随着《中华人民共和国物权法（草案）》于本月10日全文公布，并向社会征求意见，物权立法备受各界关注。何谓物权？物权法有什么争议？这部法律的颁布到底有多大的意义？这是需要认真思考的基本问题。
一、并不难懂的法律
《新京报》本月12日曾经以“看得见的物权，看不懂的物权法”为题刊发了一篇短文（作者署名江厚良），认为看不懂物权法的原因在于立法语言和话语风格的选择上，在“平民化道路”与“专业化道路”的争论中，立法者如何让绝大多数社会民众了解和参与，应该更有所作为。其实，我国立法风格向来走的是一条简略和通俗易懂的大众路线，物权立法是否应该采取“平民化道路”，争议并没有那么大。问题在于：我们的实践经验和学术积累不够，无法创造出一套完全适应我国现在和未来社会生活的财产法律体系。这样，在全球化背景下的中国法治建设受到了时间和空间两方面的挤压，在无法完全依赖“本土资源”的情况下，我们就只有借助国外的法律概念体系，甚至是直接移植。外来的东西，不产在俺家，俺也自然就不太明白！
在上个世纪80年代制定《民法通则》的时候，很多人对于物权这一概念还很陌生，甚至一时还难以理解和接受。有人就用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”来替代（或改造）物权概念，以此“暗渡陈仓”。但是，整个物权法体系，并不是某个概念替换所能解决的。与我们整个国家发展道路一样，我们需要再度打开国门，再度跟西方世界接轨，物权立法也应顺应这一趋势。
其实，物权法也并非人们想象的难懂。物，大多数也都是人们看得见、模得着的东西；物权，也无外乎就是人们在物上的权利。对自己享有所有权的物，人们可以占有、使用、收益和处分它，因此这是一种最为完整的“完全物权”或称“自物权”。而对于有些物，人们即使没有所有权，但同样可以利用它，由此形成了在他人物上的权利即“他物权”。当然，利用他人的物的方式，按照物的用途，主要有两类：一类是发挥物的使用价值，用于居住、耕种、建设等，形成一系列的“用益物权”；二类是发挥物的交换价值，用于抵押、质押和留置等，形成一系列的“担保物权”。
二、指导思想之争成为物权法制定的首要问题
物权法制定争议最大的仍然是指导思想的分歧，即对财产权保护的基本原则是采取“三分法”还是“一元论”。“一元论”主张对合法财产一体保护，“放弃以生产资料所有制划分所有权类型的做法”，“放弃对某类所有制的财产特殊保护的提法”。理由是各种所有制经济形式，在法律地位上应当是平等的，要平等保护，而按所有制进行“区分”必定意味着“区别对待”，即为“不平等对待”。而“三分法”则认为我国现实存在多种所有制关系，物权法作为财产法的基本法，必须反映所有制关系，“廓清国家所有权、集体所有权的具体权利归属，乃是我国最重大的物权立法问题”。物权法草案一度以“所有权的基本类型”为章名，进行了一些折中处理，然而此次征求意见稿再度明确三种所有权，即采“国家、集体和私人所有权”（第5章）。全国人大法工委的官员解释说，我们是社会主义国家，基本经济制度是必须维护的，而且我们虽然区分了三种所有权，但实际上是一体保护和平等保护原则。
应该看到，只要我们仍然不能放弃三种所有权的思想，财产被不平等地获得、保护与利用的情况就会存在。例如，草案提倡拾得物拾金不昧，但为何“遗失物自发布招领公告之日起半年内无人认领的，归国家所有”（第118条）呢？私人拾得遗失物为何反而不能取得所有权？这就是一种财产取得方式上的不平等，隐含着国家所代表的“民意”或“公共利益”判断。又如，对侵害物权加以行政、刑事保护的规定，对于是否需要纳入物权法问题，姑且存而不论；而一般性规定，第43条第2款已经明文，但草案第72条规定，“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是否是对国有企业、集体企业加以强保护，而弱化对私人企业保护的某种暗示呢？还有，放弃三种所有权思想，也有助于物权立法确立“藏富于民”的指导思想，这种指导思想直接影响到先占、时效取得等制度的建立。可见，以过去所有制为基础产生的三种所有权的思想，是建立在意识形态基础上的制度反映，必然隐含了一些违背人性基础的伦理和道德判断，存在着一些与市民生活的基本精神格格不入的东西。
而且，这种指导思想之下，有些名为保护弱者的制度，实践中可能会限制他们的发展。例如，农村宅基地能否转让给城里人问题。草案规定，只能在本集体经济组织内部转让给符合条件的农民，而“禁止城镇居民在农村购置宅基地”（第162条）。这类规定，表面上是担心有钱的城里人“进村”了，会造成大量农民流离失所。但是，农民进城了，他们的宅基地价值能否实现最大化？农民要发展，如何很好地通过既有财产去贷款？根本的问题是，要彻底改变城乡二元结构的治理模式，打碎套在农民身份关系上的枷锁，形成一个开放和流动的社会。
三、体例结构制约着物权法内容的安排
物权法草案分正文和附则两部分，共268条。其中，正文凡5编20章，计265条；附则2条。正文5编依次为：总则、所有权、用益物权、担保物权和占有。这五编制结构，采取的是一种近乎教科书式的学理分类，虽然结构整齐、精致，框架清晰，有利于从整体上把握物权法上各具体制度的性质和效力，以及制度之间的共通性与差异性，然而在当今“权利爆炸”的时代，具有明显的不合理性。不过，由于物权法草案基本框架已经拟定，立法者无意进行结构性调整，而只是意在以此为基础进行小的修补，这样就不可避免地存在着一些“削足适履”的现象。
对于民事立法来说，应该因应复杂生活样态而具有延展性，五编制结构虽然精致，但却也限制了物权立法。如五编制结构之下，一些非典型的物权形态如优先权，也必须置于担保物权编中，但是否妥当，也会徒起争端（物权法2004年8月修改稿将“优先权”一章附于正文之后，后来又干脆去掉了“优先权”一章，是否也有这种困扰，不得而知）。又如，典权虽为用益物权，但也不乏融资担保功能，五编制结构必须明确将它置于用益物权编，也局限了人们对典权功能的更深入地认识与体会。还有，五编制结构，使得我们在以后物权法的修订中，对于每增加一种新型的权利类型，都必须作出它到底是用益物权还是担保物权的学术判断，这就制约了物权法适应社会实践发展的能力。民事立法本身具有包容性和扩张性，物权法也应该为今后的物权立法预留一定的拓展空间。因此，这种五编制结构，看似结构严谨、精致，但实际上是制约了物权立法。相对于丰富的社会实践，任何理论都只是具有相对的合理性，不可能绝对的周延。
事实上，物权法条文不多，本身就没有分编的必要性。而且，减少一些学理的堆砌，尽量平铺直叙，淡化学术色彩，以亲近民众，便于阅读。
四、具体制度影响着人们的生活细节
在具体制度规范的设计方面，物权法草案诸多规定的利弊得失也面临着争议。具体制度规范的好坏，直接影响物权立法的质量，更是直接涉及到人们生活的细节，必须慎之又慎。这里主要说说以下几方面的制度。
1、关于物权法定原则。草案第3条规定，物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。采取了物权法定原则。作为物权法的基本原则，此原则确立是没有多少争议的。不过，现实生活是复杂的，法律不可能面面俱到。过于严苛的实行法定主义，不利于权利的生长。那么，为了不断适应社会，行政法规是不是“法”？习惯，特别是一些具有一定公示方式的，是不是能够成为物权法的法源？各种情况，应该具体考察，有具体的规定。
2、关于不动产登记机关的设置。我国不动产登记的机构比较多，但建立统一登记机构涉及到行政管理体制改革。较之过去“回避问题”态度而言，物权法征求意见稿有所转变。草案目前采取的是一种过渡方案：在统一的登记制度建立以前，当事人可以向房产登记机构和土地登记机构申请，一并办理城市房屋所有权和土地使用权登记。房产登记机构和土地登记机构应当通过信息共享等制度一并办理并提供便利。不过，这一过渡成本有多大，今后遗留后果多严重，立法者是否进行了社会学与经济学分析呢？一项基本民事立法尚无力（或“无意”？）改变行政部门规章和部门利益分割，是否意味着“依法治国”的遥遥无期？全国人大法工委的官员解释说，按照立法规划，有关部门正在着手制定《不动产登记法》。《不动产登记法》是作为一项全国人大制定的法律吗？其实，在物权基本法制定之后，它应该只是物权法的一项附属性法规而已。不动产登记制度如果缺乏物权法对它的基本建构，那么随后的《不动产登记法》制定工作不仅会失之基准，而且会留下较多部门利益争夺空间，也会引起物权法律体系的不和谐与不协调问题。
3、关于先占制度。物权法草案未规定先占制度，认为先占有悖社会主义的风尚。但实践中存在着先占的事实，如捡垃圾（抛弃物）已经从个别现象发展到了一项产业，在江海中垂钓和在山中狩猎野生动物（无主物）等也还大量存在。如果不规定先占制度，不能“确立物的归属”，那不仅不利于解决现实纠纷，还会徒起纷争，那就与物权立法的目的背道而驰了。事实上，先占是财产权合理性依据的重要基础，在财产法的历史中不仅起到过建立规则的作用，而且还发挥着财产权理论建构的作用。随着新型财产形态（如智慧财产、虚拟财产等）的不断涌现，先占理论的价值将会被不断发掘。甚至在国际法意义上，先占理论与制度对我们也有一定的意义，例如许多有主权争议的土地，就是从公民个人行为中去发现历史线索的，如果我们的法律赋予公民“先占”以法律效力（无论是将先占作为法律行为还是事实行为），那么在国际关系中也会处于更加有利的地位。社会主义风尚是什么？“充分发挥物的效用”就是一种风尚，节约型社会、科学发展观等也是一种风尚，确立先占制度将更加提倡并通过具体途径去实现这些“风尚”。因此，作为一部财产法的基本法，物权法对此加以规定，实属必要。
4、关于添附的规定。征求意见稿关于添附的规定仅有一条（第122条）原则性规定，“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿。”添附被称为是“物权法与债权法之绝妙配合”（谢在全：《民法物权论》（上册），台北：三民书局2004年8月修订三版，第507页）。此原则体现了这一点，诸无异议。但添附有三种样态（加工、附合与混合），各有不同；不同情形，也影响权利归属与求偿关系。因此，这里原则性规定的所谓“无约定或约定不明确的，依照法律规定”，应该尽量具体化。
5、关于取得时效制度。征求意见稿没有规定取得时效制度。按理，法律的目的在于保护真正的权利人及权利关系；如果这种权利关系遭到破坏，法律就应该予以救济。但是，为什么经过一定时间之后，相反要保护一些真正的权利关系的破坏者呢？任何法律原则都需要修正，都有例外。取得时效在于保护长期存在的一种事实状态与法律关系，在客观上也是为了充分发挥物的效用。其实，正是在这一点上，法律所追求的秩序价值，就得到了体现――尽管相对于自由（权利）价值，它在这一点是仅仅是次一位阶的。物权法需要对此加以规定，不仅仅是要体现法律基本价值，更多的是：我国正处于改革与变动的年代，各种权利及其法律关系非常复杂与多变，如果经过很多年之后，我们还在最初权利上纠缠不清，相反会影响既存的法律关系与秩序，徒起争端与纠纷；更何况，在各种资源短缺与人口压力之下，资源与人口的关系日益紧张，最大限度内发挥物的效用，应该成为一项修正“真正的权利”的原则。至于如何限定这些因时效而取得所有权的“破坏者”，在何种物（动产或不动产）上，以“和平”、“公然”、“以所有的意思占有”，再加上多少期限等，则可以综合考虑。另外，取得时效制度是关于物的一项物权制度，民法草案在第8章时效中设专节规定，实际上是将物权制度放入了总则之中。民法总则中的消灭时效，是与其他分编中的相关制度相互配套的，在物权法中规定取得时效制度也是完善与协调民事制度体系的需要。
6、业主概念与建筑物的管理。关于业主的概念，是此次三审稿中加入的概念。这一概念虽然通俗，实际上也很宽泛，但其确切的法律含义则需要界定。从征求意见稿第6章名称为“业主的建筑物区分所有权”来看，说明规定的仅仅是建筑物之内的业主的权属、责任与管理问题。该章第一条（第73条）规定“业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”这一规定的前半句是正确的废话，而且在逻辑上也有些令人费解：之所以成为业主，其前提就是对建筑物内的某一部分享有所有权，为何反而还要在这里再来规定业主对建筑物内某一专有部分享有所有权呢？按照征求意见稿的表达方式，更为清晰的表述似乎应该是：业主除了对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权之外，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。区分所有权以建筑物的专有部分为客体，但主要解决的是建筑物的各个专有部分区分所有权的相互关系以及建筑物之共有部分的共有与管理问题。那么，“建筑物”是一独立建筑物及其附属物，还是一定区域内的建筑群及其附属物呢？某一大厦及其附属物，是与一定区域内建筑群及其附属物，有着很大不同的规范单位，有些地方需要加以不同规范。城市住宅小区存在的物业纠纷，一般以一定区域内的建筑群及其附属物为单位，物权立法要在这方面有所作为，对《物业管理条例》及其实施中存在的问题，需要深入研究。同时，对于建筑物共有部分，不仅是管理问题，还有用益和处分问题，需要加以规范。还有，关于建筑物的土地使用权问题，随着开发商的退出，会产生很多遗留问题，物权法如果不能预先进行相应规范，那么今后将会引发许多社会问题和法律冲突。另外，在一定区域内的建筑群及其附属物，界定权属是一个方面，但权利背后的是物的责任与负担，相关规范需要更加慎重与细致考量。
7、关于土地承包经营权。从永佃权到耕作权再到农地使用权（或称农用权），不论用什么名称，一般来说都是没有期限的；有期限的，在法律性质上则为租赁关系了。物权法草案前几稿都有法定期限的规定：耕地承包经营的期限为30年；草地承包经营的期限为30－50年；林地承包经营的期限为30－70年；特殊林木的林地承包经营期限，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。征求意见稿则没有了法定期限。我国关于此类期限问题，是改革初期领导人放弃计划经济体制负担，锐意改革的暂时措施，但时至今日，我们应该更加理性地分析这一问题了。征求意见稿第133条规定土地承包经营权流转的时候，有“流转的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限”之说，那么期限是否可以约定呢？第138条规定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，依照《中华人民共和国农村土地承包法》及等法律及国务院的有关规定。”另外，在土地承包经营权的规定上，物权法与《农村土地承包法》、《草原法》等关系如何？如何将相关法律规定纳入物权法，并加以全面分析和改进，是物权立法需要认真对待的问题。另外，对于集体土地是否可以“虚位化”，或者是否可以实际解释为“按份共有”问题，涉及我国土地政策和政治体制，物权法可以不深究，但需要留有改革空间。
8、典权制度。去年8月份修改稿删掉了原2002年民法草案物权编中的典权制度，而10月份委员长会议审议稿又恢复了典权制度，现征求意见稿又删除了典权制度。这说明，有关典权存废的分歧很大。典权制度是中国的传统制度，中国地域辽阔，在少数人仍然有设立典权的可能，特别是在住房商品化、个人拥有的不动产有进一步扩大趋势的情况下，多规定一种不动产交易的形式是有益的。
9、特许物权制度。大量所谓的“特许物权”被排斥在物权法草案之外。对此有两种意见：一种意见认为物权法不应当规定它们，而应由各单行的民事法律加以规定；另一种意见则认为，物权法是关于财产的基本法，应该尽量加以一体规定。例如，在乡村社会，土地承包经营权与其他所谓“特许物权”（如采矿权、狩猎权、渔业权、海域使用权等）都产生于人们“靠山吃山、靠水吃水”的自然生活理念，属于基本而又平等的财产权利，单行法只是建立在物权法所规定的某项民事权利之上，并受到物权法相关规范的限制，并非某种“特许”性质的东西。当然，整合大量存在于民法通则之外的这些“特许物权”，的确是一项较为艰巨的工作。但作为民事基本法，物权法又根本不能回避这一问题。
10、让与担保制度。跟典权制度一样，让与担保也经历了不断增、删过程。让与担保在我国实践当中也普遍存在，是一种很好的融资租赁方式，在现实生活中意义重大。但立法者考虑到我国交易监管水平不足，最后在征求意见稿中没有了。
当然，征求意见稿中还有不少问题存在争议，例如土地征收及补偿问题、财团抵押和浮动担保问题等。总的说来，有一个观念需要厘清：物权法就是关注人们生活细节的，这是立法的根本出发点。
五、物权立法可以再审慎一些
正是因为物权法是以人们具体生活为出发点的，我们不能以抽象的“弘扬传统美德”、“体现社会主义精神”或“维护社会主义基本经济制度”等，而失去对人们生活细节的关注。过分夸大它的宪法意义和意识形态意义，是没有意义的。也正因如此，本届全国人大对物权法采取了审慎的立法态度。10届全国人大常委会第16次会议委员长会议决定，物权法草案向社会全文公布，广泛征求意见，并拟定在今年10月和12月召开的常委会上，再对草案进行第四次、第五次审议，明年3月提请全国人大第4次会议表决。这对于一般三审通过的我国人大立法模式来说，确实是一次慎重的立法。
但是，生活是复杂的，我们也正处于社会转型期，一些改革制度还面临着诸多的不确定性，对于社会经济样态和老百姓日常生活，我们需要更多的研究和观察。现拟定的立法节奏，相对于物权法这样一部法律来说，还是快了一些。物权法是一部关涉人们日常经济生活的法律，充分讨论并不会影响社会稳定和安定团结的政治局面，相反会增强法律的科学性和适用性。实践中，我们已经有了《民法通则》、《担保法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《农业法》和《草原法》等法律，有些法律（如《农村土地承包法》）的实施情况还没有反映出来。如果简单地将原有的相关单行法叠加，又没有厘清立法的指导思想，同时也缺乏对人们具体生活的观察和预见，仓促出台的物权法只会进一步“固化”一些存在问题的制度和观念，其结果可能是适得其反。因此，实际上，物权立法还可以再审慎一些。
（原以“对物权立法的思考”为题，载《学习时报》2005年7月18日，第5版。这里，恢复了原题名，并对文章进行了修订。）
