摘要：清朝末年以后的中国法律传统可以称为“现代法律传统”，这一现代法律传统又可以分为两翼：以吴经熊为象征的西化法律传统，以马锡五为象征的乡土法律传统，两者各具价值、各有领域。有必要正视两种法律传统之间的隔膜与对峙状态，在它们之间建立起相互对话、相互理解、相互尊重的关系。两种法律传统的前景，可以仿照耶稣的名言，归结为“吴经熊的法律传统当归给吴经熊，马锡五的法律传统当归给马锡五”。
关键词：现代法律传统；西化法律传统；乡土法律传统；吴经熊；马锡五
黄宗智曾经撰文指出，在社会科学界，人们习惯于把西方的现代与中国的古代相互对立起来，非此即彼，这种思维定式，抹杀了一百多年来在中西并存之下所形成的中国现代传统，因此，如果要走出理论上和话语上的二元困境，就必须认真对待中国的现代传统。[1]黄宗智的这番省思，虽然针对的是整个社会科学，但它也适用于法学领域。因为，在当代的法学著述中，多数论者同样习惯于把古代中国的法律与现代西方的法律置于比较的两端。人们习焉不察的是：在这两个泾渭分明的极端之间，还有一个中间地带，它既显著区别于清朝末年以前的中国传统法律，也截然不同于西方的现代法律，那就是百年以来逐渐形成的现代法律传统。如果我们把清末以前的法律传统称为“古代中国的法律传统”，那么，百年中国的法律传统就可以称为“现代中国的法律传统”。从时间维度上把中国法律传统作出这样的二元划分，要求我们既要认真对待古代中国的法律传统，更要认真对待现代中国的法律传统，因为，后者与当下及未来中国的法律具有更加直接、更加紧密的关联。
百年以降的现代法律传统虽然纷繁复杂、头绪万千，但却可以分为相互对峙的两翼：西方化的现代法律传统与乡土化的现代法律传统。这两种法律传统，既载之于法学理论，也行之于法律实践，长期并行，至今依然。因此，要想全面地理解现代中国的法律传统，就有必要关注现代传统中的这两种倾向。
通过阅读处理相关资料，我还注意到，在西方化的现代法律传统中，吴经熊堪称代表人物；在乡土化的现代法律传统中，马锡五则具有足够的典型意义。因此，下文试图从吴经熊与马锡五之间的比较着眼，勾画出现代中国两种法律传统的整体图景。
二、从海外归来的吴经熊与生长在陕北的马锡五
吴经熊（1899—1986），浙江宁波人。1920年毕业于东吴大学法学院，同年留学美国密歇根大学法学院，获法律博士学位。旋即赴巴黎大学、柏林大学和哈佛大学游学。1924年春返国，任东吴大学法学院教授，后并理东吴大学法学院院长。1929年获任上海临时法院院长。1933年任宪法起草委员会副主席，公布了著名的“吴氏宪草”。1949年后，长期客居美国，至1966年定居台湾，著有中、英文法学、文学、诗歌和宗教著作多种。[2](封二)
马锡五（1899—1962），陕西志丹人。1930年参加革命，1935年加入中国共产党，历任陕甘宁工农民主政府主席等职。抗日战争期间，任庆阳、陇东等专区的专员，兼任陇东分庭的庭长。1946年任陕甘宁边区高等法院院长。建国后，任最高人民法院西北分院院长兼西北军政委员会政治法律委员会副主任，1954年任最高人民法院副院长。抗日战争时期，他从事行政、司法工作，经常巡视各地，深入调查，依靠群众，亲自办案，实事求是。他的审判工作方法被称作“马锡五审判方式”。
以上概述表明，在吴经熊与马锡五之间，有很多相似之处：他们都诞生于1899年，是同龄人；都做过法官，都曾主持过一个地区的司法工作，都是所在地区法律界引人注目的重要人物；两人都曾被当地媒体誉为“青天”； 且都为后世留下了法学方面的著作——虽然数量悬殊，风格迥异。
然而，更值得我们认真对待的是两人之间的差异：其一，吴经熊出身于东南沿海城市的一个富商家庭；马锡五出身于西北内陆乡村的一个贫农家庭。其二，吴经熊自幼接受西式教育，在沿海城市的教会学校、欧美国家的著名大学研习法律；马锡五没有受过任何西式的法学教育，但他熟知陕北乡村的民情民意。其三，吴经熊回国后，从事法学教育的学校是西方人开设的教会学校，从事法律实践的城市是相当西化的上海，几乎没有中国乡村的生活经历；而马锡五担任法官的陕北农村却是远离现代都市的典型的乡土社会。
一方面，在西方化的现代法律传统中，虽然留学海外的饱学之士并不鲜见，[3]但“西化”程度超过吴经熊的法律人恐怕不多，甚至很难找到，在这个角度上，我们可以把吴经熊视为西化法律传统的象征性人物。另一方面，在乡土化的现代法律传统中，虽然有成千上万的法官在采用“马锡五审判方式”，但是，这种审判方式要冠上“马锡五”的名字，就已经表明，只有他才是这种法律传统的象征性人物。因此，从比较与对照的角度上看，吴经熊与马锡五堪称现代中国法律传统中的双子星座，他们各自的法律实践与法律思想，恰好代表了现代中国法律传统的两翼。
吴经熊的法律实践大致包括三个方面，其一，作为法官主持审判活动；其二，作为立法者参与宪法起草；其三，作为执业律师参与诉讼。
1927年1月1日，吴经熊被任命为上海临时法院的法官，在当天的一封信中，吴经熊写道：“我将有大量机会来做法律领域创造性的工作了。我可以试着将中国法律霍姆斯化了！”[4]（P120-121）这样一句兴之所至的“夫子自道”，已经昭示了吴经熊秉持的法律倾向，那就是，“将中国法律霍姆斯化”，——也就是本文所谓的“西方化”。1929年，在他主持审理著名的卢雷特案的过程中，被告律师费须尔博士宣称：假如审判者对外国人太苛刻，便会延迟或阻碍治外法权的取消。对此，吴经熊的回答是：“你的论点——我们可以说是政治论点——既不恰当，也与本案无关。法律是本法庭的惟一偶像，而不是治外法权的归还或取消。”对于这样的回答，当时的英文报纸《华北日报》在一篇题为“若望·吴大法官论法之为偶像”的社论中指出：“吴法官的话也许容易被忽视，但它的重要性必须等到你将它与本案小节脱离时才看得出来，因为它表现了中国司法独立的一大进展。”[4]（P134-135）《华北日报》的社论显然是在附和吴经熊的法律观：法官只需要服从法律，因为法律是法官的唯一偶像；至于法律之外的政治因素或其他因素，完全可以置之不理。
1933年1月1日，吴经熊与孙科一起，加入了立法院，并出任孙科主持的宪法起草委员会的副主席。[4]（P211）其间，吴经熊受命草拟宪法草案，并于1933年6月公布了一份“吴经熊氏宪法草案初稿试拟稿”。[2]（P334）在这份“试拟稿”中，吴经熊突出了三民主义与五权分立，其实是孙中山政治思想的条文化与具体化，从源头上看，实际上也是对西方政制的翻版与改造。
以上两个方面表明，吴经熊通过自己的司法与立法实践，推动了中国现代法律传统中的一翼：西方化的现代法律传统。此外，吴经熊的教学与研究活动，同样也具有极其浓厚的西化特征。
早在1924年，吴经熊回国伊始，即任教于上海的“中国比较法学院”。在他同年写给霍姆斯的一封信中，叙述了他在比较法学院的教学活动：“我已经教了一个学期的法律了。我教的是财产法（用沃伦[Warren]的案例作为课本）、罗马法（梭伦的书[Sohm’ Institutes]）、国际法（用伊文[Evan]的个例），以及司法学（用萨尔蒙[Salmond]）。……一天，我们正在讨论Chapin v. Freeland的案例，对该案例你曾恰当地形容为‘一个不能经得起声明的题目，也不会经得起抗辩’。约三分之二的学生赞同你的意见，余下的则站在菲尔德（Field）法官一边。”[4]（P120）这个细节表明，在吴经熊主持的课堂上，所用的教材、案例和语言都是西方化的，这简直就是一个美国的法学课堂在中国的延伸。
作为一个法学研究者，吴经熊还写下了大量的中英文法学著作。在《法律哲学研究》一书中，搜集了他的部分法学论文。透过这个选本，我们可以发现，吴经熊的法律哲学大致可以分为四个部分：第一部分可以称为“一般法理学”，主要讨论了法律的概念、法律的三度、法律的多元论以及正义等方面的问题；第二部分可以称为“西方法理学”，主要讨论了自然法的哲学、斯塔姆勒的法律哲学、庞德的法律哲学以及有关西洋法学的概述，等等；第三部分可以称为“古代中国的法律哲学”，主要讨论了中国古代法律的哲学基础、唐代以前的法律思想变迁以及孟子的法律哲学，等等；第四个部分可以称为“现实法评论”，主要讨论了三民主义与法律、立宪运动的回顾、民国宪法草案的特色以及宪法中人民的权利与义务等问题。[2]这几个方面，虽然关注的具体对象不同，但其中引征的文献、秉持的立场、阐释的进路，得出的结论，都具有强烈的西化色彩。
如前所述，在马锡五的成长历程中，没有正规的法律教育背景。他的早期经历主要包括：做共产党对国民党军队的兵运工作，组织红色武装，参加创建陕甘宁苏区的斗争。抗日战争时期，先后担任了庆阳专区和陇东专区的副专员、专员。马锡五在担任陇东专员之时，根据边区政府的命令，自1943年3月开始兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭的庭长，这才开始了他的法律实践生涯。在一年多的时间里，马锡五以陇东分庭庭长的身份，亲自参加了大量的审判实践，并通过一系列疑难案件的审理，形成了著名的“马锡五审判方式”。[5]（P24）
在张希坡撰写的《马锡五审判方式》一书中，对于这种以“马锡五”命名的审判方式，以及由马锡五审判方式所代表的一种现代法律传统，已经给予了详尽的介绍。马锡五主持审理的若干案件，比如华池县封捧的婚姻上诉案、曲子县苏发云兄弟的“谋财杀人”案、合水县丁丑两家的土地争议案，等等，都堪称马锡五审判方式中的典型案例。[5]（P26以下）正是通过总结这些案例，才提炼出一种新的审判方式与法律传统。
关于马锡五审判方式的特点，当时的报刊和工作会议曾进行过多次评论。譬如，1944年的《解放日报》认为，马锡五审判方式的特点有三：一是深入调查；二是在坚持执行政策法令和维护群众基本利益的前提下，进行合理调解；三是诉讼手续简便。集中为一点，就是“充分的群众观点”。在1945年1月13日《解放日报》上发表的《新民主主义的司法工作》一文中，又将马锡五审判方式的特点分列为八点：一是走出窑洞，到出事地点解决纠纷；二是深入群众，多方调查研究；三是坚持原则，掌握政策法令；四是请有威信的群众做说服解释工作；五是分析当事人的心理，征询其意见；六是邀集有关的人到场评理，共同断案；七是审案不拘时间地点，不影响群众生产；八是态度恳切，使双方乐于接受判决。集中概括起来，就是“司法工作中的群众路线”。1945年12月，在陕甘宁边区司法工作会议的总结报告中，则将马锡五审判方式归结为三项原则：一是深入农村，调查研究；二是就地审判，不拘形式；三是经过群众解决问题。1945年，马锡五在延安大学回答学生提问时，又将这种审判方式归结为“就地审判，不拘形式，深入调查研究，联系群众，解决问题”。[5]（P41）这样的审判方式，显然不同于吴经熊主持的审判方式。
吴经熊的法律实践仅仅是一个法学家的业余，因此，吴经熊给我们留下了大量符合西方法理的法学著作；相比之下，马锡五最初的法律实践则只是一个行政者的业余，他也不是专门的著作家，因此，由他本人给我们留下来的法学著作并不多。 在笔者看来，最能体现马锡五个人见解的著作，当属他1955年发表的《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》一文。在这篇论文中，虽然包含了较多的意识形态化的论述，但是，透过马锡五自己的文字，我们还是可以捕捉到他所坚持的法律观念：其一，法律不是自主的，只是为政权服务的重要工具。其二，法律的范围比较宽泛，既包括党和政府颁布的带有法律性质的纲领、决议、决定、布告和法令，同时也包括根据这些文件制定的单行条例和法规。其三，法律的运用要有针对性，比如，针对反革命分子，采取镇压与宽大相结合的原则；针对人民内部的一般刑事犯罪，着重采取教育改造的政策，等等。其四，在法律方法上，“也与国民党反动法院的审判方式有原则的不同。国民党反动法院经常采用的审判方式是高高在上的‘坐大堂问案’的方式；而我们所采用的审判方式，
除了一些简易或不必就审的案件实行法庭审判处，经常根据不同的案件，采取群众路线的审判方式。”[5]（P90）
虽然吴经熊与马锡五同年出生，同为中国现代法律传统中的象征性人物。然而，假如给他们提供一个面对面交流的机会，最可能出现的情景是：相互不懂，甚至无法交流。最根本的原因就在于：“道不同，不相为谋”。换言之，尽管他们都是著名的法律家，都曾供职于时代相近的中国法院，但是，他们所理解的“法律之道”却是截然不同的。他们之间的差异，既象征着，也开启了现代中国法律传统的两翼：西方化的法律传统与乡土化的法律传统。为了进一步凸显这两种法律传统之间的差异，我们还可以从以下几个方面加以对照。
首先，从地理空间来看，西方化的法律传统，主要发端于中国沿海，特别是沿海的中心城市。以吴经熊为例，他作为一个成功的法律人，主要就是以上海这样一个相当西化的城市作为平台的。可以想象，如果没有上海这样的国际化城市，吴经熊所通晓的法律知识是无从发挥的。西化的上海需要西化的吴经熊，西化的吴经熊也需要西化的上海。吴经熊之所以能够取得成功，就是因为他的法学知识恰到好处地契合了那个时代的上海的需要。至于乡土化的法律传统，则主要盛行于中国内地，特别是内地的乡村社会。以马锡五为例，马锡五也是一个成功的法律人，然而，他的成功是以陕北乡村这样一个极度乡土化的社会作为背景的。马锡五生于陕北乡村、长于陕北乡村，数十年间，耳濡目染，对于陕北的乡土规则、民间秩序可谓耳熟能详，由这样的人士来回应陕北乡村对于秩序与公道的要求，也是至为恰当的。此外，尤为值得我们注意的是，那个时代的陕北，绝非与世隔绝的闭塞之地，而是集聚了来自五湖四海的众多英才，大量的“外地人”在政治、军事、文化等诸多领域都能够挥洒自如，唯有审判方式，是由一个出自本地的马锡五来“命名”的。马锡五审判方式与陕北乡村之间的水乳交融，也从一个特殊的角度说明了：以马锡五为代表的法律传统主要存在于中国内陆的乡村。
其次，从政治空间来看，西方化的法律传统主要流行于学术机构或高层政权机构，乡土化的法律传统主要流行于社会组织或基层政权机构。近百年以来，在我国众多的高等院校或研究机构中，主导性的法学话语基本上都是西化的法律理念、法律制度与法律技术。在20世纪上半叶，吴经熊就读、任教的教会学校可谓这种法学话语的极端。在20世纪上半叶的其他国立高校，在当代中国的众多法学院校和科研院所中，流行的主流法学话语依然是西式法学话语。由于中央或省级国家机构与学术机构的关系较为密切，这样的西式法学话语在高层国家机构中也有一定的空间。至于乡土化的法律传统，则主要存留于乡村社区、乡镇政权、乡镇法庭等社会组织或政权机构中。时至今日，如果说吴经熊的审判方式依然存在于中高级审判机构（尤其是沿海城市的涉外案件特别是涉外海商事案件中），那么，马锡五的审判方式则流行于众多的基层社区和基层法庭。[6]
再次，从承载主体来看，西化法律传统的承载者普遍受过正规而完整的法律教育，其中，相当多的人都有海外留学的背景，通晓西方语言，且大多供职于学术机构或高层政权机构，这些条件，使他们既拥有较强的理论话语能力，也拥有较多的理论话语权力。因此，在法学或法律的讲坛上，在相关的法学著述中，西式法律传统得到了更多的表达，西式法律传统的正当性、优越性、先进性得到了更多的论证。相比之下，乡土法律传统的承载者，主要是社区调解员、基层政权人员、乡镇法庭法官等等。从总体上看，他们中的多数人没有受过正规而严格的西式法律训练，虽然他们在法律实践中能够游刃有余地运用乡土语言、民间规则处理案件，但是，他们的理论表达能力相对欠缺，不善于运用严谨的学术话语，也不善于利用学术媒体（比如出版物、讲坛，甚至包括新近出现的网络），对乡土法律传统的正当性、优越性、合理性做出系统化的论证。以至于百年以来，乡土法律传统给人们——比如本篇论文的读者——的印象，要么是土头土脑的，要么是不讲规则的，总而言之是落后的、低级的，因而也是有待于改进与提高的。
最后，从逻辑关系来看，西化法律传统的逻辑起点是某些应然的目标或理念，比如正当程序、契约自由、法律至上、法律信仰等等。这些应然性的目标或理念构成了创制法律规则、改革法律制度与完善法律技术的出发点与归宿。然而，追根溯源，这些应然性的目标或理念都是吴经熊及其同道从西方引进过来的——虽然，它们在当代中国已经获得了不容质疑的正当性。至于乡土法律传统的逻辑起点，则主要是实然的社会效果或政治效果，比如，要适应乡土社会的需要或“满足人民群众的需要”。按照这样的逻辑起点，乡土法律传统的承载者应当按照乡土社会中特有的情理规则与是非观念来处理纠纷。如果纠纷的解决者不能理解乡土社会中特有的交往规则与秩序观念，提出的解决办法不能投合争议双方对于公正的想象与期待，那么，不但不能排解纠纷，反而会引发更多的纠纷与冲突。可以设想，尽管吴经熊对于欧美法律知识有充分的掌握，但让他去处理马锡五曾经得心应手地处理过的那些典型案例，恐怕也会让他感到左右为难吧。
吴经熊与马锡五之间的差异，表征着现代中国两种法律传统的分野与对峙。百年以来，由于上文已部分述及的缘故，在学术界，处于主流地位的理论话语常常倾向于西方化的法律传统。当然，我们也能听到一些质疑的声音。譬如，在20世纪上半叶，蔡枢衡就在一篇评论中谈到：“中国成文法律发达很早，但是在海禁大开以前，中国没有近代式的法学，海禁大开后，变法完成前，只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述，都是变法完成后至于今日的现象。……祖述和摘拾成为一个国家的法学著作、教室讲话和法学论文的普遍现象，这正是殖民地的风景。”[7]（P59-60）蔡枢衡的这番评论，就寄予了他对盛行的西化法学话语的质疑。此外，针对法律实践中的某些西化倾向，社会学家费孝通在他的代表作《乡土中国》里，文学家沈从文在他的代表作《长河》里，都曾以不同的视角表达了自己的疑虑。
20世纪下半叶，虽然发生了马锡五在1962年的辞世与吴经熊在法律界的隐退，但是，两种法律传统之间的鸿沟并没有因此而消除，它们之间的差异反而涂上了一层浓厚的意识形态色彩。在五十、六十年代，以马锡五为代表的乡土法律传统得到了政治上的高度肯定，被认为是“为了人民的”，是“新”的、进步的；以吴经熊为代表的西化法律传统则遭到了彻底的否定，被认为是“排斥人民的”，是“旧”的、落后的。但是，到了八十、九十年代，两种法律传统的关系似乎又在某种程度上颠倒过来了：西方化的法律传统是“现代”的，代表了中国法律的发展方向；乡土化的法律传统则是“传统”的，应当逐步“正规化”、“程序化”、“现代化”，以适应市场经济所要求的“现代法治”。不过，自从九十年代中期以来，虽然多数法学论著的倾向还是西方化的，但是，在一些具有社会学倾向的法学论著中，已经开始正视乡土法律传统的应有价值。乡土法律传统的内在逻辑，已经引起了一些学者的关注，并得到了一定程度的揭示。
当前，正是由于两种法律传统的并存，让我们看到了一个比较奇特的现象：在一些主流媒体上， 一方面，在不遗余力地宣扬“正当程序”、“诉讼时效”、“回避制度”、“谁主张谁举证”……，等等之类的“现代法治理念”；但与此同时，又在大力褒扬那些“主动送法上门”、“主动为企业排忧解难”、反复劝阻要求离婚的夫妻以避免一个家庭的破裂……，等等之类的“动人事迹”。这些媒体的主持者也许没有意识到，这两个方面的导向具有内在的冲突，在本质上是相互对立的。因为，前者的方向是吴经熊所代表的西化法律传统，后者的方向是马锡五所代表的乡土法律传统。然而，无论是媒体、学界还是社会公众，都不约而同地认可这两种相互对立的导向，都不约而同地对这两种导向之间的内在冲突习焉不察。这样的“集体无意识”也许恰好可以表明：在当代中国，既需要吴经熊所代表的西化法律传统，也需要马锡五所代表的乡土法律传统。它们之间的差异，恐怕主要不是先进与落后的区别，而是两种不同的社会关系对法律的精神与风格提出了不同的要求。
在当下及未来，由于城乡、地区、民族等等方面的差异，不大可能在短时期内得到彻底的消除，这就意味着，已历经百年的两种法律传统的并存现象，还将延续一个相当长的历史时期。因此，我们还有必要就两种现代法律传统之间的关系做出进一步的分析。
虽然，在后现代主义的视角下，西式法律传统的神圣性已有“脱魅”的倾向；在社会学或法律社会学的视角下，乡土法律传统的正当性已经得到了一定的尊重与肯定，但是，在法学理论中，这两种法律传统之间的不均衡、不对等的状况依然没有得到根本性的扭转。人们至今看到的景观，依然是乡土法律传统的沉默或少言寡语，依然是西化法律传统在理论话语中享有主导地位。有鉴于此，笔者以为，有必要正视两种法律传统之间的隔膜状况，通过更有效的对话，使相互不懂、相互对峙的双方达致更多的理解，换言之，就是要在吴经熊与马锡五之间，建立起相互对话、相互理解、相互尊重的机制。
从实质上看，现代中国并存的两种法律传统没有高低之分，要说差异，也只能是：马锡五代表的法律传统满足了陕北乡村社区的需要，而吴经熊代表的法律传统契合了上海国际市场的需要，它们各有自己的价值，各有自己的空间与领域。因此，如果要对两种法律传统的应有关系作一个归纳，那么，我们可以仿照耶稣的名言，把两者的关系归结为：“吴经熊的法律传统当归给吴经熊，马锡五的法律传统当归给马锡五”。
参考文献：
[1] 黄宗智．悖论社会与现代传统［Ｊ］．读书，2005（2）．
[2] 吴经熊．法律哲学研究［Ｃ］．北京：清华大学出版社，2004．
[3] 许章润．书生事业，无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究［Ａ］．清华法学（第四辑）．北京：清华大学出版社，2004．
[4] 吴经熊．超越东西方［Ｍ］．北京：社会科学文献出版社，2002．
[5] 张希坡．马锡五审判方式［Ｍ］．北京：法律出版社，1983．
[6] 喻中．乡村司法的图景：一个驻村干部的办案方式述论［Ａ］．中国乡村研究（第四辑）．北京：社会科学文献出版社，2006．
[7] 蔡枢衡．中国法理自觉的发展［Ｍ］．北京：清华大学出版社，2005．
注释：
1参见张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第23页，以及，《法学词典》，上海辞书出版社1980年版，第45-46页。
2“一家中文报纸称我为‘吴青天’”，——引自吴经熊：《超越东西方》，社会科学文献出版社2002年版，第129页。另据《解放日报》1944年3月13日第一版报道：“这就是马锡五同志之怕以被广大群众称为‘马青天’的主要原因。”——引自张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第79页。
3虽然针对“马锡五审判方式”中蕴含的法律哲学，以及由此而形成的一种新的法律传统，理论界已经给予了一定的关注，比如，黄宗智：《认识中国——走向从实践出发的社会科学》，载《中国社会科学》2005年第1期；范愉：《简论马锡五审判方式：一种民事诉讼模式的形成及其历史命运》，载《清华法律评论》第二辑，清华大学出版社1999年版；以及张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，等等。
4比如，《法制日报》、《人民法院报》，等等。
