我国最高人民法院审判委员会第1457次会议于2008年12月8日通过了《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中包括《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，其理由是“已停止适用”。[1]笔者认为，这一理由难以成立。在此次废止的27件批复中，其“废止理由”属于“情况已变化，不再适用”的有19件；与物权法规定冲突的有4件（其表述不尽相同，其中1件为“与物权法规定冲突”，1件为“与物权法相关规定冲突”，2件为“与物权法有关规定冲突”）；“已被物权法取代”的1件；“已被物权法和新的司法解释所取代”的1件；“民事诉讼法已经修改”的1件。[2]这些理由虽然有些粗糙，但毕竟是理由——因为与有关法律冲突，所以废止；因为情况已变化，所以废止。但“已停止适用”却很难成为一个理由，很难说因为“已停止适用”，所以废止。“停止适用”本身就是一种废止，二者在程度上可能有差别，但本质是相同的。将“已停止适用”作为“废止”的理由等于没有理由，人们会很自然地追问为什么要“停止适用”？什么是“停止适用”？并因此产生许多困惑：“停止适用”和“废止”是什么关系？什么情况下“停止适用”，什么情况下“废止”？是否有的批复先“停止适用”然后“废止”（如齐玉苓案的批复）？有的批复则可以直接“废止”（如其它26件批复的废止）？既然“废止”需要说明理由，那么“停止适用”是否也需要说明理由？也需要有相关程序（如由最高法院以 “决定”的形式加以宣布）？从2008年12月18日最高人民法院《决定》的内容、结构、文字等方面来看，似明显有改进和提高的必要。作为一个国家的最高法院向全国颁发的公告，不仅应当逻辑严谨，而且应当文字严密，否则有损司法的威严。
“已停止适用”不能成为“废止”的理由，相反，“已停止适用”本身也需要说明理由。或许这些理由在有关“内部文件”中有所说明，但国家权力（尤其是司法权）有太多的“内部文件”（不向社会公开）是不符合公开化、透明度等现代民主法治国家的基本要求的。鉴于普通民众不知道最高法院“停止适用”和“废止”对齐玉苓案批复的理由，那么笔者在此冒昧揣测，可能的理由会是什么。
其一，以“废止”对齐玉苓案批复的方式否定齐玉苓案开创了中国宪法司法化之先河。笔者认为这一理由基本成立。如果说过去有人认为最高法院2001年关于齐玉苓案的批复是中国宪法司法化的开端，现在又有人认为最高法院2008年关于废止该批复的决定是中国宪法司法化的结束（或失败），那其实是一个误会。没有什么开始，当然也就无所谓什么结束，因为两个批复都与宪法司法化没有直接关系。宪法司法化与司法的违宪审查基本同义，其主要内容是由法院对法律合宪与否进行审查，矛头所指是议会，主要功能是制约议会的立法权。而齐玉苓案既不涉及立法权，也与行政权基本无关，其主要解决的是个人之间的民事侵权纠纷，这与宪法司法化压根对不上号。2001年最高法院关于齐玉苓案的批复试图用一个不是违宪审查的案件去推动中国的宪法司法化制度，作为中国宪法司法化的开始，这当然不会有什么制度上的结果。即使该批复被废止或“已停止适用”之前，也并没有推动过中国宪法的司法化。齐玉苓案并没有真正适用宪法，该案最后还是实行的民事制裁（民事赔偿）。2001年关于齐玉苓案的批复在逻辑上明显存在问题，如陈晓琪等侵犯的是齐玉苓的“宪法权利”，但却应承担相应的“民事责任”。[3]宪法权利应当与宪法责任对应，民事权利应当与民事责任对应，宪法权利与民事责任是难以对应的，否则会在不同性质的权利和责任之间造成极大的混乱。即使是在齐玉苓案批复出台后，一些法院不断在案件中“引用”宪法，也并非是宪法司法化，因为这些案件的判决“依据”仍然不是宪法，宪法只是作为判决依据的“理由”被引用而已，这与“依据”宪法对法律进行审查并作出合宪与否的判决压根不是一码事。虽然最高法院关于齐玉苓案的批复不完全是在“引用”宪法进行说理，而是认为被告陈晓琪等“侵犯了齐玉苓依据宪法规定享有的受教育的基本权利”，把齐玉苓的受教育权上升到宪法权利的高度，但这种将一个民事案件往宪法上生拉硬拽的做法，是有违宪法权利、违宪审查制度等宪法基本原理的。因此废止这样一个有明显瑕疵的批复是必要的。[4]
其二，以“废止”对齐玉苓案批复的方式告诉各级法院今后在案件审理中不要再“引用”宪法。笔者认为这是不妥的。作为案件判决的“理由”（而不是案件判决的“依据”），“引用”宪法是不宜禁止的。在一个宪法为根本大法的国家里，任何地方、任何场所、任何人都可以“引用”宪法。在法院审理案件的过程中，“引用”宪法与“适用”宪法是不同的，在具体案件（尤其是疑难案件）的审判中，法官对所适用的法律条文可能、可以、甚至应当从伦理、道德、逻辑等等角度作出阐释，其中当然也可能、可以甚至应当从宪法的角度进行论述（即对法律做“合宪性解释”）。由于在疑难案件中没有相应的部门法规则而不得不适用部门法原则，而原则的模糊性、抽象性又使法官有必要对该部门法原则的来源、出处或适用在本案中的恰当性、权威性作出解释和阐述，这就可能需要从法律“回溯”到宪法，“引用”宪法，这种依据宪法对法律所作的解释（合宪性解释）是法律解释中的众多解释方法（如文义解释、体系解释、逻辑解释等）之一。一个案件在需要作出法律解释的时候应当采用何种解释方法，需要法官根据具体案件的需要来确定，至少不能事先想当然地普遍禁止某种解释方法——如不允许“引用”宪法来说明适用某法律条文的正当性。就像律师们喜欢并可以在一般案件的辩论中大谈宪法一样，他们并非请求本案撇开有关部门法而直接依据宪法“判决”，而是在用宪法为自己的当事人进行辩护，宪法是维护他们当事人利益的“理由”。在这些案件中最终判决的依据仍然是相应的部门法条款，但为何依据这一条款而不是依据那一条款，需要说明理由，理由可能有很多，其中可能需要引用宪法相关规定作为一种重要支持。[5]
其三，以“废止”对齐玉苓案批复的方式否定宪法在中国司法化的必要性。对此笔者难以苟同。宪法的司法化其基本要义是以司法权制约立法权，凡权力都需要制约否则会导致权力滥用或权力腐败，这是已经被古今中外的人类历史反复证明了的一个客观规律，而权力人自己监督自己其作用将是非常有限的，权力制衡需要自律更需要他律，因此以议会自己监督自己的方式来制约立法权是不可能有什么效果的。用司法权制约立法权的必要性、可行性不仅有中外理论家、政治家、法学家们的充分阐述，而且有各国宪政实践的经验证明，在此我们不能以中国国情为由加以拒绝。不论东方西方，人类的本性是基本相同的，共同的人性（如迷恋权力）导致了基本相同的制度（如民主法治）。美国宪法创造的总统制并非放之四海而皆准，但美国宪法的精神——国家权力互相制约以保持平衡，却不可否认是美国人民对世界宪政制度的伟大贡献，它与中国文化所倡导的阴阳平衡、中庸之道是相通的。不论是古为今用，还是洋为中用，借鉴的本质是掌握精髓，领会要领，而不是具体内容的生搬硬套。21世纪的中国应当具有博大的胸怀，在思想上、观念上不再为自己设置任何禁区，充分解放思想，吸收一切能够为我所用的制度、思想、文化，同时具有自己分析、辨别、选择的能力。
其四，以“废止”对齐玉苓案批复的方式否定“现阶段”宪法在中国司法化的必要性。对此笔者表示赞同。宪法司法化主要用以制约立法权的这一特点决定了违宪审查制度产生的社会背景是议会民主的泛滥，因此人民才需要通过宪法授权法院对议会的法律是否符合宪法进行审查。而我国目前显然还不具备这一制度形成的社会条件，我国的人大不是权力泛滥而是太疲软，在现阶段人大最需要的是扶持而不是制约。因此宪法司法化对我们来说是一个“将来时”的问题——“将来时”意味着一方面将来一定会有（并非“否定”宪法司法化），另一方面意味着“现在”不宜有，不可能有，即使宪法上有也是白有（难以实行）。[6]
其五，以“废止”对齐玉苓案批复的方式否定“良性违宪”的改革路径。对此笔者基本赞同。即使将来我们的建立违宪审查制度的社会条件具备了，可以实行宪法司法化了，也需要通过修宪来调整国家权力之间的格局，赋予最高法院以违宪审查权，而不能由最高法院自己突破宪法搞改革。如果说所有国家权力都应当依法办事的话，那么司法权的特点决定了司法机关更需要严格依法办事。在美国可以通过判例来创造违宪审查制度，但即使在美国这一“伟大的篡权”也是冒了一定风险的，而在中国我们基本上冒不起这样的风险，因为中国没有法治的传统，至少目前时机不成熟。因此中国现阶段最需要的是尊重宪法、尊重法律，严格依法办事，而不是以国情、省情、县情、乡情为由突破宪法和法律。在“宪法和法律范围内”实行改革的空间并非没有，相反在很多方面还很广阔，如最高法院如果要通过具体案件推动宪法的发展，有两条路径可走：一是可以从《立法法》第43条的“法律解释”条款入手，[7]通过向全国人大常委会提请法律解释来推动宪法解释的出台；二是从《立法法》第90条入手，[8]通过提请对“行政法规和地方性法规”的合宪性审查，使“违宪审查”从书面的法条进入实际的操作。[9]此外，对行政法规、规章的审查应当成为违宪审查的前提和基础，在目前体制下由最高法院提请全国人大常委会对行政法规和地方性法规是否违反有关法律进行“违法审查”是非常必要的、急需的，因为事实上这一类违法现象比违宪现象更多、更普遍，对其加以审查也就更有现实意义。
（《法学》2009年第4期）
[1] 人民法院报 2008年12月24日。
[2] 见2008年2月18日的“中华人民共和国最高人民法院公告”。
[3] 2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过的“最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复”称：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”
[4] 但笔者认为2001年的批复其学术意义和社会意义是显而易见的，通过齐玉苓案引发的争论，促进了我国宪法学界在理论上的进步和成熟，这或许为今后的制度改革打下了理论基础。
[5] 以齐玉苓案为例，在民法中没有受教育权的明确规定、1995年的教育法又不能适用（法不溯及既往）的情况下，可以适用民法原则。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”由于该条文中只规定保护公民有关“财产、人身”方面的权利而没有明确规定保护公民的“受教育权”，因此需要对此做扩大解释，其“理由”是宪法第46条规定了公民有“受教育的权利”。这样宪法第46条就成为该案适用《民法通则》第106条的理由，宪法第46条是对《民法通则》第106条适用本案的“合宪性解释”，但判决的依据仍然是《民法通则》第106条，而不是宪法第46条，类似这样的案件仍然是民事案件，而不是宪法案件。
[6] 有关详细论证可参看马岭著：《宪法原理解读》，山东人民出版社2007年版，第四章“违宪审查”。
[7] 《立法法》第43条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”
[8] 《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”
[9] 具体论述可参看马岭：“我国最高法院在违宪审查中的作用”，《学习与探索》2007年第6期。
