内容摘要 精英对宪制架构的认同是民主化转型的可靠保障。在未达成宪制共识的情况之下，贸然推行民主化进程，只会进一步拉大精英之间的鸿沟，进而引发宪制转型的困境。笔者试图将香港的行政主导体制纳入到精英共识和民主化二分的框架之中来思考，在考察“行政主导体制”困境的历史与制度逻辑的基础之上，认为当前香港政治的主要问题是由精英对宪制架构的共识问题引发的，而在这种情况之下，试图推行“管治者联盟”的方案是又极其困难的。最后，从西方“司法宪政主义”的基本思路，指出目前调控手段的思维误区，不妨通过强化司法主权，运用法治化调解的手段超越“行政主导体制”，强化精英认同。
关键词 精英共识 民主化 行政主导体制 司法主权 一国两制
一、问题提出
关于港英时期的香港政治体制，金耀基先生称之为“行政吸纳政治”，其中“行政”是指政府管理体制，“政治”就是大众（尤其是精英）的民主参与。强世功先生认为这种理论模式忽略了“谁”来通过“行政吸纳政治”这一主语，而“谁”则关涉主权问题，强先生运用韦伯的支配性权力和参与性权力的二分法为香港政治回归的主权逻辑进行了出色的论证。[①]然而，主权问题的恢复并非代表金先生“行政吸纳政治”的理论失败，我们恰恰看到，国家在复归之后仍然试图运用“行政吸纳政治”来对香港进行管治，只不过换成“行政主导体制”这样一种说法。从这个意义上来讲，“行政吸纳政治”的问题依然存在。然而，为何“一国两制”之下的“行政主导体制”无法像港英时期那样施行呢？其中到底面临什么样的困境？
学术界对“行政主导体制”的问题及其应对之策进行了广泛而深入的探讨。可能正如陈弘毅先生所言，由《基本法》设计的“行政主导体制”在实践中既可成为一个强势的政府，也可以成为一个弱势的政府。[②]那么，为何目前香港行政主导体制会逐渐弱化呢？行政主导体制逐渐弱化的原因，目前的探讨主要从香港政制发展的角度着眼，认为立法权以及司法权的扩展对行政主导体制是一种致命的打击。[③]无可否认，这种从香港政制发展现状出发的理性分析非常重要，然而由于行政主导体制面临立法院、司法机关、政党政治以及大众参与等多方面的复杂问题，迄今还没有一种清晰化的分析框架指出香港宪制问题的症结，并提出可操作化的方案。基于此，笔者试图将香港的行政主导体制拉入到精英共识和民主化二分的框架之中来思考，在考察这种行政主导体制困境的历史与制度逻辑的基础之上，试图运用此框架分判出香港政治问题的症结之所在。最后从西方“司法宪政主义”的基本思路，提出统治权与司法权的二分法，指出目前之所以产生这种精英共识困境的思维误区，并进而从司法主权的角度，思考通过法治化调解的手段解决中央和香港问题的方案。
二、历史与制度：香港“行政主导体制”的逻辑
香港的宪制架构，既反映了中国与英国主权较量，也是香港历史塑造的结果。从这个意义上讲，行政主导体制的产生一方面涉及到港英时期的治理历史，同时也反映中英两国不同的治理理念。而两种文明的治理理念和香港自身的历史在中国的“主权决断”过程中集中体现在《中英联合声明》和《基本法》的文本之中。因而，《中英联合声明》和《基本法》成为奠定香港行政主导体制的制度基础，笔者试图在本部分中梳理这两个具有明显宪制性意义的文本对于香港“行政主导体制”的基本定位。
“行政主导体制”的关键在于行政长官的领导权威的无可替代性，这无疑是港英时期的政治经验。在港英时期，港督是英帝国女王在香港地区的代表，同时通过港督担任行政局和立法局主席等制度方式凌驾于立法局和行政局之上，形成了所谓行政主导的总督集权体制。这种制度的形成实际上是英国治理殖民地的经验所致，在强世功先生看来，英国的传统是以乡绅为主导的商业化思维逻辑，这种商业化思维在治理殖民地的时候也采取商业化的手段，即“大英帝国则如同吸血虫一样通过商业的管道吸取大陆的资源，但不需要承担任何政治或道义责任。”[④]因而，港英政府在起初也并未考虑治理香港，而是将其视为“借来的地点、借来的时间”，作为“捞钱”的堡垒。但是，在二战后的去殖民化浪潮之下，港英政府鉴于世界其它地方的大规模民族独立诉求，不得不开始思考如何治理香港的问题。在此背景之下，逐渐开放立法局和行政局，吸纳社会精英进入到决策机构之中去，起到精英整合和打造政府权威合法性的效果。正如第十四任总督卢押所言：
“这种制度的基本特征就在于本地首领要成为完整行政机器的一部分。不是英国人和本地人作为两批统治者相互独立地或相互合作地发挥作用，而是由一个统一的政府来发挥作用，其中本地首领的职责被明确地加以规定，而且要承认他们与英国官员具有平等的身份。英国人与本地人的职责决不应冲突，也尽可能不要重叠。他们之间应当相互补充，而且首领们本人必须理解，除非他能恰当地服务于这个国家，否则他没有权利拥有这个职位和权力。”[⑤]
实际上，我们在当初的“一国两制”的制度构想中也力图复制这种“行政主导”的优势。从1984年签署、1985年正式生效的《中英联合声明》的逻辑来看，中英之间争论的焦点在于主权问题，此为涉及到香港“行政主导”体制存续的关键。如果按照一般的回归的角度来思考，香港的回归不仅仅涉及到主权的恢复，而且在政治、社会、经济各个方面都需要与大陆的体制接轨，实现现代国家建设中的权力的无缝隙渗透原则。然而，对主权的理解，特别是“主权权利”和“主权行使”的划分，并以此为基础的“一国两制”方针实际上解决了维持香港现有政治秩序的基本格局。因为，在国际法学家邵天任看来，“香港的主权一直在中国，英国人从来没有拥有香港主权，所以不存在‘主权回归’问题，而应该是‘恢复行使主权’。”[⑥]这一原则载入到《中英联合声明》第一条之中，“中华人民共和国政府声明：收回香港地区（包括香港岛、九龙和‘新界’，以下称香港）是全中国人民的共同愿望，中华人民共和国政府决定于一九九七年七月一日对香港恢复行使主权。”然而，恢复“主权行使”并不代表大陆模式的直接介入，而是通过“一国两制”的方式，以《基本法》的“小宪法”来运行“主权权利”。因而，笔者认为《中英联合声明》已然为港英时期的“行政主导”模式遗留了巨大的制度空间。那么，《基本法》的“行政主导体制”设计与港英时期的体制之间有什么样的相同之处呢？
从《基本法》的逻辑来看，香港宪制架构是以“立法和行政分开、相互制约，行政主导”为原则的。然而，既然存在相互制约的关系，则与港英时期的体制有所不同。“行政主导”的可能与否直接依靠行政长官的权威和能力，因而考察行政长官在《基本法》中的位置是至关重要的。行政长官具有如同港督一样的双重地位，即“香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。”同时，“香港特别行政区政府的首长是香港特别行政区行政长官。领导香港特别行政区政府。”因而，从这种制度设计而言，行政长官的双重地位并不亚于港督在香港的地位。然而，能否将这种行政长官的权威转化为香港管治的权威，这就涉及到“行政主导”的具体权力安排。
从基本的制度设计来看行政、立法、司法的关系，行政无疑处于主导型的地位。在行政与立法方面，《基本法》第49条规定，“香港特别行政区行政长官如认为立法会通过的法案不符合香港特别行政区的整体利益，可在三个月内将法案发回立法会重议，立法会如以不少于全体议员三分之二多数再次通过原案，行政长官必须在一个月内签署公布或按本法第五十条的规定处理。”第50条规定，“香港特别行政区行政长官如拒绝签署立法会再次通过的法案或立法会拒绝通过政府提出的财政预算案或其他重要法案，经协商仍不能取得一致意见，行政长官可解散立法会。行政长官在解散立法会前，须征询行政会议的意见。行政长官在其一任任期内只能解散立法会一次。”第51条规定，“香港特别行政区立法会如拒绝批准政府提出的财政预算案，行政长官可向立法会申请临时拨款。如果由于立法会已被解散而不能批准拨款，行政长官可在选出新的立法会前的一段时期内，按上一财政年度的开支标准，批准临时短期拨款。”在行政与司法方面，行政权力同样居于主导地位，第88条规定，“香港特别行政区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。”第89条规定，“香港特别行政区法院的法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可根据终审法院首席法官任命的不少于三名当地法官组成的审议庭的建议，予以免职。香港特别行政区终审法院的首席法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可任命不少于五名当地法官组成的审议庭进行审议，并可根据其建议，依照本法规定的程序，予以免职。香港特别行政区终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职，还须由行政长官征得立法会同意，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”[⑦]
三、精英共识与民主化：“行政主导体制”困境的分判方式
在一个转型和过渡的时代，行政主导体制的问题是错综复杂的，如何从这种复杂的问题网络中分判出香港行政主导体制的核心困境是处理“一国两制”必须面临的课题。从英美宪政转型的经验来看，精英对宪制架构的认同是民主化转型与巩固的前提。而拉丁美洲和撒哈拉以南非洲的教训也显示，在精英对宪制架构尚未达成认同的情况下，贸然推行民主化制度进程，是一种“反向的民主化”。[⑧]这种“反向的民主化”模式只会进一步拉大精英之间的鸿沟，使得民主成为精英之间斗争的工具，从而造成宪制转型的困境。我们不妨将香港行政主导体制纳入到精英共识与民主化的二分方式中来考察其存在的问题，分判出运行行政主导体制所必要的制度支撑。
香港是一个“低度整合的社会”，刘兆佳先生在分析香港的政治与社会时，指出“香港社会结构的三个主要特征是：有一个自主的官僚政府，有一个原子式（组织松散）的华人社会，并且这两者之间的联系较弱。因此，香港的特点表现为一个低度整合的社会政治体系。”[⑨]整个社会呈现为离散的、原子化的状态是这种“低度整合的社会”的显著特征，特别是精英群体之间存在着本土意识与国家意识、亲中与亲英美、左与右、保皇与民主等需要长时间才能弥合的创伤。这种碎片化的精英群体，也无形中为港英体制的行政主导提供了社会基础。而这种港英体制的模式依靠的是港督无上的制度权威，将社会精英吸纳到现有的体制中，形成一种所谓的“咨询式体制”。一旦“自主性的官僚体系”发生裂缝，则精英之间的冲突就会迅速展现，这也就是目前香港所面临的问题。后港英时代的精英整合问题面临者双重的困难：其一，基本法的制度漏洞为精英之间的角力提供了制度平台；其二，80年代以来的民主化运用进一步扩大了精英之间的鸿沟。总体而言，这两种原因使得精英的宪制共识这一民主化的前提条件出现问题，因而我们可以看到，香港的宪制架构陷入了一种多元化的困境之中，行政、立法、司法、大众、大陆、英国等多股力量混杂在一起，无法形成一个主导型的力量来整合精英群体，并最终形成宪制的共识。这些现状均与上面提到的两个问题有很大的关联。
需要区分两个概念来分析，即“权威”与“权力”的区别。汉娜·阿伦特也对这一组概念进行过辨别，在笔者看来汉娜·阿伦特受海德格尔的影响太深，过于审美化。因此笔者对两者的界定并不采取这种方式，而认为权威更多的倾向于威望。权力则涉及到权威的行使即如何落实的制度问题。毋庸置疑，香港行政长官拥有与港督同等程度上的权威，然而两者的权力则不同。这种权力的不同恰好反映在基本的权力关系分配上面。[⑩]从逻辑上来讲，行政主导体制需要行政长官强大的权威作为支撑，这是港英时期的经验总结，所有体制内的精英群体必须在港督的领导之下。从《基本法》的设计来看，正如笔者在上文中也论述到的，行政权也在很多方面维持了对立法权和司法权的主导地位。然而，《基本法》中的制度漏洞并没有为行政长官的权威形成一个比较好的制度平台，其权威没有坚实的制度作为落实的渠道，反而为反宪制架构的精英群体提供了一个博弈的平台，进而造成了碎片化的制度体制和精英体系。换句话说，现有的制度本身就无法支撑“行政主导体制”的运行，所谓“立法和行政分开、相互制约，行政主导”是极其困难的。
至关重要的是，立法会在《基本法》的宪制安排中已经成为一个相对独立于行政长官的权力实体。
在港英时期，港督之下立法局和行政局也有权力划分，但是港督却通过兼任两个机构的主席超然于其上，可以看成是一元化权力下的多元制度设计。然而在《基本法》的设计中，行政长官反而向立法会负责，第64条规定，“香港特别行政区政府必须遵守法律，对香港特别行政区立法会负责：执行立法会通过并已生效的法律；定期向立法会作施政报告；答复立法会议员的质询；征税和公共开支须经立法会批准。”第52条规定，“因两次拒绝签署立法会通过的法案而解散立法会，重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案，而行政长官仍拒绝签署；因立法会拒绝通过财政预算案或其他重要法案而解散立法会，重选的立法会继续拒绝通过所争议的原案。”同样，司法机关在港英时代的终审权在英国，香港并不拥有终审权，终审权属于英国枢密院，这样，港英地区的宪制冲突可以通过司法机关解决。而后港英时代，司法机关保留了终审权，从而往往与行政机关相互冲突。这些都是现实的制度漏洞，然而，如果精英群体之间具有很强的共识的话，这种行政主导体制也仍然可以良性运作，这也是目前学术界主张加强“管治者联盟”的方式来解决问题的原因。主张“管治者联盟”的学者认为“要使行政主导体制成为事实，行政长官和他所领导的特区政府必须同时具备宪制以外的政治权力与威望。” [11]试图在现有的制度安排之外寻求多元化的精英共识，何其难也！
如果《基本法》的制度漏洞被碎片化的精英群体利用，则香港的行政主导体制会面临巨大的挑战，这也就是当前的问题。回顾英国撤退香港的历史，也是不断通过民主化的方式激活香港精英群体分裂的历史。正如强世功所言，“从1979年麦理浩访华开启中英香港谈判直到1997年香港回归这近20年时间里，大英帝国一直自推动香港独立或完全自治的民主化进程。这是大英帝国惯常的撤退战略。”[12]因而，香港民主化的进程从开始即变为一种英国的工具，从撒切尔夫人为中英谈判设定的目标规划中可以看到：“……我们建议谈判如果没有进展，便应在香港发展民主架构，我们的目标是在短时间内让香港独立或自治，仿如我们以前在新加坡的做法。这将包括在香港建立有更多华人参与的政府和管治架构，令华人越来越多地为自己做主，英国人则逐渐退居二线。”[13]在民主化的进程中，社会精英群体迅速分化为“民主回归派”与“民主拒共派”之间的分歧。而彭定康的加速民主化策略更加剧了这种精英之间的分裂。1997年香港回归正是在这种没有精英共识的前提之下进行的，精英对于“基本法”的态度极为不一致。而这种态度的不一致，又进一步的通过《基本法》的制度漏洞多次上升为香港的宪制危机。所以，我们可以看到回归后的香港出现的行政和立法、司法之间的冲突很快上升为香港宪制的正当性问题。
四、统治权与司法权：以司法主权超越“行政主导体制”
目前关于香港“行政主导体制”的探讨均未超越“政治-行政”的二分法。笔者认为，如果没有超越这种二分的逻辑，香港的宪制危机是无法解决的。无疑，强世功先生运用韦伯的支配性权力和参与性权力的二分法为香港政治回归的主权逻辑进行了出色的论证。然而，强先生从主权的角度对现代国家理解的方式是值得商榷的。对现代国家而言，至关重要的是国家政治制度“临民”与否，即政治权力的设计能否直接与个人权利对接，否则，中央-地方的关系将一直无法跳出古代中国“郡县”与“封建”之争中，亦无法跳出“邦联共和国”的困境。政治制度的“临民”就是要消除传统国家基于“团体”的设计，避免个体权利的不彰。因而，现代国家就需要为“个体主权”的扩张提供制度空间。
况且学术界基于对立法权、行政权和司法权的三分法的不满意，已经提出统治权与司法权的二分方式。他们认为，在现代社会中，立法权与行政权越来越具有同构性，界限模糊，是一种积极的权力，基于意志的决断；而司法权则是一种被动的权力，基于理性的判断。因而司法权成为制衡统治权的比较好的方式。[14]在“一国两制”的实践中，中央在处理香港问题时，往往注重行政和立法的政治化的调控模式，而忽略司法的调控模式，放弃司法主权的作用，是极其失策的。
《基本法》第2条规定，“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。” 其中，在行政权方面，怎样使得“爱国爱港者”成为特区主要官员是“一国两制”面临的重要问题。然而，香港民主化的进一步扩展极有可能选出与中央意志不相同的人选。如果从美国联邦体制的角度来看，这种问题也是容易解决的。即联邦政府可以没有对州政府的人员任命，州政府人员通过地方的民主化来选举长官，但是，必须保持联邦政府的司法主权，如若联邦与州政府出现争论，则可以通过司法手段来解决。中国政府在处理与香港的关系时，牢牢抓住实质性的任命权，试图通过政治性的协商方式来应对香港民主化的冲击，是非常困难的。其次，在关于立法权方面，《基本法》第17条规定，“香港特别行政区享有立法权。香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。”由于试图通过立法权来调控，香港回归之后的数次“宪法危机”，均是通过全国人大常委会的释法来解决的。然而，香港各界也有人不断认为全国人大释法不具有正当性，因为香港继承了英国的普通法系传统，而在普通法的逻辑中，法院如果不提请人大释法，则人大不具有释法的主动性。实际上，这种人大经常释法的现象也是中央放弃司法主权的结果，在没有司法主权调解的背景之下，人大常委会解释基本法的权力必须存在，否则香港的基本宪制架构是无法运转的。
在笔者看来，行政权和立法权都是一种基于意志的决断行为，因而难免发生冲突。在国家宪制秩序转型的时期，这种决断行为非常重要，能够快速的完成国家基本制度的建设，然而，对于“日常政治”而言，司法权力的作用则极为重要。这一点，我们从英美宪政的历程可以明显的看出，在从“非常政治”走向“日常政治”的过程中，司法权的崛起是一个常见的现象。在美国立国时期的宪法中，并没有为司法权提供明确的制度空间，整个国家的运作基本上仍然依靠立法权和行政权。然而，联邦与州之间的关系作为美国立国时期的关键问题，为司法权的运用提供了机遇。最高法院通过一次次的个案积累了自身作为宪法精神维护者的权威资源，最终在马歇尔时期获得实质性的地位。[15]司法权并非是一种进攻性的积极权力，而是一种消极的对宪法精神的保守性权力。对于当今的西方制度文明，任何政治变化若无损于宪法的精神，则基本上无碍于西方宪政。目前，中央在处理香港问题上，基本上还是采取“非常政治”的手段，即注重立法和行政，而忽视司法主权。当然，这种注重立法和行政的调节方式，具有深刻的中国传统政治模式。司法权力在中国政治的场景中向来都是居于次要地位的，没有自身独立的逻辑，中央和地方之间的关系往往采取协商政治的方式。所谓“郡县”和“封建”之争，即是中国传统政治调节模式的一种体现，依靠这种模式往往陷入“治乱循环”之中，譬如“一放就乱，一乱就统，一统就死，一死就放”就是仅仅依靠行政和立法模式调节的结果。因而，从中央与香港关系的长期来看，政治调节是不大有效的。依靠司法的调节手段则可以比较好的化解行政主导体制所面临的问题，在处理中央与香港的问题上，中央应该通过司法调解的手段，强化司法主权，进而真正体现“一国两制”这样一种中国古典政治与西方现代政治的完美结合。
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[①] 强世功：《中国香港》，香港牛津大学出版社2008年版，第2-3页。
[②] 陈弘毅：《行政主导概念的由来》，载《明报》2004年4月23日。
[③] 程洁：《香港宪制发展与行政主导体制》，载《法学》2009年第1期。
[④] 强世功：《中国香港》，香港牛津大学出版社2008年版，第66-67页。
[⑤] Lord Lugard, The Dual Mandate in British Tropical Africa, London: Frank Cass & Co. Ltd, 1965, p.204.
[⑥] 强世功：《中国香港》，香港牛津大学出版社2008年版，第107页。
[⑦] 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。
[⑧] Richard Rose和Doh Chull Shin运用国家制度建设与自由选举的二分法对对第三波民主化国家的问题进行了集中探讨。认为先进行国家制度建设是拓展自由选举的前提，此为“正向的民主化”，反之，则为“反向的民主化”。参见Richard Rose和Doh Chull Shin：《反向的民主化：第三波民主的问题》，载《开放时代》2007年第3期。
[⑨] 刘兆佳：《低度整合的香港官僚政府与华人社会》，载张静主编：《国家与社会》，浙江人民出版社1998年版，第42页。
[⑩] 阿伦特认为权力是多样化的人群基于平等的原则而展开的公共活动。权威则要求不需要任何强制和说服，对方对其毫无异议的认同。参见Hannah Arendt, Crises of the Republic, San Diego，New York，London: Harcourt Brace Jovanovich, 1972, pp.143-145.
[11] 刘兆佳：《行政主导的政治体制——设想与现实》，载《关于“一国两制”和香港问题的理论文集》（“一国两制”系列资料第四辑），中央人民政府驻香港特别区联络办公室。
[12] 强世功：《政治发展之谜（上）——香江边上的思考之十一》，载《读书》2008年第10期。
[13] 强世功：《政治发展之谜（上）——香江边上的思考之十一》，载《读书》2008年第10期。
[14] 参见秋风：《立宪的技艺》，北京大学出版社2005年版；刘海波：《政体初论》，北京大学出版社2005年版；王怡：《宪政主义：观念与制度的转捩》，山东人民出版社2006年版。
[15] 参见任东来等：《美国的宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年版。
载《珞珈政治学评论》第四卷（武汉大学出版社）、《北京大学研究生学志》2010年第4期（总第103期）。
