近来，一篇“解读‘死磕派’律师”的新浪博客文章在法律人中引起了较多的关注和争议。作者认为“死磕派”律师是扰乱社会秩序，阻滞法治进程的“中国社会毒瘤之一”。对此论调，笔者亦恕难苟同。
陋见以为，当下我国法治状况堪忧，包括律师在内的所有人为法治“死磕”是很有必要的，甚至可以说没有“死磕”就没有中国法治的未来。对于律师在法庭之外“死磕”，比如在看守所为“会见权”而“死磕”，我们都应该坚决支持，但律师不应在法律帝国的首都——法庭跟法官“大人”“死磕”。理由如次。
毫无疑问，刑辩律师在法庭上以“闹庭”方式跟承审法官死磕，绝不是司法喜剧，它注定是我国法治进程中的一幕司法闹剧，对法官的尊严和司法的权威而言，它更是一出悲剧。经过“死磕”辩护律师即便最终赢得了诉讼，实现了其心中的司法正义，那代价亦相当不菲。因为“死磕”的过程终究是个律师与法官缺乏互信的不良过程。在此过程中，律师对法官和法庭均未予以应有之尊重，从而使法官颜面扫地以尽、司法权威丧失殆尽。
很多刑辩律师说，当下我国刑事辩护的执业环境如此糟糕，不“闹庭”、不“死磕”，那怎么办呢？
诚然，在我国不但刑事法律法规本身不够健全、完善，而且既有的刑事法律法规在实践中常常难以得到严格实施，甚至有部分刑事法律法规对政府公权力毫无拘束力，形同虚设。于是，与法治成熟国家相比，我国刑事被告人的司法人权不但含量不足，而且既有之含量在司法实践中还常常被大打折扣。与此同时，刑事辩护律师的辩护权利受到来自公安机关和检察院的较多限制。尽管《刑事诉讼法》及相关法律不断在修订和完善，但“会见难、阅卷难、取证难”的刑辩“三大难”问题始终未能得到有效的化解。
不宁唯是，我国《刑法》还专门针对刑辩律师规定了所谓“妨害司法罪”。“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这就是著名的《刑法》第306条。此等条款无疑是对刑辩律师缺乏基本信任的恶法，欧美等法治成熟国家的刑法罕有类似之规定。
不能不说，《刑法》第306条对刑辩律师充满着傲慢与偏见，如有必要它随时可以对刑辩律师出入人罪，在重庆办案的李庄律师就是以“眨巴眼睛”的方式触犯此条而被定罪，从而酿成震惊中外的李庄案。此等刑法规定对刑辩律师执业安全的危害之大，由此可见一斑。
上述情况表明，造成我国刑事辩护执业陷入困境的主要原因不在法官身上，甚至可以说现实这种与法治精神多龃龉不合的刑辩环境跟法官没什么关系。同时，指控被告人的是检察官或被害人，而不是法官。从人性和常理上说，法官亦希望被告人能得到更多更好的辩护。因为被告人的司法人权保障得越充分，那司法就一定会越公正，出现冤假错案的概率就越低，法官的权威地位和社会声望则随之水涨船高，法官何乐而不为呢？
既然原因不在法官这里，那刑辩律师在法庭上“闹庭”、跟法官“死磕”，那又是何必呢？难道“闹庭”和“死磕”有助于刑辩执业环境之改善？有利于司法个案之公正？答案当然是否定的。相反，“闹庭”和“死磕”只会催生越来越多的律师与法官之间的对立和冲突，加剧刑事司法审判原本的紧张气氛，在人为地消耗和浪费刑事司法资源的同时，还严重损害了律师本人和法官等法律人在社会民众中的形象，它是司法权威之殇，是法治秩序建构的负能量。
“我们必须彻底审视国家的刑事司法制度”，死磕派律师杨金柱的这句话大概道出了所有刑辩律师的心声。诚然，当下我国刑辩律师执业环境堪称恶劣，其根源就在于刑事司法制度片面强调其打击犯罪功能，对被告人包括辩护权在内的司法人权则缺乏应有之重视。然而，法官绝不是这种重打击犯罪、轻司法人权之刑事司法制度的制造者，相反，他们同样是此等坏制度的受害者。因为履行司法权的法官对此等制度无权说“不”，他们只能忠实地执行它，而无权改善它或废弃它。否则，身为执法者的法官就同时成了立法者，司法权和立法权合二为一了。
既然审视和改革刑事司法制度的地方不在法庭，那在哪里呢？当然是在立法和修法之地，在立法和修法之时。在我国，立法权属于全国人大及其常委会。每次立法或修法时，全国人大或其常委会都要有一个公开的调研与论证过程，此等过程短则一两年，长则几年甚至十几年、几十年。在此等立法或修法的前置程序中，任何个人或团体都可以以各种形式表达自己的意见或建议。这是我们人民受《宪法》第41条和《立法法》第5条明文保障的基本人权，是立法充分反映和承载民意之需要。
至今，我国《刑事诉讼法》经过了两次修订、《律师法》经过了三次修订、《刑法》更是被修订八次之多。但在这些与刑辩律师执业关系最为紧密的法律的每一次修订时，无论作为公民的律师个人还是作为社会团体的律师协会，都没有予以应有的关注和热诚参与，其总体表现乏善可陈，此诚遗憾之至。须知，这个修法过程恰恰是律师尤其是死磕派律师可以大显身手，光明正大地“死磕”的时候。但他们竟然浪费此等为刑辩权利而斗争的大好时机，白白把改善刑辩执业环境的良机错失掉。
在法治成熟国家，每一次立法或修法时其律师团体如美国律师协会（ABA）、日本全国律师联合会都积极主动地提出自己的立法或修法版本，供立法者参考和借鉴。在涉及刑事辩护法律的立、改、废过程中，律师堪称是对此等立法或修法影响最大的社会群体。但在我国同类法律的制定与修改过程中，我国律师尤其是死磕派律师都在做些什么呢？他们向全国人大或其常委会提交过自己的立法或修法版本了？在立法或修法阶段，该出手时不出手，但在执法、用法时，不该出手时却出手了。为刑辩权利而斗争的死磕派律师犯了斗争方向和策略之大忌，他们南辕北辙了。
所谓亡羊补牢犹未晚矣。无论是我国《刑法》还是《刑事诉讼法》，它们都将面临着进一步的修订和完善。死磕派律师如能从现在开始，为尽快修订和完善此等法律而“死磕”，那必将得到包括法律人在内的社会公众的鼎力支持。无论对被告人的司法人权还是对法治宪政建设，这种“死磕”都是功德无量之善举。而此等“死磕”一旦坚持下去，我国刑事辩护环境的改善总有一天会水到渠成。
美国法学家德沃金曾言，法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。是的，对于法治而言，法官权威不是奢侈品，而是必需品。包括律师在内的任何人都应该无条件地维护法官的尊严和权威。
决定刑辩尺度的不是法庭和法官，而是人民大会堂和立法者。律师应该为有关刑事辩护立法之修订完善而跟人大代表们“死磕”，而不应在法庭上跟法官“死磕”。“闹庭”，无论如何不是一个好律师的应然修为。但到人民大会堂跟立法者“死磕”，对于好律师坏律师都完全合适。
（原载《法治的谜面》，中国民主法制出版社2014年版，第93-96页。哦，文章由头，即第一段，有所修改。
[ 刘练军 杭州师范大学法学院副教授 ]
2014-4-14
