前不久，云南省法院的领导透露了云南省“法院的班底”，目前在云南各级法院当中，大专以上学历的法官占到了近90%，但是夜大、函授大学等“五大生”却是其中很大一部分。当然，这里他还没有透露有多少大专以上是“法律大专”而不是其他无关专业的学历，而真正是国民教育序列中正规院校毕业的法律本科生，只占到总体的8%，有些地区甚至只有2%～4%。
法官的学历层次低、人员构成复杂在一些贫困地区的法院更是突出。根据云南高院此前对下属6个民族边疆地区法院的调查结果显示，在6个中级法院和12个县级法院的1680名法官当中，具有大学本科学历的493人，只占29.3%，具有大学专科学历的 828人，占44.5%，但这两者当中多数是自学或成人教育毕业，大专院校毕业只占 10%。在12个县级法院当中，有7个法院自成立以来，从没有一名大专院校法律专业毕业的大学毕业生。在西盟佤族自治县，《法官法》实施时，县法院仅有一名法官是从法律院校毕业的，其余法官仅具有高中、初中文化程度，甚至还有小学文化程度的法官。
根据调查，这些地区的法官队伍大致由四种人员构成：一是大专院校毕业生。这部分人文化层次高，有较好的基础，但为数极少，只占 15%。二是社会招录人员。这部分人大多是高中毕业后进入法院工作，通过自学和实践，已经成为法院的业务骨干。这占人数的 40%。三是转业退伍军人。他们大多没有受过正规法律专业教育，这部分人占30%左右。四是外单位调入人员。大多是当地党委政府安排基层乡镇领导干部到法院任职，还有少部分是照顾性调入法院工作，这个比例约占15%。
调查的结果令众人感到忧虑，外界一直提到的“法官职业大众化”的弊端在这几个地区表露无遗。理想的改进模式当然是通过一定渠道引进高素质的法律专才，并逐步淘汰这些非正规学历的法官，最终让高学历、高素质的法律人才占据法官的主体。于是正在推行中的国家司法考试制度一度令这种改进看到了希望。但是，几年下来，这种努力在这个边疆民族地区占据很大部分的省份却进展艰难。由于教育基础薄弱，本土的高学历人才本身就极为罕见，加之考试对资格、学历的一些限制，令这些地区的通过率极为低下。在2002年国家司法考试中，6个地州49个中、基层法院的457人参加考试，只有 12人合格。而在整个云南省法院系统参加考试的1686人当中，只有65人通过。（孙展： 一个地方高院的实践与困境，中国新闻周刊，http://www.chinanewsweek.com.cn/2005-05-02/1/5652.html，2005.4.25.）
小学、初中、高中毕业生都可以担任法官，云南的这种情况当然令人担忧，这严重违背了法官职业化的要求。为什么要法官职业化呢？因为法律职业是一项技术要求很高，对复杂法律问题要有深刻把握的职业。现在的法官化规定，法官应当从具有大学本科以上学历，通过统一司法考试的人中选拔（当然它还规定，法院院长除外，他们可以从任何其他符合条件的人中选拔。），同时，法官还应当是有丰富的生活经验和法律事务经验的人。美国的法官都有以下的经历：非法律专业本科毕业以后，才有资格进入法律专业学习，法律专业毕业后应当通过律师资格考试，然后有7年的律师从业经验才能担任初任法官，我想有这些经历以后，担任法官的一般应当在30岁以上，其法律知识和法律事务经验、生活经验都应当较为丰富了。当然法官职业化是针对专业法官而言的，在有陪审员的情况下，它们是恰恰相反的大众化的非职业法官，但是因为他们不进行法律裁判，只进行事实裁判，目的是通过民众参与防止政府以合法的名义压迫人民，目的不同（至于现在我国陪审员有法律适用权，这是违背了陪审的本意的，相当于让没有学医的人看病），这是两个不同的问题。
我国的职业法官的选拔，理想的做法是从通过司法考试已经有一定时间的律师执业经历的人中选拔，从现在学习法律的人数越来越多，律师数量越来越大来看，要做到这一点完全没有问题，但是我们没有选择这样做。为什么，在我看来根子还是这样做就会不拘一格降人才，所有人都有可能通过考试这一公平的渠道进入法官的行业，会从根本上触动我们现在封建式的人才体制，这不利于于社会稳定，也不利于组织部门管人才的大权，目的就是以牺牲司法职业化为代价维护腐朽的人事体制。
云南的官员说：“由于教育基础薄弱，本土的高学历人才本身就极为罕见，加之考试对资格、学历的一些限制，令这些地区的通过率极为低下。在2002年国家司法考试中，6个地州49个中、基层法院的457人参加考试，只有 12人合格。而在整个云南省法院系统参加考试的1686人当中，只有65人通过。”认为这是法官职业化实现的最根本的障碍。边远和落后真是小学毕业可以当法官的理由吗？据我所知，重庆的秀山、酉阳也是边远山区，但是即使是公开招聘书记员报考的人也趋之若骛，更不用说正式招聘法官，法官是各地相对来说比较优越的职业，合格人才想竞争法官职位的人并不缺乏。
大家注意云南方面的说法，招考法官时，“考试对资格、学历的一些限制”，导致招考到合格的法官很难。我认为，学历的限制是必要的，所谓“资格”的限制往往是很有问题的限制；谈司法考试通过率时，他是局限于现在法院系统的人通过司法考试的人很少。那么，为什么不面向全国、全社会招考法官呢，本来就是通过不公平、不公正的渠道招进的素质很差的法官去参加考试，通过率当然很低，说得刻薄一点，这些人中大部分考到下辈子也通不过考试，国有企业能上能下，可以让一大批曾经在艰难时期为社会主义建设作出过重大贡献的人说下岗就下岗，为什么作为社会正义最后一道防线的法院不能重新洗牌，提高门槛呢。当年贺卫方先生仅仅是质问“不懂法的复转军人进法院，为什么不进医院”而遭到种种非难，现在云南省的地方法院招进的人员中“大多没有受过正规法律专业教育”的转业退伍军人，占30%左右。“当地党委政府安排基层乡镇领导干部到法院任职，还有少部分是照顾性调入法院工作”的约占15%。这就说明不是招不到人才，而是必须要安排不懂法的人进法院。
显然，这是为了维护不合理的人事体制这个系统机器，为了维护一批人的既得利益，为了将来招考的时候“人事权” 继续能够成为当地官员手中可以使用的一个重要自由裁量权。所以，我国法院宁愿司法腐败和司法不公泛滥，宁愿法院系统三盲法官、四假法官、舞女法官、“吃喝嫖赌样样全”的法院不断出现，宁愿有些法院成为我们社会的黑色幽默、低级笑话，也不愿意正视根本问题、没有使用从可以根本上解决问题的办法。
实际上现在法院体制问题虽然很复杂，职业化这一业务上的要求也不一定必然带来司法公正，它只是司法公正的前提，因为人的才智与品质无关。但是其中的人事选拔机制就要简单得多：问题非常明显，解决的可行方法也非常清晰。
从问题来看，一是法官法本身在立法上不合理，这主要表现为对正、副院长可以特殊化，可以从不懂法的官员中选拔，我们总不能说在边远地区就招不到懂法的院长吧。这是一个很大的队伍，一个法院正、副院长可以达到5---7人，是一个法院中法官的主干，加上法院行政化体制本来就比较严重的情况下，这批不懂法的人事实上可以基本操纵法院的案件结果。
二是法院实际上没有合理的法官任命机制，它的中上层领导实际上是由组织部门说了算。而组织部门选拔干部，是一种人治体系下自以为公平的制度，但是实际上是一种单方的、秘密的行政程序，与民主无关，它并不新鲜，中国奴隶社会到封建社会几千年的历史都是这么考察人才的。
三是已有的所谓公开选拔的人事权被滥用，根本就没有体现公平、公正、公开。首先是不公平，现在的法院法官招考，在地区、学历、年龄、职业、时间方面受到很多不适当的限制，很多单位选拔人才的时候甚至于故意回避高校学生分配单位的这一段时间，有的只在本单位、本系统选拔，有的只在本地区选拔，大部分不在社会上没有正式干部身分的人中选拔，不在没有全日制普通高校的其他自学成才通过司法考试的人中选拔，有的甚至于往往是已经内定了选拔对象，只做一个选拔的形式。其次是不公正。选拔时的考试由单位自定，考试的内容，面试占总分的比例都可以由单位内定，游戏在一种任意、非中立的状态下进行，目的还是为了增大自由裁量权。再次是不公开，1、公告不公开。有的根本不公开，有的是的选择性的公开、以内部文件的形式公开、在法院的门口帖上一张很快就被撕去的所谓公告公开。2、考试情况不公开。考什么范围、怎么考、考试结果是否可以复查，都没有规范。3、录取理由不公开。考试分数，不录取的理由可以不公开。这些做法，也许在最高法院、高级法院相对要好一些，很多基层法院招考制度的无序可以用黑暗来表达。云南省说他们边疆地区的法官40%是高中毕业生招进来的，真是因为这些地区招考不到合格的人才吗，不是，根本原因在于没有向全国、全社会所有人公开、公正的选拔。
所以，现在的问题不是没有人才，而是有人才而没有给予被选拔的机会；即使公开选拔，也没有能够公平公正进行选拔。这与人才选拔的大环境有关。有目共睹的是，全国那么多岗位，只要是国有机关和事业单位，除了少数副职是用公开选拔的方式偶尔做做样子以外，大部分不是公平、公正、公开选拔人才的。当暗箱操作成了正常的时候，汉语中“关系”成了在英文中不好翻译的一个名词，有的只好直接译成guanxi，因为它有太多的特定含义，用relatoinship无法表达其真实内含。通过各种关系选拔人才，已经成了我们这个社会选拔人才的重要途径，请问我们现在各地的省长、市长、县长，有多少是符合三公原则选拔的。
今年4月27日人大常委会通过，将于 2006年1月1日实施的《中华人民共和国公务员法》同样对招考制度中的公开范围，是否允许对相同学历的种类加以限制、地区是否予以限制没有规定：该法第二十一条规定“录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。”公开到什么程度，什么是平等竞争，出台的招考条件本身就不平等算不算不平等，都是不明确的问题。第二十六条规定“录用公务员，应当发布招考公告。招考公告应当载明招考的职位、名额、报考资格条件、报考需要提交的申请材料以及其他报考须知事项。”但是对于是否有地区、学历种类的限制没有规定；第二十八条规定：“公务员录用考试采取笔试和面试的方式进行，考试内容根据公务员应当具备的基本能力和不同职位类别分别设置。”但是考试的具体程序没有规定，导致考试往往可以缺乏中立和公正性。对于考试这样的重大问题，给了太多的自由裁量权。总的来说，新的公务员法在人才录用制度上没有提供什么改革与创新，因为它的目的是“为了规范公务员的管理，保障公务员的合法权益，加强对公务员的监督，建设高素质的公务员队伍，促进勤政廉政，提高工作效能。”（第一条），至于是否公平、公正，体现人的平等与机会均等，不是它关心的问题，同样体现了我们这个社会关注稳定、效率和“管理”，忽视公平与公正的恶习。
历代封建皇朝，往往在改朝换代的时候也有不拘一格，广纳天下良才之举，可今天我们的人才选拔制度却由于制度上的缺陷成为了少数人拉关系走后门的工具。法官的职能就是为了维护公平、公正，对它的选拔，不仅要考虑法院的法官职业化是司法公正的前提，而且应当提到更高的高度来考虑，即社会公正、人人机会均等是一个社会民主与正义的标志，通过阴暗的渠道选拔的法官，怎么可能去维护社会的公平与公正、民主与文明呢。
2005.5.7于丹佛大学
