近期内围绕重庆试行“政府立法回避制度”的各种议论，似乎大都忽略了立法权与行政规制权之间的根本区别，也在相当程度上误解了授权立法的概念。不澄清这一点，不区别问题群的各种层面，我们就永远无法就有关的制度设计达成共识。
首先来看国家立法层面。按照萨维尼（Friedrich C. von Savigny）在１８１４年确立的分类方式，立法有三种基本型态，即（１）为改变现有格局而进行的制度创新、（２）作出规范性决定，以明确行为的标准，以及（３）排除条文的涵意和效力之间抵牾的典章编纂。
在我看来，如果进一步再做些洗练，也不妨把现代国家的立法划为“人民意志的公平反映”与“社会结构的客观体现”这两大部分。与前者相对应的具体的立法手段就是议员提案，与后者相对应的就是行政主导。由此可见，行政部门根据权力的计划合理性要求在立法过程中发挥重要的作用，是有某种内在契机或必然性的。实际上，随着社会结构日益复杂多变，立法机关授权行政机关制定规则的数量和范围越来越大，这已经成为各国的共同趋势。
但一旦容许行政权介入立法活动，甚至主导起草和斟酌的作业，洛克（John Locke）、孟德斯鸠（Ch. de Montesquieu）们提出的经典性“三权分立”框架也就不得不受到修正或有所相对化。与此同时，如何防止行政权过度侵蚀立法权，如何克服权力的计划合理性要求甚至特殊化的部门利益最终压倒人民诉求的弊端，就成为法学者应该认真推敲的课题。
在“人民意志的公平反映”与“社会结构的客观体现”这两种理念之间经久盘桓，就会发现：除议员、行政官员们的权限斗争以外，立法还存在更本质的因素――正当化论证。随着图腾、王冠、祭坛以及旗帜的神圣光环陆续淡出和消逝，对于现代立法程序的设计而言，最重要的任务并不是制定条文的步骤方法，而是通过不同条文的竞争和淘汰机制来达成公平性·民主性和客观性·科学性的均衡，使法律规定能够因妥善而获得信奉。
换句话说，立法程序的核心在于对各种行为规范进行适当的选择，以确保公布的法律具有充分的实效和权威。立法程序并不是制造各类文件篇、章、节、条、款、项的生产线，而是对规范究竟是妥善、还是不妥善的质疑进行检验和判断的多重过滤装置。这意味着从程序公正的视角来观察，立法者并不能、至少是不应该率尔拟订条文的。借用卡拉夫特（Julius Kraft）的著名表述，就是“成文法可以任意决定，却不能任意确定”。
那么怎样的制度安排才能有效地防止立法者任意？一般而言，为了解决立法者的“乱作为”问题，必须保证参与决策的人能真正代表民意、在透明化的程序中进行辩论并受到定期选举、互相审察等方式的监督；为了解决立法者的“不作为”问题，必须保证个人有权直接提出法案动议（initiative）和参加公决（referendum）。在这里，特定的利益诉求倒是制度化的诱因、动力以及信息载体，既没有必要、也没有可能把它排除在外。
因此，在代议制民主政体下，议员不必讳言自己代表某个利益集团的立场。要防止特定利益集团扭曲立法机制，关键的因素并非像法院那样的身份上的中立性和超然性，只需提供公开讨论的竞技场、保障不同利益集团都有机会表达各自的诉求并通过交涉达成妥协即可。倘若不出现某个利益集团一手遮天的情形，那就不必担心立法机关一意孤行的后果。
目前中国的问题却很特殊――立法的主导权握在行政机关手里，人民代表大会的功能基本上限于表决通过。虽然与英国众议院那样的“承认型议会”或者日本的“内阁法案占优势”格局不无类似之处，但是，起草作业绝大部分由某个相关的政府部门包办承揽，代议机构的审议活动也大都流于形式，相当多的法律还是采取具有命令性质的行政法规的形式，表现出鲜明的奇异色彩。这就很容易导致立法权被行政权吸纳的事态，甚至出现个别主管部门为了防止束缚手脚、维护既得权益而争夺规则制定权的现象。
显而易见，造成政府部门在立法方面有机会营私苟且的根本性弊端，既不单纯是行政主导的法案起草，也未必就是利益相关者参与决策，归根结底还是在保障公开辩论和反复审议方面的程序残缺。由此回过头来重新审视重庆的政府立法回避制度，就会发现所谓的三种“回避”（当然也包括不是出于主动的“忌避”）的事由都还有些可以商榷的余地。
例如，主管部门最了解有关领域的实际情况，因而也最有条件使规范充分体现社会结构的需要，排除它就意味着立法作业失去这个领域的信息优势、或者将增大相应的调查成本。何况跨部门的综合性立法作业本来就不应由某个部门来主导，国务院法制办公室的基本职能之一恰恰是在不同部门之间折冲樽俎的协调。所以，完全拒斥主管部门参与立法作业、把综合调整的职责转化为部门委托或社会招标的举措难免留下矫枉过正、荒诞不经的话柄。
至于高度专业性问题委托技术机构提供意见，本来就与主动的回避和被动的忌避是风马牛不相及的，也完全不属于授权立法的范畴――我国立法法第９－１１条和第６５条，尤其是禁止再授权的第１０条３款已经作了非常明确的界定。
根据有关报道，重庆的“政府立法回避制度”的适用范围不仅涵盖地方性法规，而且涉及地方政府规章，这就混淆了地方性立法权与行政规制权这两个完全不同的概念。行政规制权包括根据法律制定个别性具体规则的权限，有关的政府部门是不应该回避的，否则就有推诿职责的嫌疑。至于如何防止部门利益污染行政规制权，则属于依法行政和监察的层次。
另外还不得不坦率地指出，重庆市政府把六种行政性规则的起草作业委托给大学、区·县政府以及公安局和工商局的做法，其实既与“立法”或“授权立法”无关，也谈不上什么“回避”，甚至反倒还有可能强化“部门利益”。在这里，并无制度创新可言。
尽管如此，还是要看到重庆市进行这类制度实验也一定的价值。沿着有关现象和话语的蛛丝马迹，我们至少能找到如下几点启示：为了减少乃至消弭行政部门利益被直接转换成法律的危险，必须健全民主程序、加强立法审议；鉴于全国立法权与地方自治权之间存在不同的属性，应该准备两套程序公正的准则，分别适用于中央与各省、直辖市以及自治区；因为既存的法律体系被行政部门打上了很深的烙印，在结构转型之际势必要对现行法规进行全面而彻底的审查和修改――这样繁重的任务迫使我们还不得不把目光投向政协，力争调动这一大笔被闲置多年的立法权资源，并在让政协在清理旧法的过程中逐步享有立法权，进而转化成一个作为职能代表制或者地方代表制的第二院，等等。
总之，重庆的经验和教训提醒我们有必要参照牛羊之类偶蹄动物的反刍胃来改进国家立法程序，通过各种专家小组（瘤胃）、主管部门和国务院法制办（蜂巢胃）、全国人大及其常务委员会和专门委员会（重瓣胃）以及全国政协（皱胃）复数化的审议机制，使各种规章制度经得起公开辩论和审议的正当性咀嚼，容易被社会吸收消化。
（2007年7月18日初稿，载《财经》总第１９０期）
