从以薛蛮子案为代表的网络大V治理到两高关于网络诽谤司法解释的出台，进入网络时代的中国社会似乎正在经历政治现代化过程中的“民权震荡期”。民权在理论意义上可以是天赋的，但在实践意义上必然有着具体的制度依赖，亦即法律上的抽象权利承诺并不等同于权利的实现，后者必然依赖权力机构通过具体的政策过程来加以构造和塑形。可以说，任何政府在本性上都会排斥民众的批评，因此如果没有相对活跃的公共领域以及稳健的官民互动平台，权利承诺的兑现将无比艰难。
在1960年代的美国民权运动时期，此种震荡与艰难亦触目惊心。且不去说1954年“布朗案”所折射的种族平等史的百年沧桑，即使是处于美国宪法核心地位的“言论自由”亦非理所当然。著名的“纽约时报诉沙利文案”就是明证。警察局长沙利文起诉纽约时报涉嫌诽谤，要求巨额赔偿。在地方司法层面，纽约时报接连在普通诽谤法规则下败北，遭遇了极大的财务困难和生存压力，于是向联邦最高法院上诉。大法官们面对该案表现出了充足的司法技艺和政治理性，宣称对公共官员的批评与对普通人的诽谤有着重要的法律区分，法律应确保“对公共事务的讨论不受抑制、充满活力并广泛公开”，除非有明确证据表明批评者存在明显的恶意。通过规则区分，最高法院确立了“批评官员的尺度”，重申了言论自由的政治价值，提高了诽谤行为的法律证明标准，从而使该案成为司法推动民权进步的典范。
回到言论自由本身，这从来不是一种自言自语的自由，而是一种公共交往的自由。对于言论自由之政治价值的认知古已有之。《国语·周语上》有云“防民之口，甚于防川，川壅而溃，伤人必多，民亦如之。是故为川者，决之使导；为民者，宣之使言。”这表明即使基于统治者的功利主义计算，也应当允许言论自由。霍布斯从主权哲学出发对言论自由退避三舍。施米特亦曾从保守主义角度提醒言论自由对政治统一体精神的消解作用。不过，西方主流的政治哲学还是牢固确立了言论自由的正当性。如果说在古典时代和保守主义视野中，言论自由或者是基于功利主义的理由而获得有限存在，或者是被视为洪水猛兽，那么在民主时代和开放社会，尤其是在全球化的网络时代，这些关于言论自由的政治哲学显然已经过时。一种适应网络时代的言论自由哲学应当是一种关于公共领域理性建构的哲学，因为没有充分的言论自由，就不可能有健全的公共领域，也就不可能生成制衡国家主义和个人主义的社会理性。赤裸的个人面对暴力的国家只是现代政治哲学的纯粹模型，是基于原理论证的抽象，而不是真实可欲的政治图景。政治稳定与道德健全的核心不在个人，也不在国家，而在于社会。只有社会是健全的，个人才不可能过于自私，而国家也不可能过于专制。
既然言论自由具有如此重要的政治价值，那么围绕言论自由的政治斗争就必然是长期和残酷的。人是语言和意义的动物，因此言论和对话成为其建构意义、维系群体以及自我发展的重要机制。在没有网络的时代，对言论自由最严厉的管制莫过于《国语·周语上》所载周厉王的禁谤令了，其政治效果是“国人莫敢言，道路以目”，其政治后果是“国人暴动”。中世纪罗马宗教裁判所的异端言论裁判也极其残酷。然而，这些关于言论的酷政既未能阻挡平民暴动，也未能抵制宗教改革。不过，在传媒技术依赖于纸媒的时代，言论管制还相对有效，书报检查制度一度为中外统治者共享。当然，在物理意义上，统治者无法承受监察每一个人言论的成本，于是转向对公共言论进行严厉管制。然而，网络时代的到来改变了媒体的技术结构，使得媒体控制变得极其困难。网络大V的群体性崛起表明了话语权的多中心化在技术上已不可避免。因此，网络社会天然就是一个开放社会，而面对如此开放的社会结构，政府显然有些措手不及，于是再次祭出权力利器。由于不可能恢复纸媒时代的“源头式控制”，诉诸司法的“结果式控制”便成为当政者的政策选择。这是两高司法解释出台的深层逻辑。
我们再回到两高司法解释本身。该司法解释的核心是对《刑法》第246条诽谤罪条款的法律适用解释。诽谤罪本身是自诉类犯罪，但该司法解释通过对该条第二款“严重危害社会秩序和国家利益”这一要件的扩大化解释，实质上实现了“自诉案件公诉化”的转换，为公诉机关直接介入诽谤罪追诉洞开了方便之门。在所列举的裁量性情节中，“引发群体性事件”、“引发公共秩序混乱”、“损害国家形象”等均为弹性极大的不确定法律概念。按照这里的司法标准，2007年发生在厦门的“PX事件”中大量的网络动员人士都可入罪，因为他们显然引起了“群体性事件”和“公共秩序混乱”，然而该事件却开创了我国“参与式开放治理”的样本意义。为加强管控效果，该司法解释还对寻衅滋事罪的要件进行了扩大解释，以便容纳网络社会中出现的各种新式行为。这一司法解释可能对目前活跃的三类人物构成一种“司法恐怖”：一是网络大Ｖ群体，他们的任何发言很容易被浏览点击五千字或转发五百次，也很容易与政府认定的“公共秩序混乱”等标准不一致；二是死磕派律师，他们对诸多案件的公共介入必然依赖于一定的网络动员，也很容易被界定为诽谤罪或寻衅滋事罪；三是新生代媒体记者，他们的职业行为和良知可能在这一解释前止步。然而，如果这些群体都大面积“消声”，中国社会的活力与前景岂不堪忧？“国家形象”与“国际影响”岂不陡跌？自私自利与不负责任的社会“负能量”行为岂不陡增？抑制个人极端自私和国家极端专制的社会公共领域如何生长？
更关键的是，这一司法解释缺乏基本的区分理性，比如没有指明批评官员与诽谤普通人有何差别，没有充分认知和释放网络言论自由的公共政治价值。官员享受着制度性保障下的充分的特权，但却不愿承担与此类特权相应的公共义务，不愿承受更为沉重的批评负担。在遭遇批评性言论时，他们就不再强调自身是官员，而愿意接受“法律面前一律平等”，躲藏在公民的外衣下享受着法律的平等保护。然而，任何法治国家都不会只保护特权而不赋予义务，尤其是隐私权和名誉权方面的更严格的法律限制。因为对官员而言，他们的特权合法性来自公共利益，受限制的义务也来自公共利益，二者相匹配的目的正是为了确保官员更好地代表和实现公共利益。而对于何为公共利益以及官员行为与公共利益是否符合之类的问题，显然不可能是“政府说了算”，政府不过是开放社会里关于公共利益的商谈主持者和执行人，言论自由权利始终是宪法保护的公民参与决策过程的基础性权利。民主也不是“一选了之”的短期行为，而是贯穿于治理过程的持续性监督和参与行为。若言论无自由，则民主亦无意义。
总之，网络时代在技术事实的意义上为中国人兑现宪法上的言论自由提供了更优化、更平等的平台机制，民众也在网络言论实践中不断进行学习和接受训练。可以说，网络是不可多得的公民养成场所。若政府不是基于严格管控的传统封闭型统治思维，而是适应民主时代和开放社会的要求，通过合理的制度供给来优化网络公共讨论的议题结构和商谈品质，则司法解释中列举的那些裁量性情节不仅不应成为定罪或量刑的标准，甚至可以成为支撑中央文件中关于强化公民“知情权、参与权、表达权、监督权”的亮点，成为“国家形象”的增量。实际上早在２００７年厦门“ＰＸ事件”酝酿阶段就曾存在关于该事件的定性问题，厦门市政府最终通过行政民主的机制供给开创了公共行政的新范式。对于当前的网络言论治理，其核心原理亦然。但愿最高院的这一司法解释在具体执行中能够保持理性与克制，依照法律程序打击真正的诽谤和寻衅滋事，同时通过司法实践逐步完善适应开放社会的公共言论治理规则，建立中国批评官员的法律尺度。
（本文原载《新产经》2013年第10期，作者系北航高研院讲师，法学博士）
