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江平:立法与执法的脱节

  

  政府不该管的地方伸手太长

  

  搜狐财经:多年以来,您一直为实现法治社会奔走呼吁,而在更多人的理解上,发展市场经济才是当务之急。您怎么理解法治建设与市场经济之间的关系?

  江平:市场经济就是法治经济,这样说是不为过的。吴敬琏教授也是这样的看法,市场经济就是法治经济。为什么说市场经济是法治经济?可以从许多方面来分析。比如说我们说市场本身涉及到市场自由和市场秩序两个方面,这两个方面从国家干预角度来看,应该是有所不同。市场自由方面,国家应该尽量少干预,也就是给了市场的主体以充分的自由,或者说充分的权利。这一部分按我们法律来说,叫意思自治的领域,由当事人自己来决定。当然也不是说国家完全不加干预,而是像我们常说的那样:国家应该采取的态度是,市场主体能够决定的尽量由自己去决定;市场主体不能决定的,由社会公益公共组织决定;市场公共组织还不能决定的时候,最后国家再来干预。在这个意义上,国家干预放在最后位的。

  但是我们市场又有另外一个方面,就是市场的秩序。因为如果市场是没有秩序的,混乱的,那是不可设想的。所以从这个意义上来说,国家的干预是放在第一位的。而我们长期以来在这两个关系方面是有些不协调。也就是属于市场资源分配方面,国家干预过多了。尤其是地方政府,总觉得土地啊、资源啊,就应该国家来掌握,所以他们更多地热心于资源分配和市场的准入。就把本来不该国家多管的,现在管得过多了。这是由于利益的关系,因为资源分配、市场准入,涉及到地方政府财政收入。

  而本来应该国家更多来管的市场秩序,尤其我们说的药品、食品这些涉及到人民健康的市场秩序,实际上有很长时间是被漠视了。本来老百姓希望能够在这一点上国家把好关的,加强管制的,国家却放松了。所以导致了我们国家在市场秩序方面,在国际上排位排了120多位。

  市场经济总的说来应该是分成了鼓励和限制两个方面。既然讲的是市场,那么前提必须是多种经济。如果都是国有经济,谈什么市场呢?有市场必须是有多种利益,多种主体。因为市场经济本身应该体现了一种平等的地位,没有平等哪能有市场呢?可是我们实际上对于国有企业更多是保护,甚至是把国有企业看成是执政的基础,而在民营企业更多却是限制。这样一来,执政的基础是国有企业,它必然要倾向于保护。反垄断法里面也体现了这一点。对于国计民生有重要意义的一些企业,都是国有企业,这些企业往往不受反垄断法的制约。这些都是不足的地方。

  总的来说,应该看到市场经济是法治经济,而法治经济就必须按照法治的规则来建设。

  

  “保护民企”说得动听,做得太差

  

  搜狐财经:您刚才提到国有企业在很多地方得到倾向性的保护,您如何看近年来的国进民退现象?

  江平:我们的政策(比如非公36条)写得冠冕堂皇,但实际上贯彻得很差。拿山西煤矿为例,今天这样的状况,实际上是剥夺了民营企业,把民营企业变成了国有企业里面很小的一部分股份,没有什么作用了。这样的结果,是计划经济时期所形成的观念和思潮导致的。 现在老百姓一说经营诈骗就想到私营企业,却认为国有企业是非常好的,都是为了老百姓利益的。他们并没有看到国有企业存在的问题。现在讲国有企业盈利有多少多少,绝大多数都是垄断产生的利润。天则经济研究所的研究表明:如果要加上土地等资源的使用成本,国有企业实际上亏得很厉害;就算这些不计算进去,在同等条件下,和民营企业相比,国有企业的经营也存在很大问题。这种情况使得民营企业的舆论地位就有很大争议了。更何况,此前在重庆还发生过随意将民营企业所有财产没收充公的案例。所以整体上看,民营企业作为私权的代表,它的权利没有得到应有的尊重,因此不难理解为何民间资本会流向国外。从现在的形势来看,民营经济生存的环境还是相当困难的。

  

  《物权法》与宪法打架,对私权限制太严重

  

  搜狐财经:您曾经亲历过国企改制。对国企改革方面,您有什么建议吗?

  江平:我觉得国企改革很重要的一条,就是真正建立在平等基础上的市场经济。这个事情的发源是在《物权法》起草的过程中。《物权法》是保护财产的,不论这个财产是国有财产还是民营财产。而在市场经济情况下,《物权法》更多的应该是保护私人的财产。但是北大的教授提出来,说物权法违反宪法,理由是宪法写的是“以公有制为基础”。如果现在出台一部保护私人财产的法律,那不是违反宪法了吗?所以后来《物权法》只能够有所修改,变成了二元制。什么叫二元制?从国家制度角度来看,是公有制为基础;但是从市场经济来看,民营经济、私营经济和国有经济是平等的。然而,结果还是国家制度是最根本的,因为宪法规定了国家制度是公有制为基础。这样一来,人们就会认为保护私有制只是临时措施。是不是过了一定的时候,就要回到剥夺私有制的状态,又要以公有制为基础,公有为先呢?那你发展的私有制,终究是不能够占太大比重的,到了一定的时候就要限制你。国营企业从来没有提过限制,而对于民营企业却明确有限制的意思在内。这一点,我觉得如果要改革的话,需要从立法根本上改变,包括反垄断法和《物权法》中相关的概念,应该做到对国企和民企平等的保护。

  

  移民潮凸显立法与实际执法严重脱节

  

  搜狐财经:您刚才提到了民营资本外流的现象。现在我们也看到了很多富人热衷于移民,转移资产,您怎么看富人移民潮?

  江平:这一定有它的原因,这个原因就是对自己的财产安全没有信心,而法律不完善正是造成信心缺失的主因。在实际生活中表现出来的,就是对他的歧视,或者是对私营财产、私营企业财产的保护缺失,移民潮和这样的现象有直接关系。有时候并不完全是看法律,他的看法是从实际感受中来的。他认为我的财产在这儿得不到安全保障,他当然要放到国外去。这实际上是我们国家法律执行的一个严重的缺陷。前些天在吴敬琏教授的文集发行式上,吴敬琏教授也谈到这个问题。他说中国的法律,或者中国的市场经济的政策,这些措施在当时征求了很多国外专家的意见,也有很多一流的经济学家。他说这些专家当时都提不出什么新意见来,现在所说的这些措施都很不错嘛。但是实际怎么样呢?实际什么事儿也没做。政策和法律对民营企业有一些保护,但实际上就没有。这个就是他的感受了,他觉得你的法律和实际脱节太大。所以我们应该更多地从立法和执法的环节去思考这个问题。中国是立法和执法脱节相当严重的一个国家。不解决这个问题是很危险的。

  

  地方财政利益导致“政令不出中南海”

  

  搜狐财经:您怎么看今年来的审批改革?

  江平:这个问题实际上又是涉及到立法和执法的脱节了。涉及到审批这个问题。我们十年前有一部法律,叫行政许可法。行政许可法就是解决审批的制度,当时做报告的杨景宇是法制办的主任,我记得很清楚。他说:“市场经济能够做到的尽量由市场主体自己解决,市场主体不好解决的尽量由社会中介组织来解决。只有当社会市场主体和中介组织都不能解决的时候,国家再来干预。”这个思想是很对的呀,国家是放在最后一关的,只有前两者解决不了的,国家才来干预。但是现在来看,民企的准入机制实际上没有太大的变动。民企要等待十几个部门,有的甚至几十个部门的批准,才能够进入一个市场。虽然这个问题在立法环节已经说得很清楚不要管了,但是执法的人就做不到。

  最近李克强同志担任总理以后,又特别提到这个问题。但是他又加了一个:能够由地方解决的尽量由地方解决,只有地方解决不了的,才由中央来审批。从这个意思来看,整体思路还是先个人、先市场主体自己解决,然后社会,然后地方,然后才是中央。过去我们常说“政令不出中南海”,现在看起来这个现象确实存在。中央做了一些决定,不管是中央领导同志讲话,还是中央做出的法律规定,有时候下面就不以为然。特别是,如果“政令”影响了地方的利益,地方依然会按照地方的权限来执行。因为利益在我手中,税是我拿的呀,你要是给我减少了这个职能,那我税收不上来怎么办?所以这个问题也很难说地方没有他的考虑。有些问题是配套的。它不仅仅是改革一个法律制度,而且还涉及到一个整体利益的考虑。这个就需要花出极大的努力来改善执政的基础。

  

  国务院没有决定征税的权力

  

  搜狐财经:刚才您谈到地方政府由于税收的激励而不能很好执法。您怎么看依法纳税的问题?对税制改革有什么建议?

  江平:这个问题法学界有基本共识,那就是我们没有一个统一的税法。我们的法律还明确规定了,在改革期间授权国务院来自行规定一些税种、税率。所以现在大家建议:改革已经三十多年了,应该把这个权限收回去了,不能再赋予国务院自己来确定征收哪些税和税率。从世界各国来看,应该说税法是和老百姓切身利益最相关的一个法律制度,所以税制应当是由议会来通过的。但我们现在没有。

  首先,到底哪些税该征收?比如房产税,这是国务院决定的。我买房子的时候可能没有房产税,最后国务院自己就决定了房产税。我买房好多年突然要开始缴税了。再比如说现在二手房,二手房的差额所得还要征20%的税,这个东西谁确定的?也是国务院啊,甚至就是税收总局来决定的。所以这样的任意性的税法,实际上就造成了我们的税负越来越重。税负过重的最大危害,那就是扼杀了企业的积极性,也增加了老百姓的负担。再加上现在有些税种还有一个试点的工作,那就更没有一个明确的依据了。比如说房产税,现在有的城市已经试点在做了。那么试点城市的老百姓就要多承受一些负担,而其他比较晚实行的就可以少受影响。这也是缺乏完整、统一的税制的表现,本来一个税收,一个法律应该全国都一致。怎么能说一部分先做,一部分后做,而先后之间也可能差了很大的一段时间。所以这个问题应该从立法的角度来解决,也就是把税制归到中央,归到立法机关,归到全国人大,才有权来制定有关税和税率的法律。

  

  限购加剧了户籍制度的不平等

  

  搜狐财经:您提到现在为了房地产调控,政府对二手房交易中间的利益差征收20%重税。但调控还有其他的措施:比如根据你的户籍对你进行限购,外地人不能买二套房,或者单身人士,对这样一个人群规定你不得买房,您认为这些政策措施是否是政府的权责范围内?还是说政府已经越权了,不应该对私权的干扰?

  江平:我觉得政府调控物价,特别是防止房地产价格过快增长,应该属于政府的权限范围之内,但具体方法需要考虑。我觉得因为户籍或其他原因而决定是否限购,并不是一个很理想的方法,因为政府不能以户口的所在地而来加以限制。这样的结果,必然又会造成新的户籍上的不平等。

  本来我们已经在改革初期就已经提到了要改革户籍制度,因为这种二元的户籍制度本身不合理。现在不仅没有改变它,反而加强了户籍的作用。由于户籍而引起的入学、医疗、社会保险各方面的机会不均已经很严重,现在又加上了房屋,北京还有律师之类的二元制度,户籍制度造成的不平等现象越来越大。这个不应该是户籍改革的趋势,改革应该逐步减少户籍制度的差异。外面的人愿意到北京来买房子,有什么不可以呢?所以从法律上来说,应该减少户籍差异导致的居民不平等,而不是加大户籍之间的差异。

  

  利益驱动下的城镇化必然造成负激励

  

  搜狐财经:现在城镇化改革在地方上搞得火热,比如十堰地区的削山造城运动,圈出大片土地,来重新造一座城市。您怎么看这样的城镇化改革?

  张维迎:这一届新的领导把城镇化改革提到了很高的地位。我想在未来五年,肯定是要加快城镇化改革的步伐。但有些地方已经出现了拔苗助长的现象了,有些地方已经规定了一些造城指标,包括发改委可能也有各地城镇化指标的一些规定。今年要完成城镇化多少才算合格。我很不赞成用指标来界定城镇化应该到什么程度。因为有指标的话,就有一个拔苗助长的嫌疑和负激励。

  这里面有一个很重要的问题,就是城镇化改革的基本思路到底是什么?是为了在农村中能够更好的解决土地问题,还是为了能够加大居民的消费?现在提倡加强内需,那城镇化是不是更多为了提振内需的需要?现在地方上有一种趋势,实现城镇化,就是它希望能够把原来村里的居住情况改变成镇里的居住情况。村的农民居住是很分散的,一家一户的宅基地,占了很大宅基地的庭院。现在如果能都到镇里面的楼房居住,那就能够把原来宅基地空出很大的一片土地来,得到集体的使用。我觉得地方上有很大可能是看中了农民的宅基地,希望能够解决宅基地的问题。但这样的利益驱动是很危险的,因为必然会侵犯农民的利益。农民的宅基地虽然归集体所有,但是私人是享有宅基地使用权的,

  你随便给我剥夺了也不行。我愿意搬到镇上的楼房去住,那可以,但是你强迫我来做,这就非常危险。所以城镇化最好要水到渠成,最好不要拔苗助长。水到渠成就是指农民的自愿。举个例子来说,我去过徐水,到了孙大午那儿,那个地方现在已经没有多少私人土地了。他的土地已经被孙大午的公司征用了,现在他在镇上集中给农民盖了房子,农民也很愿意去,这是水到渠成。

  如果拔苗助长就是侵犯了农民的合法权益。因为宅基地终究是农民私人利益中很重要的一部分,他的居住环境是他的私权里面很重要的内容。如果你忽视了这个,那就是以集体为名来侵犯私人利益,这是过去出现的许多次侵犯农民利益的共同逻辑。

  

  私权是“风可进,雨可进,国王不能进”

  

  搜狐财经:您一直在呼吁保护私权,那么从法学角度来看,私权和公权具体的界限在哪?通过这样的一个界定,能否约束政府对市场经济的胡乱干预?

  江平:私权是很明显的私人的权利,这个私权不仅保护个人,从我们的民法的角度来说,法人也是私人。当然,你要是国有企业的法人,你代表的还是国有企业。那么民营企业的法人呢?他也是私人的。所以保护私人的财产这个权利,应该说是神圣不可侵犯的。我们现在的《物权法》规定,只有当法律明确规定,出于公共利益需要才可以来征收私人的财产。那就是说从法律上来说,私权是神圣的,私权是基础,私权是“风可进,雨可进,国王不能进”,谁都不能来侵犯。应该说这个道理是很清楚的,没有法律所规定的条件,私人利益是不能够被随便征用,更不用说用其他行政权利来剥夺他的这种权利。只有这样,老百姓才能安居乐业,或者像孟子说的:“有恒产才有恒心”,这就叫法治的环境。有了这样一个法治环境,这个社会才会欣欣向荣。

  搜狐财经:您曾经主持制定了《民法通则》,您认为这部法律的最主要精神是什么?

  江平:《民法通则》是1986年制定的,到现在已经二十多年了。我想我们当初制定的《民法通则》最大的一个优点就是规定了民事权利,而且都在《民法通则》中详细列举出来。所以当时有一个外国学者评论说,中国的《民法通则》是中国国家对于公民民事权利的承认宣言。我觉得可以这么说。这些民事权利的核心所体现的精神,一个是平等,一个是自由。这两者历来是民事权力的核心,或者说是民法的最本质所在。

  平等是什么意思呢?就是没有任何特权。过去有一位有名的英国法学家、哲学家叫梅因,他说古代的民法发展到现代,特点就是一句话:“契约代替了身份”。身份是表明不平等,所以就是从不平等到平等,这句话说得很好。现代民法的特点就是平等。我们国家虽然法律上规定了平等,但是实际上的不平等仍然有,也就是身份的特权。我们过去因为身份上的特权,造成的不平等的现象依然很严重。各地方一些高级领导人,都是拥有很多特权。从苏联到现在就有大量的特权存在,所以要做到真正平等,必须要打破特权,消灭特权。

  自由就是取得民事权利的自由。应该说自由实际上就是意思自治、契约自由、身份自由这些概念,如果没有这些东西,构成不了现代的民法。

  

  “毕业即失业”是中国最大隐患

  

  搜狐财经:您认为中国目前最迫切需要改革的领域是什么?

  江平:我觉得从现在的情况来看,中国的就业问题是相当严重的。比如说现在的大学生,从毕业之后的就业情况来看,我觉得它跟中国的贫富之间的不平等的情况完全成正比。

  简单说,大学毕业生里面家里有权的,有钱的,他不愁没有工作,绝对是能够找到好工作的;相反,如果大学生是属于没有权的、没有钱、没有关系,他肯定要面临着失业的危险。你说中国的考试平等是可以的。我考进来是平等的,我分数比你好,我进得起大学。但是就业分配就面临着很大的问题了。在中国你要想把它一时消除是非常困难的。有钱的、有权的,他只要打一个招呼,下面就有人给他安排工作了,而且安排很不错的工作。他愁什么呀?但是你没有钱,没有权的,就像报上说的,写了二百多份要求找工作也毫无下落,因为求职的人太多了。如果大学毕业了之后,他还找不到工作,他没有收入来源了,那他要结婚,他要生孩子,他靠什么呀?所以如果今年我们的就业分配出现了一定的危机,那么到来年就可能更多了。因为前几年已经有失业率在那儿了。所以中国的失业率不要小看,中国现在所公布的失业率,很多是虚假的现象。

  大学生毕业即失业,这个是一个危险的信号啊。这些问题不予以解决,实际上是加剧了贫富的分化,极大地加剧了贫苦阶层对于有钱人,有权人的仇恨,这是很危险的。

  对于没有工作的年轻人,哪怕是很年轻的,应该有一定的社会保障手段,保证他生活的基础。当然,还要更加积极地来开拓社会中的就业渠道。所以有人说中国的经济发展如果保障不了7%到8%的GDP的增长率的话,中国就很危险。原因就在于失业率。

  

  策划| 搜狐财经 2013.06 采访地点| 北京 采访者| 李松

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