[摘要] “依法行政”的“法”一般不是指宪法而是指法律，行政机关应当是根据法律的具体规则而不是直接根据宪法的原则来行政，这是民主、分权、法治体制的要求。同时“依法行政”的“法”也包括行政法规和部门规章，但行政法规应当是在其行政管理范围内为执行法律而制定的，是对法律规则的细化，而不是创设规则（授权立法是例外）；部门规章应当是对上位法中相关技术术语的解释或为维护其内部工作秩序所作的规定，而不是细化法律规则，更不是创设法律规则。
[关键词] 依法行政； 宪法； 法律； 行政法规； 部门规章
“依法行政”已经成为我们这个时代的响亮口号，它结束了只有公民才守法、而政府可以不守法的历史，明确提出了“政府守法”的要求。它是“法治”题中的应有之意，是“依法治国”的重要内容之一。然而，“依法行政”的“法”究竟是指什么法？是宪法？法律？法规？规章？还是兼而有之？笔者在此对这个问题尝试着作出一些探讨。鉴于篇幅所限，本文的讨论未涉及地方行政机关依法行政的情况。
一、在一般情况下，宪法不是行政机关行政的主要依据
行政机关一般不能直接依据宪法来行政。行政机关的行政行为可以分为行政立法、行政执法、行政司法三方面，这三种行政权一般都不应当直接根据宪法行使，即便是依据宪法制定行政法规也不行，行政法规一般应当根据法律而不是根据宪法来制定。
宪法是人民与国家之间的契约。根据洛克的学说，当人们处在自然状态下时，由于缺乏明文规定的法律而常常导致混乱，因此人们想要成立一个共同的权威机关，通过缔结社会契约组成共同体或政府，建立国家[1]。于是人民制定宪法让渡了原本属于自己的那部分权力给国家，“惟有国民拥有制宪权”[2]。宪法从属于国民，国民通过宪法确认自己的一系列权利，并建立一套国家机构体系（如立法、司法、行政机构）及其组织活动原则以保障自己的权利。由于社会生活的复杂性，一部宪法不可能把国民与国家之间的关系以及那些复杂的国家权力之间的运作机制详细列出，因此宪法只对公民权利和国家权力作了基本规定，然后委托人民选出的代表通过制定法律把这些基本规定再细化，由行政机关和司法机关去执行这些法律。
我国宪法第89条规定国务院有权“根据宪法和法律制定行政法规”，一些学者据此认为行政法规可以根据宪法制定，也可以根据法律制定，对此笔者不敢苟同。关键是怎么理解“根据宪法和法律”？“和”在此作为连词“表示联合”[3]，“和”不同于“或”，“和”表明宪法和法律都是法规的制定依据，必须宪法和法律同时具备而不是具备其中一个即可，如果宪法可以单独作为行政法规的制定依据，或法律可以单独作为行政法规的制定依据，就应当用“根据宪法或法律”。“根据宪法和法律制定行政法规”说明法规是应当同时根据宪法和法律制定的，即某一领域既有宪法的原则规定，又有法律的详细规定时，法规才能出台，宪法第89条的规定并没有授权行政法规可以绕开法律直接“依据宪法”制定。根据宪政的基本原理和我国宪法关于权力机关与行政机关之间关系的规定，行政机关不能对宪法非常原则、笼统的规定作出自己的判断和解释，不能直接服从于宪法而不受全国人大或全国人大常委会制定的法律的约束。一些学者误解了宪法第89条第1款的规定（包括笔者过去对该条款也有这种误读），其实宪法的规定是符合逻辑的，关键在于我们混淆了“根据宪法和法律”与“根据宪法或法律”的区别，宪法第89条第1款坚持了行政法规不能根据宪法直接制定的原则。
行政法规“一般”不能直接根据宪法制定，并不意味着“完全”不能直接根据宪法制定，如国务院在特别授权的情况下就可以直接依据宪法制定行政法规；行政机关“一般”不能直接执行宪法，也不意味着“完全”不能直接执行宪法，如宪法规定国务院总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届（宪法第87条第2款），就是可以不需要法律再加以细化而直接被国务院总理、副总理、国务委员执行的（当然这一款不仅国务院要执行，国家主席、全国人大也要执行）。宪法中的具体规则是可以直接实施的，但规则在宪法条文中是少数，大多数是原则，甚至是大原则、基本原则，这是宪法与法律的重要区别之一（法律应以规则为主，原则是少数）。宪法中的原则部分一般应当由立法机关细化为法律之后方可为行政机关和司法机关执行，在特殊情况下司法机关可以直接适用宪法原则进行违宪审查。
二、国家立法机关制定的法律是行政机关行政的主要依据
行政机关“依法行政”时主要应当依据国家立法机关制定的法律来行政，理由是：
首先，从民主的角度来看，法律是人民意志的体现，行政机关依“法律”行政，就是依人民的意志办事。立法机关的成员是由人民选举产生的，他们来自各行各业各阶层各民族各地区，具有广泛的代表性，是民意的体现，是人民民主的标志。而行政机关是由人民代表产生，虽然这似乎也意味着它是由人民“间接”产生的，但行政机关的成员往往只有其行政首长是由人民选举产生（如有的国家直选总统），或由议会以间接民主的方式产生（如我国总理由全国人大产生），而行政机关的其他成员则是由行政首长提名、人民代表只是把关审查一下而已，而且事实上还有庞大的不经选举而以行政任命方式产生并长期任职的文官系统。可以说行政机关一旦产生就有了一种独立于立法机关的地位（虽然它也要受到立法机关的监督和制约），就拥有了管理人民的权力。由于社会管理的复杂性、广泛性，行政机关成为所有国家机关中最为庞大的体系，这个体系在长期的管理过程中很容易形成一套自己的利益，成为一个特殊的“利益集团”（实际上也很可能演变成一种特权集团）。它在行使权力的过程中不仅可能因过失而导致行使权力有偏差从而侵犯公民权利，而且有可能为了自己的方便、省事或种种利益而故意以权谋私，置公民权利而不顾。行政机关作为“管理方”总是很容易与“被管理方”的公民发生矛盾和冲突，如果说人民代表一般是与人民站在一条线上，他们的利益是基本一致的，那么行政机关则通常是站在人民的对应面，他们的利益与人民的利益是较为容易发生矛盾的。从理论上说，行政机关应当“为人民服务”，应当一切以人民的利益为重，除了人民的利益不应该有自己的利益，但是这只有在一个民主法制近乎完美的体制下才可能实现，而这种体制稍有漏洞就可能出现行政权的膨胀。正如每一次授权都可能导致权力异化一样，授权的层次越多异化的可能性越大，授权的方式越松异化的概率越高。行政机关与立法机关的权力虽然都是人民通过宪法直接授予，但行政机关的成员并不都是都由人民直接产生，这样的机关自然在反映人民利益方面不如立法机关直接、有效，而它“管理者”的身份和角色又使它很容易站在公民的对应面侵害公民的利益。
法律从其产生的过程来看，它是各阶层人民（通过自己的代表）协商的结果，是“公意的体现”（卢梭），它对行政机关的行政是一个强有力的约束，行政机关只能在这种约束下行政，严格依这种法律规范行政，而不能自己决定怎样行政。如果没有法律的“有言在先”就由行政机关直接依“法规”行政恰恰是行政机关自定规则，自己执行。在它自定规则时人们很难相信它会自觉地对自己提出严格的约束，会公正地制定规则，会站在被管理方的立场上考虑问题，或许它可能在一定时期内做到公正无私，但不可能永久做到，它的角色决定了它的观点和立场。所以从长远考虑，我们必须建立一种“自己不能给自己制定规则”的体制，在现代民主国家，制定国家权力运行规则的只能是人民或人民的代表，政府只是执行这些规则的人，如果他们不依这些规则办事，即违法行政，他们的行政行为将被宣布无效，他们将受到法律制裁，这是民主社会与专制社会的一个重要区别。
其次，从分权的角度来看，立法机关是制定法律的机关，行政机关是执行法律的机关。立法机关虽然有多项职能，但它首要的、也是最主要的职能是“立法”，是国家的“专门”立法机关，有一套完整、严格的立法程序，有（至少应该有）一批熟悉立法程序和技术的立法者。而行政机关是执行机关，行政机关制定行政法规的行为也属于“行政”和“执行”的性质，它只能细化法律，而不能细化宪法，它对法律的细化与立法机关对宪法的细化有本质的不同，即它不能根据上位法“创造”规则，不能有太大的发挥空间。而且行政机关的主要职能不是行政立法，它的“行政”性质决定了它主要是依照法律处理大量具体的行政事务，因此它有一套完整、严格的执行程序，有（至少应该有）一批熟悉执行程序和技术的公务员。但在立法方面，它制定行政法规的程序与立法机关的立法程序相比是较为简单的，不那么严格的，它所拥有的人才优势更主要地表现在执法方面而不是在立法方面。
根据现代法治国家的分权原则，制定规则和执行规则的权力不能集中在一个国家机关手里，否则会导致集权、滥权。因此当今世界各国确立的权力模式多是立法机关立法、行政机关执法，近现代史上各国的宪政实践证明这是较为合理的权力布局，如果行政机关既立法又执法，行政机关势必权力膨胀，难以制约。行政机关本身就是一个权力持续时间最长、权力运用最频繁、管理涉及面最广的机关，其权力也是最容易膨胀、最容易被滥用的，因此我们通常所说的“防止权力滥用”主要是防止行政权滥用。而对行政权的制约除了事后监督（包括立法机关的监督和司法机关的监督）外，还应当有事先的制约，即制定法律对其所作所为进行规范，在权力运作之前就对其“约法三章”，决不可以让其自定规则，分权原则的重心在于分化行政权，制约行政权。如果赋予行政机关拥有脱离法律的行政权（包括行政立法权），则可能导致行政机关通过“不断立法进行自我赋权”[4]，造成难以想象的权力灾难，同时也使立法机关因失去最主要的职能而被大大弱化，进而失去权力的平衡。事实证明，如果没有有效的分权体制，就不可能有现代意义的民主法治，也不可能有真正意义上的宪法。国家权力格局一旦失衡，有的权力（主要是行政权）就会象脱僵的野马撒野施虐，而有的权力（如立法权）则可能因软弱无力而鞭长莫及，难以形成应有的制约力，在这种情形下宪政是无法实现的。
第三，从法治的角度来看，依法治国的前提是国家的治理要有“法”可依，而且这个“法”必须是“良法”。而所谓“良法”的标准，除了法律应当体现民主、自由、人权的精神以外，还包括在法律体系内部，宪法和法律之间、法律与法规之间、法规与规章之间应当有明确界限，各司其职，各行其是，不可乱套。法律是直接依据宪法制定的，这就是说它可以制定规则、创造规则，而法规只能执行规则，细化规则。因为法律的上位法是宪法，宪法一般只对有关国家权力和公民权利作一个基本的、原则性的规定，有关具体、详细的规则多交由立法机关去完成，所以“立宪者对立法者的规范是弹性的，留有大量灵活处理的余地”[5]；而行政机关在执行法律中只能在实施法律规则时对其加以细化（如制定行政法规），它们是对法律规则的贯彻落实，而不是创新，不应该有太多的发挥余地。这和立法机关与行政机关的性质不同有直接的关系，立法权本质上是一种创制权，而行政权本质上是一种执行权。法规不仅是在法律位阶上较法律低，而且在功能方面也决不能代替法律去创制规则，否则法律体系会发生混乱。
我国《立法法》第8条规定，“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”就是说，这十个方面的内容只能由国家立法机关通过法律作出规定，而其中第十项又是一个极其宽泛的范围——“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”，而由谁来认定是否“必须”，“其他事项”应包括哪些内容，这应当是由“全国人民代表大会及其常务委员会”而不是其他国家机关来认定，只有它才有权力判断“其他事项”的范围，因为“全国人民代表大会及其常务委员会”是最高国家权力机关，它“必须”做什么，其他国家机关是不能指手画脚的。最高权力机关制定法律的范围由宪法和法律（《立法法》）来确定，
在一定条件下，也可以由最高权力机关自己确定（如“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”）。而行政机关对这些法律只能执行，或者在行政执法、行政司法中直接依照这些法律办事，或者在需要行政立法时对这些法律再进一步细化。
三、行政法规也是行政机关行政的依据，但它只能细化而不能创设法律规则
法治国家之所以要建立一个法律体系，之所以在宪法之下还要制定法律，就是因为仅仅凭一部宪法解决不了所有问题，需要法律将宪法的原则具体化；同时又由于现代国家事物的极其复杂性，使得法律之下还需要行政法规来进一步“细化”法律规则。在我国，行政法规是国务院制定的，而国务院是最高国家行政机关，它“统一领导各部、各委员会的工作”，“统一领导全国地方各级行政机关的工作”（宪法第89条第3、4项），因此行政法规应当也是各级行政机关（包括国务院本身）行政的依据。
但“依法规行政”应当是有条件的，这个条件就是：其一，行政法规应当是对“法律”的细化，即行政法规一般不能越过法律直接依据宪法的原则制定，理由如前所述；其二，行政法规应当是对“法律规则”而不是对“法律原则”的细化。法律中有规则也有原则，规则是具体的，原则是抽象的，原则一般是规则的指导，只有规则出现空白或明显不当时才可以启动原则，滥用原则会破坏法律的规范性、严谨性，行政法规的制定依据主要应是法律中的规则而不是法律中的原则，其自由发挥的空间是受到严格限制的。我国《行政处罚法》第10条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”，笔者认为立法机关给予行政法规如此宽泛的“设定”规则的权力（除限制人身自由以外的所有的行政处罚都可以由行政法规规定），这是否符合法治理念，值得怀疑。
我国《立法法》第56条第2款规定：“行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”。其中“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”其含义较为明确，而“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”则引起一些争议[4]。有学者认为，第（二）项规定是国务院在职权范围内进行的“创设性立法，依据的往往就是宪法就其权限范围的直接规定，而没有具体的法律作为依据”，“国务院制定行政法规，并不要求两者（宪法和法律）同时都作为立法根据”[4]。但是如果我们将《立法法》第五十六条作为一个整体来看，就会发现第（一）项和第（二）项之间是有一种逻辑关系的，第（一）项强调行政法规“执行法律”的性质，即不能创设法律；第（二）项强调它执行的范围，并不是所有法律它都可以执行，它只能是对“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”才可以执行，在这些事项内“为执行法律的规定”才能制定行政法规，而对于不属于“宪法第89条规定的国务院行政管理职权”的事项只有法律可以做规定，而行政法规不能再作规定，如《法官法》、《检察官法》等就是国务院不能以行政法规再加以细化的法律。“行政法规可以就下列事项作出规定”是在“下列事项”法律已经作出了规定之后行政法规可以再作规定，而不是“可以就下列事项”在法律没有规定的情况下直接作出规定，这样理解才符合宪法中国务院对最高权力机关从属性的定位。如宪法第89条规定了国务院的18项职权，其中第5项规定“编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算”，这涉及到《预算法》的制定，第7项规定“领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作”，这涉及到《教育法》、《义务教育法》、《科技进步法》、《卫生法》、《体育法》、《计划生育法》等一系列法律的出台，第8项规定“领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作”，这需要制定相应的《治安管理处罚条例》、《行政处罚法》、《行政监察法》等法律，在有了上述这些法律之后，行政法规可以对其做进一步的细则性的规定，如《预算法实施条例》、《高等教育自学考试暂行条例》、《扫盲工作条例》、《国家科学技术奖励条例》、《自然科学奖励条例》、《医疗器械监督管理条例》、《人民警察使用警械和武器条例》等等。这说明国务院对这些方面“行政管理”的职权并不意味着行政法规可以就这些事项“直接”作出规定，也不意味着它可以“越过法律”作出规定。
当然，行政法规直接依据宪法制定也不是完全没有可能，如在立法机关授权立法的情况下。我国《立法法》第56条第3项规定“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”应该由法律规定的事项经特别授权后由法规先行规定，那么该法规制定时，其依据可能不是相应的法律（因为相应的法律尚未产生）而是宪法的相关条款。但是授权立法（即依据“宪法”制定行政法规）是特例，而依据“法律”制定行政法规是常态，特例是特殊情况，不宜经常地、大量地被使用。同时在授权立法后，“经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”，说明授权立法只限于制定法律的条件还“不成熟”的情况下，一旦制定法律的条件成熟了，就应当以法律代替行政法规，这也是对授权立法的制约。在德国，委托立法同时限制立法和执法两个方面，如果行政机关超越了委托立法的目的、内容和范围，行政法院可判决行政立法无效；如果立法机关的法律不能明确委托的目的、内容和范围，则可能因为违背《基本法》而被宣布无效[6]。
强调行政法规应当“根据宪法和法律”制定，应当在自己的“管理范围内”为“执行法律”而制定，不仅有理论意义，而且有现实意义。在我国的法制实践中，行政立法权侵犯人大立法权的现象时有发生，如有些领域在没有授权立法的前提下，法律尚未制定，行政法规就先行出台了，像国务院在没有《结社法》的情况下就直接出台了行政法规《社会团体登记管理条例》（1989年），《宗教法》还没有制定，《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定》和《宗教活动场所管理条例》（1994年）等行政法规也已经产生。而《立法法》第八条明确规定，“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，其中政治权利包括了“结社自由”（我国《刑法》第54条第2款对此有明确规定），因此在国家立法机关没有制定《结社法》之前，国务院没有得到授权的情况下是没有权力出台《社会团体登记管理条例》的，否则就直接违背《立法法》。至于宗教事物方面的法律性文件似有所不同，《立法法》第八条第5项明确规定由法律规定的公民权利只限于“公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，即对于不是公民政治权利和人身自由的其他权利，不一定都由法律规定，行政法规也可以规定（立法机关在此又授予了行政机关过于宽泛的行政立法权）。而宗教信仰自由既不是政治权利，也不属人身自由，由行政法规直接制定似乎是合法的。但我们不要忘了《立法法》第八条第10项还有一个规定，即“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”也是“只能制定法律”加以规定的事项，而“其他事项”是指什么呢？是否包括“宗教信仰自由”呢？在宪法确定的公民一系列的权利中，除政治权利和人身自由外，还有很多权利，如批评建议权、申诉控告检举权、获得赔偿权（第41条）、劳动权（第42条）、休息权（第43条）、受物质帮助权（第45条）、受教育权（第46条）、科研文艺创作权（第47条）等等，相关方面的法律也基本上都已经出台，如《行政诉讼法》（1989年）、《赔偿法》（1994年）、《劳动法》（1994年）、《教育法》（1995年）、《教师法》（1993年）、《促进科技成果转换法》（1996年）等，这些法律都是国家立法机关制定的，说明它们都属于“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”，宗教信仰自由与这些权利相比，即便不是更重要，至少也不可能是更不重要，既然上述那些宪法权利都由国家法律进行规范，宗教信仰自由也应当由国家法律规定。因此在《宗教法》作为法律没有产生之前，国务院没有得到立法机关的特别授权就不能直接根据宪法出台相关行政法规，“先法律后法规”应当是法治国家立法中应当遵循的一个原则。
四、部门规章也是行政机关行政的依据，但它只能是对上位法相关术语的解释或为维护其内部工作秩序所作的规定，而不能细化、更不能创设法律规则
在我国，部门规章是国务院各部委制定的，它们也应当是行政机关依法行政的依据。国务院各部委的管理是一种“条条”的管理，突出的是行政系统专业化分工管理的特色。对于具体的行政执法人员来说，除了需要依法律、法规行政外，还需要本部门业务方面的指导和规范。现代社会的管理越来越呈现出专业技术的特征，在各个不同的管理领域内，都会面临许多技术性问题，需要作出技术方面的统一确认和规范，而这种“微观”性的工作不是宏观管理的行政领导们所擅长，更不是作为外行的人民代表所能胜任。因此由各部委根据自己专业的特点，对上位法的相关规定作出进一步的专业解释，实属必要。
我国《立法法》第71条规定，“国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”笔者尝试着从四个方面来理解这一条文：
其一，部门规章的制定者是“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”，这与《宪法》第90条第2款规定的“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，发布命令、指示和规章”显然有出入。《立法法》把制定规章的主体由宪法规定的“各部、各委员会”扩大到“各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”，这种扩大是否合宪值得商榷。这里关键是怎样理解立宪者与立法者之间的分工，立法者是否有扩大解释宪法条文以及在多大程度上扩大解释宪法条文的权力。
其二，“可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”，这里用的是“可以”，而不是“应当”或“必须”，可以制定，也可以不制定，并非一定要制定。就是说，有些法律和法规是可以直接执行的，并非每一部法律和法规都必须产生相应的规章。现实生活中法律法规不“规章化”就不能执行的现象并不正常，对规章的过于依赖从某种意义上讲是法律法规的失职，说明法律法规本身没有规则化，缺乏可操作性。
其三，“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定规章”，是要求既要“根据法律”又要“根据国务院的行政法规、决定、命令”，必须同时根据这两者，而不是根据其中之一即可（否则就应当用“或”）。如前所述，行政法规一般不应越过法律而直接依据宪法制定，所以一般不应出现在某领域有法规无法律的情况（授权立法是特例），只有当某一领域既有法律又有法规的时候，才应当制定规章。如果只根据法律而不根据行政法规、决定、命令制定规章，就打破了立法体系的层次性。行政规章是国务院各部委制定的，各部委又受国务院的统一领导，因此各部委制定规章的工作也应当是在国务院的领导之下进行，而国务院对各部委制定规章的领导方式，可能是通过行政法规对其加以约束（如国务院1982年发布的《中药保护品种条例》第25条规定“有关中药保护品种的申报要求、申报表格等，由国务院卫生行政部门制定”），也可能由国务院以“决定、命令”的方式对规章的制定加以领导。因此很难想象各部委能脱离国务院的行政法规、决定、命令而仅仅是根据法律制定。
其四，部门规章规定的事项“应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。可见规章的内容属于“执行权”的范围。笔者认为这种执行与行政法规对法律的执行有明显的区别，行政法规对法律的执行是对法律的规则加以细化，产生更具体的规则，它虽然不能创造规则，但它可以细化规则；而部门规章由于其“直接”管理人的角色，明显的部门保护主义倾向，使它的执行应当被限制在更严格的范围内。这种限制表现在两个方面：一是规章只能是对法律和行政法规、决定、命令中的有关概念做专业技术解释，
它们是对上位法的解释，而不是细化规则，更不是创制规则。这种“解释性规范”是“上级机关为了统一法律秩序，排除法律疑义，协助下级机关或所属工作人员统一理解法规，认定事实，以及如何正确行使裁量权，而制定的规章。所以具有浓厚的解释法规及‘工作手册’的性质。”[7]。我国1996年颁布的《行政处罚法》第12条规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”，这样将规章定性在“细化规则”的位置上，笔者认为是不妥的。“细化规则”的任务应当由国务院来承担，部门规章的定位应当是对上位法的解释，而且是专业方面的解释，如国务院制定的《女职工劳动保护条例》规定有关单位不得要求“月经期间的女职工”从事其“禁忌从事的劳动”，劳动部制定的《女职工禁忌劳动范围的规定》则从专业技术的角度对什么是“月经期间女职工禁忌从事的劳动”作了界定，其中第4条规定“女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围”包括“食品冷冻库内及冷水等低温作业”，“《体力劳动强度分级标准》中第Щ级体力劳动强度的作业”，国家标准局规定的《体力劳动强度分级标准》规定Щ级体力劳动是“8小时工作日平均耗能值为7310. 2千焦耳/人，劳动时间率为73%，即净劳动时间为350分钟，相当于重强度劳动”。这些规章的条款并不是法律规则，而只是对行政法规中的“月经期间女职工禁忌从事的劳动范围”外延的确定，是从专业性的角度对这一范围所作的技术性解释。对部门规章内容的第二个限制，是它们应当只是对行政机关内部工作人员的规则，是“基于职权，无须法律授权即可立法，但也不对外产生拘束力”的[7]，如公务的分配，档案、文件、财产的监管、使用和维护等。如果对外产生拘束力，关系到对公民、法人等权利的限制，形成政府一方与被管理人一方双方的法律关系，那么在这种法律关系中，其规则的制定就不能由管理者单方面说了算，因为“自己不能当自己的法官”是一条基本原则。各法治国家所盛行的制度是将行政立法区分为对外产生拘束力的外部法规和对内产生拘束力的内部法规，只有后者才能是行政立法的内容，如涉及到前者，需有议会的特别授权[7]。而我国国务院部委发布的一些行政规章往往超出了规章的范畴，是在细化规则，甚至是在创制规则。部门规章如果有创制规则的权力，它就可能“为本部门任意设定权力，划分势力范围，排斥其他部门权力，增加公民和社会组织的负担”[8]，这已经为改革开放20多年来的实践所证明。
值得注意的是，规章规定的事项属于执行法律“或者”国务院的行政法规、决定、命令，这里的“或者”与根据法律“和”国务院的行政法规、决定、命令制定规章是否有矛盾？笔者认为并不矛盾。“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定规章”要求某个领域既有法律又有行政法规、决定、命令的时候，规章才能出台，但“规章”与“规章规定的事项”并不完全相同。规章是一个整体，作为一个整体它应当是根据法律“和”国务院的行政法规、决定、命令制定的，而“规章规定的事项”是一个个事项，是规章的具体内容，这些事项往往规定在一个个条文中。对这些一个个的条文来说，它们通常只能规定一个事项，或者是关于执行法律的事项，或者是关于执行行政法规、决定、命令的事项，可能是对法律中相关术语的解释，也可能是对行政法规、决定、命令中相关术语的解释，但不太可能在一个条文中对这二者同时进行解释，因此在这里用“和”反而是不妥当的。
综上所述，“依法行政”的“法”包括法律、行政法规、部门规章，但应以“法律”为主，行政法规、部门规章必须在严格界定其范围后方可成为“行政”的依据。我们要特别警惕脱离法律的“依法规”行政，或“依规章”行政，现实生活中以法规或规章代替法律、架空法律的情况普遍存在，“突出的事例是税收立法和大量的经济立法基本掌握在国务院手中”，“从我国的立法规模来看，国务院是立法权限最大、任务最重的一个部门”，“规章的数量之多，影响力之大，也大大超出人们的想象”[8]。这从一个侧面提醒我们，一个长期实行人治的国家并不会因为在某一个时期提出了“依法治国”、“依法行政”的口号就改变它的历史传统，习惯势力会以种种形式顽强地抵抗新思想，用这样那样的方式歪曲新制度，使它在实践中不知不觉、无声无息地发生异化，变得走样，对此我们必须有清醒的认识。
（《中国人民公安大学学报》2004年第2期）
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