引言
不久前，香港中文大学的王绍光教授访问北京法政学界，并以其《民主四讲》[i]为基础举办了一次“宪政与民主”研讨会，北大法学院讲师翟小波博士受邀参加。在该次研讨会上，王教授明确表扬了翟小波博士反“宪法司法化”的相关理论贡献，并将之作为国内宪法学界学术反思性的一个典型。同时，王教授还明确表达了下列思想：关于宪政和民主的关系，“民主宪政”（即通过民主实现宪政）优越于“宪政民主”（即通过宪政限制民主）。笔者在北大法学院研习公法过程中经常与翟小波博士一起读书和讨论问题，对其作品以及作品背后的学术意识有着较为清楚的了解与理解。翟小波博士早在硕士阶段就对“宪法司法化”提出了重要的理论质疑[ii]，近年来其更是通过对中国的“代议机关至上的人民宪政”的解释性的正面建构，凸显其“宪法民主化”的学术总脉[iii]。最近据说翟小波博士要将其“宪法民主化”的相关理论作品勾勒成一个相对完整系统的学术体系，结集出版，交付传阅的底稿上的书名是“中国宪法实施制度：从何处来？是什么？往何处去？”。该书稿以1982年宪法为分析对象，结合中国特殊的政治、宪法历史及其逻辑，从公议民主与法治这两个最基本的政治原则出发，全面解读了1982年宪法的精神基础与制度结构，提炼出了中国宪法实施制度的双轨制特征与一元的法规违宪审查模式，从民主理论的角度综合并深化了对“宪法司法化”的理论批驳，最终主张通过“公议民主”和“程序正义”激活中国的宪法程序，使纸面上的“代议机关至上的人民宪政”在一种修正版的民主程序中运转起来。书稿贯穿始终的是一种强烈的宪法秩序理性，主张宪法解释，反对宪法革命，并明确指出“宪法司法化”是美国宪法教条主义的结果，是无视中国政法现状的宪法革命方案。该书稿的写作风格是经典式的，一小段一小段娓娓道来，字斟句酌，理论叙述中常常透出一种论战与建言夹杂的意蕴，读后的整体感受是“肯下功夫、用心良苦、语含玄机、启发甚深”。
翟小波的“宪法民主化”的系统建构与国内宪法学界普遍接受的“宪法司法化”话语之间存在着重要的对立。在笔者看来，“宪法民主化”是一个“民主之中”的问题，而“宪法司法化”是一个“民主之后”的问题。这样的问题在西方宪法发展史上是历时性的，而在我们这样的后发宪政国家却具有共时性特征，这就是二者在中国语境下对立纠缠的根源。这种对立在宪法学术上是重要的，它刺激并推动了中国宪法学术的多元化和对话的可能性，更因作者坚持从既定宪法体制出发建构中国的宪政实施模式，挑战欧美主流的宪法话语霸权，显示出中国年轻宪法学者的学术自觉和参与“中国文明模式”建构的主体性意识。但是，由于其全部的理论论述仍然是在规范性的现代民族国家范围内展开，只是将宪法实施的重点从最具理想性的“法院”回拨到同样具有理想性的“人大”（代议机关），以“民主”而非“法治”或“人权”为核心价值展开中国宪政的现实建构，没有注意或者有意回避了中国法政改革最为关键的体制处境——党与国家的特殊的历史生成关系与法理依赖关系，导致其“宪法民主化”理论与学界的“宪法司法化”理论又具有对立表象下的协同关系，同时其理论仍然没有解决中国法政结构特有的“党政关系”问题[iv]。同时，该书稿中“寻找根本法之根本法”[v]的努力也不成功，特别是将缺乏规范性质与内容的“改革”指认为中国宪法发展的正当性基础，而其对改革之解释与理论证成又显见不足，不能不说是一个重要的理论失误。因为这一失误，中国1982年宪法便可能处于“改革意志”的重压之下，其规范功能将丧失殆尽。宪法毕竟是法律，尽管其具有政改纲领的性质，但并不直接等同于政改纲领，将二者混淆具有非常严重的宪法后果。其所提炼的一元的法规违宪审查模式将造成审查对象的范围过分狭窄，从而使建立相关违宪审查制度的需求和实效大大降低。只从逻辑上排除法律违宪审查的可能性，就等于封死了讨论任何形式的法律违宪审查制度的通道，显然不利于中国人大制度的改革与宪法实施制度的创新。书稿对违宪审查缺乏功能主义角度的深刻思考。
尽管有上述不足，但笔者以为对一位刚届而立之年的中国年轻的宪法学者而言，能够有如此的问题意识与理论贡献已经显属不易，特别是其提出的“公议民主”和“程序正义”的理念和相关制度框架对于人大制度的改进具有重要的启发意义和实践价值。但是，由于中国宪法的实施问题涉及中国宪政的根本性认识和制度安排，笔者必须在本文中进一步展开上面已经简要提及的关于翟小波博士“宪法民主化”研究若干缺陷的批评。
毛泽东在《新民主主义宪政》一文中曾明确提出“宪政就是民主政治”，依据这样的理论逻辑，宪政本身似乎就是民主政治的制度展开，而与所谓的违宪审查制度并没有明显的逻辑关系。显然，违宪审查制度很难被理解为民主政治的一部分，其在功能上也主要是作为民主政治的“减压阀”而存在，防止民主激情过盛而侵犯民主之外同样甚至更加重要的自由与人权。毛泽东对宪政的理解当然代表了社会主义的宪政观。这样一种理解不仅仅是社会主义宪法的重要传统，还可以英国宪政作为历史证明。撇去意识形态的简单化分类，我们发现英国宪政的“议会主权”原则与中国宪政的“人大至上”原则具有高度的近似性——二者都属于一种“民主的宪政观”，都在制度逻辑上支持“宪法的民主化”。中国与英国在宪政制度上都奉行“机构至上”而非“法律至上”的传统，这就导致了宪法成文性的意义被弱化。确实，尽管中国有成文宪法，但这并不能改变“人大至上”的事实——宪法在规范意义上并不能超越“人大”。当然，如果在实质意义上界定中国的宪法文本结构，1982年宪法也就并非中国宪法的完整文本，党章、政协章程等也具有宪法的性质，只是中国宪法的不成文性已经在理论上被成功地掩盖了[vi]。翟小波博士在批驳美国宪法的教条主义的同时，悄悄地将中国宪法的“想象的异邦”由美国移向了英国，希求对于中国宪政做出类似戴雪一样的论证[vii]。从历史来看，议会至上确实是现代宪政发展的一个重要阶段，但并非最终的成熟阶段。2008年底在北航的一次法学沙龙上，高全喜教授将与“宪法的民主化”接近的“政治宪政主义”置于革命和成熟的司法宪政主义的中间环节，很有启发意义。以世界宪政的发展历史观察，英国宪政的所谓“议会至上”传统也仍然没有定型，处于缓慢的历史调整之中——1998年《人权法》的实施、欧盟制度深度整合的压力以及苏格兰问题[viii]都逐步地迫使英国宪法成文化以及“议会至上”原则的弱化。当然，中英两国的比较还是存在重要的差别，英国没有中国独特的党政关系，而中国没有英国强大的普通法治。在此意义上，翟小波博士全部的关于“宪法民主化”的理论建构虽然切中了中国政治现代化中的民主需求，且符合中国政治正统对宪政的理解，但忽略了同一进程中的法治需求以及法治发展对宪法的规范性依赖。
不过，“宪法民主化”相对于“宪法司法化”而言，在政治意识上确实更胜一筹。宪法是规范，但宪法运转起来却是需要力量的，而任何力量首先取决于体制的内在性而非外在性。为了使中国宪法运转起来，借助已有的人大制度可以大大降低政治力量冲突的可能性与烈度。相对而言，“宪法司法化”需要同时改革党的领导和人大制度，就中国法政结构的现实而言，属于阻力最大的方案。宪法科学的研究背后都包含着对可能性的基本判断，而可能性取决于力量认识。“宪法司法化”的方案也许并非不完美，而是不可能，不现实。“宪法的司法化”在2000年左右获得了一种虚假性的高潮体验，主要有两大标志性事件：一是北大教授王磊出版《宪法的司法化》[ix]一书，二是最高法院借助齐玉苓案进行了“宪法司法化”的制度尝试[x]。但2008年的以司法的民主化、政策化为特征的“司法新政”以及最近对齐玉苓案批复的废除，表明经由“宪法司法化”理想鼓噪起来的司法对政治领域的介入（尽管齐案并非政治案件，但该案批复本身具有重要的政治意义）在缺乏民主政治条件和普通法治传统的情况下很容易遭到优势政治力量的“反干预”，从而导致司法独立和法治的倒退[xi]。对此，翟小波博士有着清醒的认识，并明确提出“宪法司法化”在中国语境中可能妨害司法独立。[xii]因此，“宪法民主化”实际上是一种现实主义和理性主义的制度方案。
以“宪法民主化”反驳“宪法司法化”，表明了二者之间的规范性对立。确实，无论从理论原则还是制度设计来看，二者之间都存在重要的差别。但是，这种差别所具有的空间性在西方宪法历史上却主要是一种时间性。二者在对立之外还存在协同关系，在目的上具有逻辑上的一致性。特别是在中国，无论是翟小波博士竭力推崇的“人大至上”还是许多宪法学家鼓吹的“宪法司法化”，根本要旨都在于使宪法从静态变为动态，真正运转起来，从而建立一个更具自主性的国家。无论是在宪法上抬高人大还是法院，都有利于国家的现代性发育，从而减弱党的监护责任，使党的领导由面面俱到、事无巨细转入真正的宏观政策领域，在一般性的政治社会领域则通过民主与法治实现国家的自主性。这也有利于为中国的党政关系增添更加丰富的实践理性、制度内容与边界认识。在笔者看来，“宪法的民主化”与“宪法的司法化”在建国任务上的协同性应该超越对立性，对二者的认识绝不可僵化与偏废[xiii]。就中国特定的政治发展阶段而言，我们既不能简单拥抱高度理想性的“宪法司法化”方案，也不能固守西方（尤其是英国）历时性的宪政发展逻辑，为了抬高民主的价值而以损害法治进步为代价。后发宪政国家在共时性处理国家建构中的“宪法民主化”与“宪法司法化”双重需求时，可以更加灵活地进行制度方案的搭配，不拘泥于历史和成规，或可体现一种后发优势。
总之，笔者虽然理解翟小波博士主张的“宪法民主化”方案背后的种种科学认识和良苦用心，但其过分拔高人大地位、过分造成与“宪法司法化”的对立以及局限人大制度自身发展（比如排除了法律违宪审查制度的任何选择空间）的理论努力，显示出其对于“宪法民主化”和“宪法司法化”之间的协同性与共时性的短视以及对现代政治建构中民主作用认识上的僵化。现代国家的建构固然需要民主化来提供正当性与力量，但最终还是应该在规范制度上落定，需要依赖法治实现国家的日常化。
二、“寻找根本法之根本法”：宪法的“紧箍咒结构”
翟小波博士在书稿中提出了“中国式根本法”的概念，其规范性含义包括三个基本方面：（1）政治性纲领；（2）改革作为正当性基础；（3）不高于全国人大。笔者以为这是一种“寻找根本法之根本法”的问题意识与理论努力。这样一种宪法“寻根”意识在陈端洪那里也是非常强烈的，其所提出的“五大根本法”（党的领导、民主集中制、社会主义、现代化建设、基本权利）就是这一寻根意识的结果。[xiv] 这种宪法寻根意识的背后包含着这样一种基本认识：中国宪法的实施状况表明了仅仅依据宪法文本是无法理解和解释现实中诸多的宪法现象的，因此在宪法文本之上一定存在着某种“高级法”或者“根本法之根本法”。陈端洪的寻找方式显然受到施米特《宪法学说》中“宪法”与“宪法律”之二分法启发[xv]。但无论如何，施米特式的寻找或陈端洪式的寻找都是在既有宪法文本之内的理论作业，只是注意到了宪法规范构成上政治原则和法律原则的混合性[xvi]，并依据意志的根本性对宪法规范进行性质与等级的科学区分。而翟小波博士的寻根方式却已经跳出了宪法的规范性框架，从历史和时代的发展趋势中（即文本之外）寻找。
“寻找根本法之根本法”如同是在寻找宪法的“紧箍咒结构”。在陈端洪那里，具有制度意义的宪法的“紧箍咒结构”就是两个：一是作为宪法根本原则的“党的领导”，二是作为最根本政治制度的“人大至上”。之所以是“紧箍咒”，因为它们无论在理论上还是在制度实践上都在“宪法之上”，尽管表面的政治修辞学和理想的宪法学仍然共同尊崇宪法的“至上性”。由于最根本的政治敏感性，“党的领导”与宪法的关系一般很难进入学术市场，但“人大至上”与“宪法至上”的争论却真真切切地发生过——如在物权法草案违宪争议中，梁慧星教授就是以“人大至上”为由否认宪法对普通法律的违宪评价效力，从而排除物权法草案违宪的可能性[xvii]，这与翟小波博士的全国人大高于宪法以及普通法律可以修改宪法的主张如出一辙。对梁慧星教授的“人大至上论”，
童之伟教授从《共同纲领》和《五四宪法》、全国人大的关系出发，为中国宪法赢得了文本意义上的“至上性”。[xviii] 翟小波与梁慧星的理论“暗通”实际上正表明了为了反对“宪法的司法化”而“寻找根本法之根本法”的理论努力存在着重要的缺陷，可能导致宪法丧失最根本的“法性”，与“政治性纲领”等同。
还是回到翟小波之“中国式根本法”的三点规定上来看。“根本法”的本质本来在于法律规范性的最高性[xix]，翟小波却将其置于政治意志性层面进行论证，并引不同时期的政治领导人的讲话作为证据。进一步，他以“改革”作为政治意志性的“画皮”[xx]出现，作为中国式根本法的正当性基础，由此自然地导出“改革﹥宪法”的公式。无疑，这样简单化的公式确实有利于解释改革时代一切的实质“违宪”现象，将之正当化，并充分释放未来改革的无限空间——因为这一公式的极端形态就是意志超越法律，就是“存在即合理，行动即正当”，就是宪法的规范虚无主义。将“改革”这一描述性的语词做成一个最高规范性的原则，这需要非常复杂的理论功夫，但笔者在书稿中没有看到。更重要的是，由于“改革”还仅仅是一个内涵不完整与不确定的描述性语词，本身并不包含足以替代宪法的规范性原则或任何实体内容，它甚至只是“变化”的同义语，赋予“改革”如此尊崇的地位将导致宪法本身丧失根本的规范功能——因为改革都是对国家权力与公民权利的重大调整，而宪法在自己的“本能领域”竟然没有任何发言权，只能成为一种追认性的“政治功劳薄”。即使在西方援引自然法，也需要结合宪法文本的某个具体原则或条款展开，翟小波博士仅凭经验感受就如此轻率地以“改革”作为中国宪法的“紧箍咒”，其理论上的失误与可预见的实践后果都是相当严重的。环环相扣，“中国式根本法”的第三点规定是不高于（实际上是低于）全国人大。因此，在翟小波这里宪法就有了三重“紧箍咒”：政治纲领、改革、全国人大。仔细辨认，实际上“政治纲领”和“改革”的决策形态就是“党的领导”，只是翟小波在书稿中竭力回避“党的领导”的提法，最接近的提法就是“主导政治力量”。
翟小波在反对从“改革宪法”走向“宪政宪法”时所提供的理由居然是政治改革还没有完成——这种理由的背后根本的是轻视1982宪法的整体规范秩序，这与其在书稿中一再标榜的“认真对待1982宪法”的理论初衷之间存在严重的精神性冲突。他一方面告诫人们认真对待宪法文本乃至于宪法历史，另一方面又以缺乏规范内容的“改革”之名斩断现行宪法的规范根基。这种自相矛盾的背后包含的正是他对现行宪法整体结构的不满意和对其中具体规范内容的轻慢。他想保守住的并非1982宪法，而是其心目中的“理想宪法”。这种将“改革意志”置于宪法之上的做法，这种在“理想宪法”出现之前将政治改革视为一切行为之正当性基础的做法，难道不是一种“宪法革命”的内在激情使然？
现代宪法是国家的“合法性”出生证，是人民行使制宪权的结果，在起源上具有明显的政治意志性。这种政治意志性与人民的力量相结合，构成新政体的牢固政治基础。但是，宪法还需要处理其“生活化”即进入日常生活的难题，笔者称之为宪法的“日常人民性”。在这一命题指向下，所谓的“宪法民主化”与“宪法司法化”都可以理解为体现宪法之日常人民性的制度装置。宪法必须在程序上向人民开放，使得个体化的公民有接近宪法以行使或救济权利的制度性机会。
从法德两国的宪法实践来看，宪法与人民之间的密切关系主要是通过二战后相继采行的违宪审查制度的“生活化”（个案）展开而得以建立的。特别是法国，最初也强烈地抵制美国的司法审查，奉行卢梭的人民主权学说，从而导致法国的宪政史与革命史相互缠绕（就是在翟小波所谓的“代议机关至上”和“人民是最终实施者”这两极之间徘徊，缺乏有效的制度缓冲），国家难以获得稳定的政治秩序，而《人权宣言》高扬的“自由、平等、博爱”的价值也很难得到宪法上制度化的保护。1946年的第四共和采行了宪法委员会制度，但实践效果不佳。1958年的第五共和采行了宪政院制度，作为限制议会主权的宪法革命的重要内容。经过1971年的“结社法决定”及1974年的宪法修正案，宪政院进入了公民权利保护领域并在申请主体上接纳了议会少数派（60名议员）。2008年7月的宪法修正案更是将宪政院程序与日常诉讼程序进行了有限但重要的对接[xxi]。法国“宪法司法化”的艰难历程与方向性选择或许对于我们思考翟小波所谓的“宪法民主化”方案有所启示。德国也是在二战以后建立了违宪审查制度，主要是以凯尔森开创的“奥地利模式”为基础改造而成。德国宪政法院的判例史证明，正是因为在公民权利领域的宪法保护实践，宪政法院获得了德国人民的认同，具有日益重要的宪法地位。尽管存在法律传统的差异，但违宪审查却在欧美主流国家呈现出普遍化的趋势，成为和平解决政治争议和日常保护公民权利的重要宪法机制。[xxii]
然而，如果我们循着翟小波博士提供的“宪法民主化”的道路，确实也可以在一定程度上使宪法接近人民，但是对于转型期复杂多样的权利保护诉求来说，显然是不够的。同时“宪法民主化”更加强调政治权利的行使和公民参与，对于个体化的公民权利关注不够。关于宪法对人民的开放性，陈端洪明确提到了党对人民开放的问题——这个问题很重要，因为人民对宪法与政治的结构性理解可能与宪法学者的想象有着重要的出入（比如翟小波就基本没有处理“党”的宪法议题），如果不能将所谓的以代议机关为中心的“公议民主”与党内民主、党际协商民主以及党内决策中的人民参与相结合，是不可能有效解决决策正当性问题的。
翟小波博士的“宪法民主化”研究过分强调代议机关的核心作用，没有很好估量某种中国形式的“违宪审查制度”对于宪法日常人民性建设的意义，同时又有意遮蔽了党内决策的宪法性正当程序需求，显得十分单薄与片面。
四、人大制度与违宪审查：一个功能主义的视角
翟小波的书稿明确地将人大制度与违宪审查（主要是法律违宪审查）对立起来。这种对立来源于对西方宪政发展史的经验认识。确实，中国的人大制度与英国宪政中的“议会至上”具有很强的相似性，中国的宪法学者也惯常性地将人大制度定性为“人大至上”。张千帆教授在梳理西方宪政传统时也明确表示议会至上与宪法审查不相容，从议会至上到三权分立（可兼容宪法审查）是法治到宪政的发展。[xxiii] 这种对西方宪政历史的类型化认识能够简单地套用到中国吗？黑格尔曾经说过，中国是一切例外的例外。就宪政制度而言，中国最特殊的地方不是所谓的“人大至上”，而是“党的领导”——人大制度的改革也不在于人大代表及其程序本身，而在于先验地代表人民意志的“党”。因此，中国的人大制度及其改革存在巨大的政治灵活性与操作空间，并非如西方历史上的“议会至上”那样巩固甚至僵化。
正因为我们存在政治操作的灵活空间，因此对于中国违宪审查制度的建立就更多地应该从功能主义而非规范主义的角度认识。实际上，被翟小波指责为“美国宪法教条主义”的中国宪法学家本身也未必就赞成美国的普通法院模式，如张千帆和王锴就明确支持德国的宪政法院模式。从功能主义的角度来看，违宪审查处理的主要是一个“后民主”的问题，即在民主作为一种现代政治价值和政治制度已经普遍接受和建立之后，如何协调民主与法治、民主与人权的关系问题，如何将政治性议题与个体化的基本权利保护诉求尽可能地导入一个审慎的宪法司法程序。民主主要解决的是正当性问题，但是正当性并非宪法的唯一主题——宪法作为众法之法在法律程序内部还具有调整法网松紧、保护公民权利的规范性功能，这种规范性功能实际上也是宪法最初的政治意志性的当然内容。不拘泥于具体形式、适合于每个现代民族国家的“违宪审查制度”实际上是革命的替代性机制，是一种审慎的政治理性制度，尽量避免民主激情脱离宪法程序而走向革命。就翟小波的“公议民主”而言，实际上违宪审查制度本身也是一种带有公议性、协商性和审慎性的政治过程，只不过所使用的话语经过了宪法的格式化[xxiv]。
翟小波所提炼的中国宪法的适用制度主要包括两点：一是宪法适用的双轨制，二是一元的法规违宪审查。前者套用了凯尔森的法律等级理论，主张宪法只对距离最近的法律等级起规范作用，但吊诡的是，一方面论者毫不提及凯尔森的纯粹法学理论与奥地利宪法模式的关系，另一方面又将与宪法距离最近的法律排除出违宪审查的范围，显示出套用凯尔森理论上的“不纯粹性”。[xxv]在这样一个法律等级链条上“宪法——法律——法规——规章——规范性文件”，具有违宪审查价值的只有“法规”，而且是具有宪法直接依据的“自主性法规”，而作为违宪审查最重要对象的“法律”却在逻辑上被排除了，“规章”和“规范性文件”则是合法性审查的对象。笔者的质疑主要在于，如此狭窄地界定中国违宪审查的对象，在根本上是对于违宪审查制度的功能性轻视，而且同时也限制了人大制度接纳违宪审查制度的空间。违宪审查在逻辑上主要针对的是代议机关的民主立法，翟小波博士却将其局限于非民主的行政法规和地方性民主的地方法规，有误解和错位之嫌。中国的人大制度确实有特殊性，但并非特殊到在功能上一味地排除法律的违宪审查。在笔者看来，人大制度内置的法规备案审查制度的规范范围应该扩展到法律，在人大内部设置违宪审查机构，增强独立性和程序的正式性，通过具体的违宪审查实践增强人大的权威性，从而增强宪法的权威性和日常人民性。中国作为世界历史的“例外”可以在人大制度内部灵活探索法律违宪审查制度，但不能“例外”到放弃对中国“违宪审查政治文明”的功能性认识与制度性探索。翟小波宁愿人民频繁出场却不愿意任何形式的违宪审查制度的出现，这不能不说是一种潜在的“英国法教条主义”[xxvi]。
笔者要重申的是，规范主义立场上对于违宪审查的简单拥抱或反对都可能是偏颇的，现代政治和宪法的发展已经使得我们拥有了对违宪审查制度的基本的经验观察与功能认知。在功能主义的立场上论证和接纳违宪审查制度，不拘泥于具体形式，将其更加一般化的制度构造要素植入中国的人大体制之内，理性地设计并尊重这一新制度的实践，未必不是中国“政治文明”的又一创造。以“人大至上”的教条化逻辑排除“法律违宪审查”的必要性与可能性，实际上堵死了人大制度自身改革的更大空间和人大之外的主导性政治意志更丰富的创造性思维，并可能被宪法上的政治保守派所利用。
翟小波的全部理论努力在于重返中国宪政发展的“民主之中”的议题，对于具有“民主之后”特征的“宪法司法化”提出了历史、理论与制度的系统化批评。从全书的论证来看，逻辑清晰，资料丰富，而且词句考究，个别地方堪为妙言警句。但是，读完全书笔者有一种作为宪法研究者的沮丧之感，即在翟小波的体系中，中国宪法的处境真是“内忧外患”——“外患”者，被隐藏的“党的领导”与画皮式的“改革意志”成为“根本法之根本法”，改革就是“存在即合理，行动即正当”，宪法的法律规范性在强大的政治意志性面前毫无尊严，俨然一个“任人打扮的小姑娘”；“内忧”者，作为宪法日常人民性重要体现的“法律违宪审查制度”被作者从逻辑上完全否定，并将“法律违宪”的判断完全“去法律化”，成为呼唤人民出场时的“政治判断”。作者号称自己力避宪法革命，但以人民出场为后盾的“宪法民主化”实际上比所谓的“宪法司法化”的要求更具有“宪法革命”的激情特征。我们都追求一个美好的共和国，而良好的代议制确实是这个共和国的重要构件，从西方历史来看也确实存在一个主要以民主为核心价值展开的政治建构阶段（这与最近北京宪法学界所谓的“政治宪政主义”[xxvii]的讨论旨趣接近），但作者可能忘记了中国是一个后发宪政国家，“民主—法治（宪政）”在西方的历时性需要同时也不得不在中国转换为一种共时性。当下的中国宪法并不缺乏政治意志性，而是高度缺乏法律规范性，缺乏宪法的日常人民性。翟小波的方案由于没有处理“党的领导”议题、忽视中国的后发宪政国家的现实和人大制度改革的政治灵活性，以及对违宪审查制度作为现代政治之“民主之后”的制度功能性误解（因而轻率地排除了任何形式的法律违宪审查制度），仅仅依靠单薄的以代议机关为核心的“公议民主”和程序正义，没有办法担当中国政治改革的复杂任务并为中国宪法赢得尊严。
不过，翟小波的“宪法民主化”所指涉的公议民主和程序正义作为中国政改的局部方案还是很有价值的。由于缺乏竞争性的政党结构，人大制度作为一种代议民主制度必然存在局限性，这导致中国在宏观政治领域只能走向一种“协商政治”或曰“协商民主”。中国民主化的活力领域实际上在基层，因为基层民主对于政党竞争的制度性需求较低。翟小波的“公议民主”思想可以从人大立法领域向外扩散，覆盖广泛的行政过程、社会自治过程和基层民主过程，提升中国政治社会生活的民主品质，培育中国民主与法治进一步发展所需要的现代政治社会基础[xxviii]。另一方面，人大内部的程序正义也需得到强化，《立法法》规定的法规违宪审查以及人大制度未来可能接纳的法律违宪审查，应该按照违宪审查制度的一般化构造原理进行设置，使得人大的宪法程序接近个体公民，使人大不仅具有决断的“信念伦理”，还具有自纠的“责任伦理”[xxix]，同时也使人民与宪法的关系在制度上得到个别化体现[xxx]。
如果对于中国的政法状况及其发展趋势作出更加全面的描述[xxxi]，对中国作为后发宪政国家进行现代政治建构的共时性需求有更深刻的理解，摆脱“英国法教条主义”，笔者相信翟小波的“宪法民主化”研究一定会更加稳健与厚重，能够成为中国政治法律改革的局部性智识方案。
（翟小波：“代议机关至上”的人民宪政“，载《清华法学》2007年第2期；“代议机关至上，还是司法化”，载《中外法学》2006年第4期；“关于中国法治的两个问题”，载《中共中央党校学报》2008年第1期； “自由主义民主之反思”，载《中外法学》2009年第1期；以及王绍光：《民主四讲》，三联书店2008年版）
注释：
[i] 参见王绍光：《民主四讲》，三联书店2008年版。
[ii] 参见翟小波：“论违宪审查的前提：思想史的比较考察”，北京大学法学院2002届硕士学位论文，北京大学图书馆馆藏。
[iii] 参见翟小波：“‘代议机关至上’的人民宪政”，载《清华法学》2007年第2期；“代议机关至上，还是司法化”，载《中外法学》2006年第4期；“关于中国法治的两个问题”，载《中共中央党校学报》2008年第1期；“自由主义民主之反思”，载《中外法学》2009年第1期。
[iv] 带有古典共和主义之“混合均衡政体”特征的“党主立宪”理论试图在宪法上解决这一问题，终因不合时宜而被搁置，关于“党主立宪”的系统论述，参见刘大生：《宪法学问题研究》，黑龙江人民出版社2002年版，其最新的理论成果参见“党主立宪：是什么？不是什么？”，载《江苏警官学院学报》2008年第1期。有关“党主立宪”的一个理论介绍与评论，参见田飞龙：“对中国宪法根本原则与党主立宪的阅读与比较”，载《江苏警官学院学报》2008年第1期。
[v] 这是施米特政治法学的一个重要传统，即区分“宪法”和“宪法律”，在宪法文本之中或之外寻找“绝对意义的宪法”，并以此为据为在“宪法律”上难以正当化的政治措施提供正当性基础，参见施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第一章和第二章；类似的“寻找根本法之根本法”的学术努力还可见陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008年第4期。
[vi] 这种成功的学术掩盖到底是一种进步，还是一种虚妄无知，笔者一时难下判断。
[vii] 关于戴雪对英国不成文宪政的理论论证，参见戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版。
[viii] 关于英国宪政中的苏格兰问题及其对英国宪政改革的制度性影响，参见[英]保罗·P·克雷格：《英国与美国的公法与民主》，毕洪海译，中国人民大学出版社2008年版，第188—195页。
[ix] 参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。
[x] 参见黄松有：“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个批复谈起”，载《人民法院报》2001年8月13日。
[xi] 关于中国法治的此种遭遇及其解释，参见田飞龙：“中国法治的现状与展望——在全校文科博士生政治理论课讨论课上的发言”，载中国法理网http://www.jus.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=2314。
[xii] 参见翟小波：“关于中国法治的两个问题”，载《中共中央党校学报》2008年第1期。
[xiii] 翟小波的“宪法民主化”方案确实有僵化的趋势，且可能在客观上被主导性政治力量中的保守派利用来压抑任何形式的“宪法司法化”或者违宪审查制度的正当性需求。
[xiv] 参见陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008年第4期。
[xv] 关于施米特对“宪法”与“宪法律”的二分法及其理论意义，参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第一章和第二章。
[xvi] 高全喜也明确提出宪法包含政治原则和法律原则，且政治原则优于法律原则，中国宪法的“政治—法律拟制”需要借助这一规范性区分，参见高全喜：“社会主义法治国家：基于宪法学的视角”，载《中共中央党校学报》2008年第1期。
[xvii] 参见梁慧星：“物权法草案的若干问题”，载《中国法学》2007年第1期。
[xviii] 参见童之伟：“立法根据宪法无可非议——评‘全国人大立法不宜根据宪法说’”，载《中国法学》2007年第1期；也可见田飞龙：“后物权法时代的问题与主义——关于物权法草案违宪争议的观察与思考”，载《美中法律评论》2007年第4期。
[xix] 正是在此意义上，凯尔森才会在纯粹法学之外建构违宪审查的奥地利模式。
[xx] 2008年周迅主演的电影《画皮》在笔者看来除了娱乐维度之外，对于中国政治的解读还是一个很有用的隐喻性概念，政治术与画皮术之间的关系在当代中国尤其耐人寻味。
[xxi] 关于法国最新的宪法修正案的内容介绍与理论解读，参见王蔚：“法国修宪新动向：五十年后回归民主？”，载世界宪政网http://globalcon.cn/ggxz/20090120/113606.shtml。
[xxii] 关于法德两国违宪审查制度的发展历史与评论，参见张千帆：《西方宪政体系》（下册 欧洲宪法），中国政法大学出版社2005年第2版。
[xxiii] 参见张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第292—296页。
[xxiv] 实际上，越是重大的宪法问题，违宪审查的司法过程越呈现出“政治论坛”的特征，没有哪个宪法法官会对相关问题的政治与社会关联性毫无洞察，只闭着眼睛从宪法字眼里“逞足”逻辑功夫。
[xxv] 将宪法与法律等同视之显然是受到了英国宪政传统的影响，并潜在地承认了中国宪法的“不成文性”。
[xxvi] 更准确地的法应该是“英国的议会至上+法国卢梭的人民主权”，这是翟小波“宪法民主化”观点的理论资源结构。
[xxvii] 参见陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008年第4期以及高全喜：“政治宪政主义与司法宪政主义——基于中国政治社会的一种立宪主义思考”，2008年12月27日北航法学沙龙主题讨论稿。
[xxviii] 关于协商民主在中国的实践状况与前景，参见何包钢：《协商民主：理论、方法和实践》，中国社会科学出版社2008年版。
[xxix] 实际上不仅仅是一种自纠，也是一种内部权力制衡。如果说中国在接纳外部三权分立上存在体制性困难的话，完全可以结合现代政治发展经验构造一种“内部三权分立”，如人大的两院制（政协上院化）、人大接纳违宪审查制作为一种立法慎议（法国的宪政院模式）与立法监督（人大版的宪政法院）制度、行政部门的独立管制机构以及法院系统的多元化，甚至包括党内的三权分立的制度尝试。这些制度改革都不抵触党的领导与人大至上，因而是值得研究和实践的。
[xxx] 宪法只有具有和人民的个别化接触机制，人民才会对宪法产生持续的感情，参见张千帆：“法院无权回避宪法”，载北大公法网http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=2466&Classid=2&ClassName=理论前沿。
[xxxi] 翟小波对中国政法状况的描述中最大的缺失是基本没有处理“党政关系”议题。
文章来源：《法律书评》第9辑，北京大学出版社2011年1月版。
