主义国家中，公私概念的界限向来就并不清晰，甚至受到了根本否定，[21]我国正是从这样的时代发展过来的，并依然承载着私权被极力压制的历史传统包袱，市民社会的成长之路与西方法治国家相比恰好在一定进程之内形成了“逆行”之势；而另一方面，自实行改革开放和市场经济体制以来，行政管制固然逐步放松乃至有所淡出，而在其次第“让渡”的空间里“市民社会”的各种要素也开始萌芽，但就目前的情形而言，还远未成熟到足以确立与政治国家形成二元结构的程度，甚至无法支撑更为完善的立宪主义秩序。有鉴于此，我们固然可以借鉴西方成熟法治国家为了克服或矫正国家权力向私法自治领域介入过大化的经验，推动私法向公法领域的局部渗透或交融，但是，这一点却又因为市民社会的极度孱弱及其向公共领域扩张能力的内在局限等潜在的因素所抵消，为此在目前的情境下，坚持公法与私法的二元论，籍以维护私法自治，培育市民社会，便具有尤为重要的现实意义了。[22]
然而，当今我国的法律理论及实务界，则在一种颇为暗昧的语境下滋生了可谓“超民法思维”、“泛宪法思维”以及“脱宪法思维”等诸种错位倾向。从晚近数年陆续出现的一系列司法实例中，我们即可窥视出这些倾向的端倪。以下分别试择取其中两个具有代表性或象征性的实例，对此加以分析。
2001年7月24日，针对齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权一案，最高人民法院发布了如下一份曾引起广泛关注及争议的批复：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”对此，时任最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长的黄松有法官在接受媒体采访时表明：“……此次批复的案件中，
齐某的受教育权是属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民基本权利，如不直接适用宪法的规定，司法救济是无法实现的。显然，这一‘批复’创造了我国宪法司法化的先例。”据此，学界及坊间将其称之为我国“宪法司法化第一案”，[23]并展开了一场为新中国所鲜见的白热化的法律讨论。
应该说，该案在促使人们思考民法与宪法之间的关系，推动民法学与宪法学之间的对话，以及探讨宪法实践的有效路径等诸多方面上，几乎均具有一种里程碑式的意义，然而无庸讳言的是，它在理论方面上也值得加以深切的反思。[24]
在此有必要集中分析该案批复（以下简称“齐案批复”）所涉及的有关宪法权利规范的辐射效力原理及其具体适用的问题。如所周知，传统的基本权利本是个人针对国家权力所享有的权利，主要防止来自国家权力的不当侵犯，为此宪法上的权利规范，也主要适用于公权力与私人之间的关系之中。然而时至现代，随着巨大化私人主体的崛起，作为公法向私法自治领域渗透的一种形态，宪法权利规范的适用效力也被引至私人与私人之间的关系中，此即芦部信喜所言的“宪法的人权规定，对来自私人的人权侵害也就应采取某种形式予以适用”。[25]从比较宪法的视角观之，许多成熟的宪政国家就均存在类似的动向，为此厥有美国的“国家行为同视”理论、[26]德国的“第三者效力”说以及日本的“私人间效力”说。[27]
可以认为，我国最高院在齐案批复中，似乎倾向于适用了近似德国第三者效力说的效力原理。按照Stephen Gardbaum的介绍，该原理的适用可简明表述为这样一种情形，即：“当平等主体之间发生基本权利侵害时，宪法上的基本权利条款被适用于私法关系，对私法关系发生效力”。[28]而在这种第三者效力理论内部，其实又分化出了直接效力说和间接效力说两种，其中后者居于主流地位。[29]西德联邦法院在极为著名的1958年的吕特事件案判决中即采用了间接效力说的立场，指出：基本权的内容作为一种“客观的规范”，采取基本权之价值标准的形式，并以构成公共秩序之一部分的、具有强制性法性质的私法规定为媒介而进行“切入”；其中，像民法第826条有关善良风俗的这种一般条款，即可作为宪法权利之规范内容的“切入口”（Einbruchstelle）。[30]而从其逻辑结构上观之，这种“切入”又可简明地分解为如下三个步骤：
1、在审理特定的私人间侵权案件时，通过解释民法上善良风俗条款等私法上的一般性条款或概括性规定，而将平等权条款等特定的宪法权利规范的客观价值或具体内涵渗透其中；
2、判断当下个案中的私人间侵权行为是否违反了上述私法上的这种一般性条款或概括性规定；
3、如有违反，则以此为媒介，推定该当私人间侵权行为违反了其中所体现的宪法权利规范之内涵。
由上可知，宪法权利规范辐射效力原理在德国的适用是相当谨慎的，而且具有一套严密自洽的理论依据。其一，向私法领域发生这种辐射效力的，总而言之，主要是一些宪法权利规范，而非宪法权利本身，亦非简单地将诸如民事权利视为宪法权利的具体体现；其二，这种宪法权利规范之效力辐射的可能范围，并未被无限度泛化，而是必须透过私法上诸如“善良风俗”条款这样的一些特定条款作为所谓的“切入口”，而这些私法上的条款之所以可以作为宪法（公法）上的“客观”权利规范之“切入口”，则诚如上述吕特案判决中所言，乃是因为其本身也是一种“构成公共秩序之一部分的、具有强制性法性质的私法规定”；其三，实务上采用了间接适用说，“切入”的技术手段主要是依靠对私法中的这种条款的解释，从而以此为“媒介”，使宪法权利规范被间接地适用于私人领域，缓冲了公法规范的效力对私法自治领域的强力冲击。
返观我国的齐案批复，其所蕴含的论理结构则可能与此有径庭之别。虽然该批解中有关“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”的核心表述，似乎同样揭示了某种“效力辐射”的表征，但较之于德国式效力原理的适用，则有如下倾向：
其一，这种“效力辐射”，与其说是宪法上基本权利的“客观的规范”之效力的辐射，毋宁说可理解为是不同的权利侵害之间所可能产生的某种具有波及效果的因果关系；
其二，更重要的是，由于没有明确类似于“基本权利规定中也体现了一种客观的价值秩序，被视为宪法上的基本决定，有效地适用于各个法律领域”这样的前提，[31]为此从“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段”推导出其进而“侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，就似乎可理解为有别于上述德国效力原理中的那种“宪法权利规范—>民法一般条款”程式的效力辐射，而是一种“民事权利—>宪法权利”的反向切入；
其三，即使确立了上述的前提，但也可能由于没有通过解释民法上的“构成公共秩序之一部分”的一般条款并将此作为宪法权利规范的“切入口”，为此宪法规范就不是间接而是直接适用于私主体之间，这无异于采用了宪法权利规范的“直接效力说”；[32]
其四，同样值得重视的另一个问题是，齐案批复中未曾具体区分不同侵权人的不同属性和彼此关系，[33]而是采用“陈晓琪等”的笼统表述，这实际上乃以具有私主体性质的陈晓琪作为主要被告。既然如此，那么倘若扣除“宪法司法化”的实践动机，本案实际上应该、并且也可以在民事法律上作为一般民事侵权案件加以处理，而无须“劳”宪法之“大驾”。[34]
然而，齐案批复可理解为实际上蕴含了这样的实践动机，即一批具有强烈的问题意识与高迈的法治理想的法官，力图透过这样一个基本上属于民事性质的普通案件，在法律判断中颇为刻意地引入了涉及宪法规范性的论题，以期：（1）借取宪法规范的最高效力，补强民事侵权救济的法律论证，（2）更为重要的则是以此为契机，推动所谓“宪法司法化”的实践。但如上分析，该批复在宪法权利（规范）辐射效力原理的运用中，则存在上述的诸多倾向，乃至被认为陷入了一种理论误区，[35]具体而言，可以说，上述（1）的方面体现了一种“超民法思维”，而（2）的方面则可谓属于一种“泛宪法思维”。
值得留意的是，这两种混在的错位倾向，并非独立和偶然的，而是在一定范围内显示了我国部分的民事法官曾几何时在法律实践中的某种愿景与共识，并且宪法学界的部分学者也在一定的理论形态上体现了同样的“泛宪法思维”，并与前者之间形成了强烈的呼应或共鸣。[36]而这种“泛宪法思维”之所以可谓是一种“泛宪法思维”，则是由于其所蕴涵的深沉理念，似乎有可能逾越了即使是历经了长期历史演化之后的现代宪法也需维护的立宪主义之底线，为此也同样有可能恰好为公权力以宪法为强有力的后盾直接地、无条件地介入私领域提供了“效力”依据。在这一意义上，与其说它是一种“直接效力说”，倒不如称之为“公权力直接介入说”则更为剀切。
如果说上述那种“泛宪法思维”曾是数年前我国法律界中颇为彰显的一种思维倾向，那么可以说，晚近这种倾向则似乎随着“宪法司法化”理论及实践所受到的争议乃至批评，同时也随着当前整个司法改革的低潮，而在总体上陷入迷茫，趋于式微，并有可能由此萎缩为一种截然相反的倾向，此即所谓的“脱宪法思维”。
这种显然带有消极倾向的“脱宪法思维”，在2006年的所谓“河南地域歧视案”中即可窥之一斑。本案发生于2005年3月8日，当日深圳市公安局龙岗区分局龙新派出所在其辖区之内的怡丰路黄龙塘市场附近的大街上，公开悬挂出了写有“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”和“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元”等文字的横幅标语，随之即在公众间与媒体上招致了物议。同年4月15日，两位身为执业律师的河南籍公民以原告的身份，将此诉至郑州市高新区人民法院，理由是深圳市公安局龙岗区分局的横幅乃是对其家乡的歧视以及对河南籍人群的否定性评价，为此悬挂行为严重违背了《中华人民共和国宪法》第33条有关“法律面前人人平等”的宪法基本原则，侵害了二人的名誉权。然而，值得留意的是，作为一个本来涉及宪法上之争点的案件，此案一开始就被纳入了民事诉讼的程序——原告提起的是民事诉讼，案件最终也是于2006年2月在郑州市高新区法院的主持下，由双方当事人自愿达成了调解协议。[37]
如所周知，在当今我国，由于具有实效性的违宪审查制度尚付之阙如，其中也并不存在美国式的宪法诉讼制度，而肇源于这种制度性框架的局限，现实中喷薄而出的各种宪法性案件就只能纷纷在现有的救济机制之间逸散横流。在此情形之下，像本案这样能转而采用此种救济途径的，已算是情有可原的权宜之计了。然而应该明确的是，在学理上而论，姑且不论该案被告一方的行为是否应该判定为违反了宪法，如从比较宪法的角度视之，那么就此案至少在宪法上具有可诉性这一点而言，乃是毋庸置疑的，因为它至少明显地含有了以下两个宪法上的争点。
第一是原告是否具有诉讼资格的问题。该争点不仅涉及案件的具体情形，亦与宪法权利救济的制度框架以及相关诉讼程序的规范设计具有内在联系。如所周知，在德国，通常的司法程序在一定范围内即可承担宪法权利救济的功能，而且在其违宪审查制度的架构下，个人主张自己的基本权之一以及《基本法》其他条款所蕴涵的诸种权利之一受到了公权力的侵害，并在穷尽了一切普通的司法救济途径之后，还可向联邦宪法法院提起具有诉讼性质的宪法诉愿（Verfassungsbeschwerde）。而在美国的宪法诉讼制度下，各级的普通司法机关即可行使违宪审查权，为此宪法诉讼无须作为一种独立的诉讼形态，而可直接纳入普通诉讼形态，有关宪法权利救济案件的原告诉讼资格，作为当事人适格（standing）的问题而成为“案件性、争诉性的要件”（requirement of cases and controversies）的另一个面向，一旦当事人可被证明具有充分的“个人利益”（personal interests）适合于获取司法救济，即可拥有宪法诉讼上的诉讼资格。[38]返观本案，如果我国具备了应有的违宪审查制度，那么，由于被告所属龙新派出所的悬挂横幅标语行为，涉及了是否侵犯了该辖区内的河南籍公民乃至全体河南籍公民的名誉权，而远在郑州的原告是否具备了提请宪法权利救济所需要的直接厉害关系，则可成为一个重要的争点。尤其是如果存在相应的公益诉讼或客观诉讼的制度，这一宪法争点的成立乃是可能的。
第二则是系案被告的行为是否构成了对宪法权利的侵害问题。从学理上而言，根据原告的主张，这里所言的宪法权利，即可能涉及原告或原告所代表的特定群体的河南籍公民的名誉权，并且在争诉要点上还可能涉及是否构成了对后者宪法上的平等权的侵害问题。而就后一个争点而论，实体上又可能具体涉及宪法上的诸多原理问题，其中至少包括：（1）系案标语中的文字内容的确定及公表，尤其是其中“河南籍敲诈勒索团伙”的这一用语，是否是基于对特定的“敲诈勒索团伙”加以基于采用其地域或籍贯特征的描述这一认定之便利上的考虑而所实行的一种合理的特定化表述；（2）地域或者籍贯，是否与民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等事项一样，也属于宪法上的平等权条款所蕴涵的“禁止性差别事由”；（3）被告行为是否属于不合理的差别待遇或处置的行为，如可排除这一点，则还可接下去考量其是否构成名誉权侵害的问题。[39]
然而，本案在宪法上的可诉性，并没有在审理中得到相应的实现，民事调解书虽然认定被告一方行为的瑕疵，并援引宪法上的规范语句，但不仅语焉不详，没有充分展开必要的宪法论证，[40]而且民事调解本身就已意味着戏剧性地消解了基本权利诉求中公民针对公权力的那种对抗性，根本不可能折射出公私二元对峙的宪法基本秩序。
这种结局的出现，究其缘由，本是因为宪法诉讼制度的阙失使然，然而值得注意的是，受理此案的法院其实一反我国法院数年以来在“宪法司法化”实践中所曾表现了的一种积极主义立场，而将该案纳入了民事诉讼程序，并透过民事调解的方式加以处理。加之近年来一向积极主张“宪法司法化”并在相关实践中颇为活跃的宪法学者周伟教授虽然也参与了此案的诉讼活动，但同样也一反过去担任权利救济请求一方的代理人这种角色立场，转而担任被告一方公安机关的代理人。凡此种种，均在某种意义上意味着，本案实际上可视为我国近年以来一度曾有风起云涌之观的“宪法司法化”活动已经在刻下开始退潮的一宗象征性案件。
而伴随着这种退潮之势，恰好与往昔的“泛宪法思维”形成了强烈对比的一种可谓“脱宪法思维”的倾向，也就若斯昭著了。而这种思维倾向，实际上也蕴含了一种今非昔比的、类似于美国学者马克。图施奈所言的“消磨的宪法雄心”[41]
五、余论：兼说《物权法草案》
上述“脱宪法思维”所显示的萎缩倾向，似乎在法的思维倾向上也“让渡”出了一种空间，恰好可为如今我国法律界中的一种可谓“泛民法思维”所充填。应该说，这种“泛民法思维”在我国法律界早已有之，齐玉苓案件中的“超民法思维”或许就是其欲取姑予、欲进姑退的一种思考策略，而在近年《物权法》的起草过程中，这种倾向则更为彰明，迄今仍昭然若揭。
如所周知，《物权法草案》在2005年7月公布后不久，即在社会各界尤其法学界中引发了一场关于该草案是否违宪的争议，其原因之一即在于草案涉及了宪法和民法乃至公法和私法之间应有的关系问题，因为它设置了诸多可视为公法规范性质的条款，其中包括国家、集体和私人所有权的专章，[42]以及涉及公共利益与补偿要件的征收征用条款等。[43]如前所论，公私法之间存在局部的交融已是现代社会中法的一种必然现象，然而，在没有彻底澄清民法与公法（包括宪法）之间的应有关系，明确这种“局部交融”在结构上的具体方向及其与时代背景的对应关系的情形下，力图以《物权法》大量包容公法规范，则与前述的“脱宪法思维”也形成了鲜明的对比，不得不说乃是一种具有“民法雄心”的“泛民法思维”了。[44]
总之，从“泛宪学思维”与“超民法思维”的混在与共鸣，到“脱宪法思维”与“泛民法思维”的对比与契合，近年我国的法学理论及法律实务似乎已在云诡波谲的时代背景中，涂抹了一副有关宪法与民法之关系的混乱图景，而法律思维的某种错位与暗合，则是这幅图景的结构。
（载《浙江社会科学》2007年第1期）
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*本文最初源自于林来梵的一个教学专题《“宪法司法化”的迷思》，并曾以《宪法与民法的暧昧关系？》为题，先后于2006年5月25日中国人民大学举办的“民法学与宪法学对话”以及2006年10月20日山东大学举办的“中日公法学的课题与展望”等学术研讨会上做过专题报告，再由朱玉霞整理加工成文，最后复经林来梵补充修订，遂成此文。
**林来梵，法学博士（日本）、中国法学会宪法学研究会副会长，现任浙江大学法学院教授、博士生导师。
***朱玉霞，浙江大学法学院宪法学行政法学博士生。
[1]有关对话的内容及问题之所在的分析与澄清，可详见林来梵著：《规范宪法学的一种前言——从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年第1版，第294页以下。
[2]正因如此，在晚近的学界，私法（学）与公法（学）、民法（学）与宪法（学）的“对话”再度掀起了风云际会的高潮。2006年5月25日中国人民大学的举办“民法学与宪法学对话”，10月20日山东大学举办的“中日公法学的课题与展望”以及12月16日南京大学举办的“公法与私法的对话研讨会”等学术会议的召开，即显示了这种动向。
[3]语出德国法学家祁克。转引自[日]美浓部达吉著、黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年第5版，第3页。
[4][奥]凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年第1版，第232页。
[5]同上。
[6][日]美浓部达吉著、黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年5曰版，第12页。
[7]以上同上书，第22页。
[8]苏永钦著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第74页。
[9]同上。
[10][德]克雷斯蒂安。冯。巴尔著、焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下），法律出版社2001年版，第678页。
[11]详见韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第285页以下，林来梵撰写部分。
[12][德]哈贝马斯著、童世骏译：《在事实与规范之间》，生活。读书。新知三联书店2003年版，第501页。
[13]同上，第501－502页。
[14]有关作为事实现象的宪法与民法的关系，林来梵曾从四个方面做出阐释。参见林来梵，前引书《从宪法规范到规范宪法》，第308－317页。
[15]转译自「美」K.罗文斯坦：（新订）《现代宪法论》（日文版），阿部照哉、山川雄译，（日）有信堂1986年版，第164页。
[16]可参见同上书，第159页以下。
[17][日]芦部信喜著、林来梵等译：《宪法》（第三版），北京大学出版社2006年版，第14页。
[18]可以说，自上世纪中叶即开始，社会国家、福利国家理念在西方部分国家所出现的现代危机，即催发了现代新自由主义的复兴，由此所出现的公共事业的民营化、国家权力的局部退出、“第三部门”的沛然兴起，乃至当今世界上大部分国家均被纳入西方自由主义经济秩序的所谓“国际化”潮流，均可视为这种私法向公法渗透动向的远景。
[19]对此，笔者林来梵曾在《从宪法规范到规范宪法》一书中做出了专门的论述。参见林来梵，前引书，第23页以下。
[20]关于这一点，笔者林来梵有关强调偏重于近代课题的所谓“黄金分割法”式的价值立场选择观，仍值得参酌。参见林来梵，前引书，第25－27页。
[21]列宁就曾在1922年2月20日给德。伊。库尔斯基的信中指出：“制定新的民法，确定对‘私人’契约的性质的态度……我们不承认任何‘私人’性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么‘私人’的东西。”这不得不说对当下的我国乃具有一种特别的警醒意味。引自[前苏联]列宁：《列宁全集》（第42卷），人民出版社1987年第2版，第424页。
[22]也正是基于同样的问题意识，我国民法学家王利明教授也明确坚持公私法区分的观点。具体论述可参见王利明：“我国民法的基本性质探讨”，载《浙江社会科学》，2004年第1期。
[23]参见“冒名上学事件引发宪法司法化第一案”，《南方周末》2001年8月16日报道。
[24]2005年4月，台湾地区著名民法学家王泽鉴先生专访浙江大学法学院，在其主持的学术交流会议中，笔者林来梵即针对“宪法司法化第一案”总结出了“中国式的概念用语、美国式的审查主体、法国式的判解文书、德国式的效力原理”等四个方面问题，以就教于先生。有关分析，也可参见林来梵：《人权总论》（北京三联出版社2007年待出）一书中的相关论述。
[25][日]芦部信喜，前引书，第96页。
[26]“国家行为同视”一词在英语中原为State action，作为法律用语指的是依据一定的标准，将特定私主体的侵权行为视同为州、政府或国家的行为，故而可适用宪法上的人权规定加以救济，故芦部信喜将其意译为“国家行为类似”与“国家行为同视”。参见「日」芦部信喜：《宪法学》（II），有斐阁1994年版，第314页以下。
[27]有关比较宪法意义上的概观，可参见林来梵，前引书《从宪法规范到规范宪法》，第100页以下。
[28]Stephen Gardbaum ，The“Horizontal Effect ”of ConstitutionalRight ，102Mich.L.Rev.403（2003）。
[29]有关第三者效力理论的直接效力说与间接效力说之间的分歧，可参见陈新民著：《德国公法学基本理论》（上），山东人民出版社2001年版，第291页以下。
[30]BverfGE7，198，Urtei v.15.1.1958.
[31]这是德国联邦宪法法院在吕特案判决中所做出的明确表述。同上。
[32]关于本案中宪法规范的直接适用，可参见黄松有：“宪法司法化及其意义”，载《人民法院报法治时代周刊》，2001年8月13日刊行版。
[33]本案的另一种可供采取的审判进路是：根据案情，可分析侵权人陈晓琪的行为，与作为公权力机构的山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会的行为之间是否存在某种所谓的“共生关系”（symbioticrelationship）。“共生关系”的概念，可见诸美国State action的理论，有关此概念及其该理论的运用，可参见Burton v.Wilmington Parking Authority，365U.S.715（1961）。如可确认存在这种关系，则也可适用美国State action的理论；而且笔者林来梵认为：其实，在当下我国，就宪法权利规范的辐射效力原理的运用而言，如考虑到仍存在培养市民社会的历史课题以及公共权力与私人利益的各种纠合关系等诸般国情，其实较之于德国的第三者效力原理，采用美国式的State action的理论更为适宜。
[34]依据笔者林来梵的看法，就此可以认定本案的侵权客体主要是齐玉苓在民法上的姓名权，而其“受教育权”的实现受到不利影响的情形，则可认定为只是该侵权行为的一种法律后果。
[35]参见许崇德，郑贤君：“‘宪法司法化’是宪法学的理论误区”，载《法学家》2001年第6期；沈岿：“宪法统治时代的开始？——宪法第一案存疑”，载《宪政论丛》第3卷第521页。
[36]除可参考王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社2000年版之外，此后的著述可参阅周伟：《基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，尤其是第104页以下以及第256－269页。
[37]参见http://news.xinhuanet.com/legal/2005-05/03/content_2910945.htm.2006年12月19日访问。
[38]有关比较研究，也可详见李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年版，第195页以下。
[39]在此需要说明的是，由于缺乏对本案材料的全面把握，加之基于本文主题的限定，笔者姑且仅就该案所可能包含的这些争点做出如上的梳理与列举，而不对其做出明确的判断。
[40]在此感谢曾任本案被告一方代理人并参与调解活动的周伟教授为笔者所提供的本案民事调解书等资料。
[41][美]参见马克。图施奈：“新宪政秩序与消磨的宪法雄心”，载《宪法与公民》，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第281页。
[42]《中华人民共和国物权法（草案）》（2005年7月10日公布稿）第五章《国家、集体和私人所有权》。
[43]同上，第49条、第68条等。
[44]无怪乎连民法学家王利明教授也意识到了“物权法不能承受之重”。参见王利明：“界定公共利益：物权法不能承受之重”，载http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=29202.2006年12月19日访问。
