1995年2月28日， 全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），该《决定》为惩治公司犯罪提供了刑法武器，其中《决定》第9条设立了侵占罪。由于《决定》第14 条规定有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第9 条规定的犯罪行为的，适用本决定。因此，侵占罪设立的意义已经超出了惩治公司犯罪的范围。更为重要的是，侵占罪的设立，在一定程度上缩小了贪污罪的构成范围。因而，从刑法理论上界定贪污罪和侵占罪的关系，就成为当前司法实践中亟待解决的一个问题，本文拟对贪污罪和侵占罪的构成要件加以比较，以便司法机关正确地认定这两种犯罪。
根据《决定》第10条之规定，侵占罪是指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工，利用职务或者工作上的便利，侵占本公司或本企业的财物数额较大的行为。从这一规定来看，侵占罪在客观上具有侵占行为。那么，如何理解这里所谓侵占呢？侵占，从狭义上来说，指将他人之物作为本人之物而予以处分，即变“持有”为“占有”。持有指他人之物依一定原因归于自己实际支配，占有则指以本人之物予以处分。因此，侵占之义，可以概括为“合法持有，非法占有”。《决定》关于侵占罪的规定，对侵占不是从狭义上理解的，而应从广义上理解，指的是以侵吞、盗窃、骗取或者其他非法手段占有公司、企业财物归个人所有的行为。因此，这里的侵占无论从内涵还是外延上来说，都与贪污相同。侵占罪与贪污罪的主要区别，在于主体与客体两个方面：
从主体上来说，侵占罪的主体是指公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工。因此，公司、企业人员侵占罪的主体范围较之贪污罪更为广泛，它基本上涵括了所有经济组织的工作人员。从这个意义上来说，侵占罪是一种具有经济犯罪性质的业务犯罪。在侵占罪的主体中，有一部分是从贪污罪主体中分离出来的，这主要是指以下几种人：（1）集体经济组织工作人员；（2）受企业委托从事公务的人员；（3）全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；（4）以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；（5）中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、 中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。以上人员按照《补充规定》及司法解释，应以贪污罪论处，但按照《决定》则应定侵占罪。贪污罪主体则留下以下几种人：（1）国家工作人员；（2）受国家机关、事业单位、人民团体委托从事公务的人员；（3 ）基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）中经手、管理公共财物的人员。应当指出，这里的国家工作人员，按照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释，应当是指在国有公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。对此，必须加以准确地认定。
从客体上来说，侵占罪侵害的是公司或者企业的财产所有权。这里的公司是指有限责任公司或者股份有限公司。根据我国《公司法》之规定，有限责任公司是指由一定人数的股东组成，每个股东仅以其出资额为限对公司负责，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。股份有限公司是指依法由一定人数的股东发起设立，全部资本划分为等额股份，股东仅以其所认购的股份为限对公司债务负清偿责任的公司组织形式。在这两种公司中，国有独资公司的财产是单一的公共财产。根据《公司法》第64条之规定，国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。在这种公司中，公司财产全部是公共财产。除此以外，其他公司的财产都属于法人财产。这种法人财产，既不属于公民的私人财产，也不属于公共财产。 《公司法》第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”由此可见，公司财产虽然来自股东，但一旦投资入股，就成为公司享有的法人财产。这种股权式公司的财产，是一种不同于私人财产与国有财产的新型财产所有形式。除公司以外，企业财产所有权也可以成为侵占罪侵害的客体。这里的企业，是指依法设立、具有法人资格的经济组织，其经济性质与公司相同，只不过财产所有权构成方式不尽相同。企业具体包括以下经济组织：（1）全民所有制企业； （2）集体所有制企业，例如集体所有制的工厂、矿山、 商店以及各种服务性行业。（3）私营企业， 即以公民个人或者若干公民合伙出资建立的生产、经营或服务性的经济实体。（4）中外合资、中外合作企业，即由外国企业和其他经济组织与我国的企业或者其他经济组织在我国境内共同举办的合资或者合作企业。（5）外资企业， 即在我国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。（6 ）外国公司在我国境内设立的分支机构，这是指在外国成立的公司在我国境内设立的从事业务活动的办事机构。以上各种形式的企业，只要没有采取有限责任公司或者股份有限公司的形式的，都属于《决定》第10条规定的企业。这些企业的财产所有权形式是十分复杂的，即有公共财产，又有混合财产，还有私人财产。但不论财产所有权形式如何，只要是依法成立的公司或者企业，都受法律保护。侵占其财产的，都应以侵占罪论处。
在以上侵占罪的客体中，私营企业的财产所有权显然不在贪污罪的客体范围之内，国有企业和集体企业的财产都属于公共财产，因而其财产所有权本来都是贪污罪侵害的客体。但在《决定》设立侵占罪以后，这种情况已经有所变化：由于集体经济组织工作人员不再是贪污罪的主体，因而集体企业的财产所有权已经不再是贪污罪侵害的客体。国有企业的财产所有权仍然是贪污罪侵害的客体，但只有国家工作人员侵害这一客体才构成贪污罪，而国有企业的职工侵害这一客体的构成侵占罪。由此可见，在客体上，侵占罪与贪污罪存在交叉，但侵占罪的客体范围更为广泛。应该指出，由于侵占罪的设立，使贪污罪的客体单一化为国有财产，以往公共财产这一概念实际上已经发生了分化。在这种情况下，侵占罪与贪污罪在客体上的区别，主要就表现为贪污罪侵害的只能是国有财产的所有权，而侵占罪侵害的客体在所有制形式上并无限制，既可以是国有财产所有权，又可以是混合财产所有权，还可以是私人财产所有权。
侵占罪的设立，使贪污罪的构成范围大为缩小，同时也使这两种犯罪互相交织，给司法实践正确地认定带来了一定的困难。但是，我们认为这一立法顺应了我国当前经济发展与社会发展的实际情况，因而具有重大意义。
首先，在经济体制改革以后，以往政企不分的国家管理模式正在发生变化。我国传统经济体制是以高度集中的行政管理为特征的计划经济体制，在这种经济体制下，企业只是各级行政机构的附属物，企业的政企职能不分。在这种情况下，企业管理人员都视同国家工作人员，以管理国家工作人员的方式管理企业工作人员。在经济体制改革中，打破了政企不分的管理模式，国家从直接管理经济变为对国民经济实行宏观控制。而企业的自主权得以落实，成为市场主体，直接面向市场并承担经营风险。与此同时，我国的干部管理制度也实行了改革，国家公务员制度正在建立与完善的过程中，以往我国的干部管理制度存在的主要缺陷是注重对干部的政治管理，对于干部的专业特点注意不够，因而各个部门各个行业的干部统一管理。这种干部管理体制与当前我国的社会发展与经济发展严重不相适应。为此，我国开始对干部管理体制实行改革，改革的发展趋势是对干部进行分类管理，其结果是国家工作人员这个概念逐渐分化乃至于最终取消，即国家行政机关工作人员按照国家公务员制度，实行管理，国家司法机关和权力机关工作人员根据专业特点实行专业化的管理，对这部分人员视同公务员。对于公务员主要以监督管理为主，加强廉政建设。因此，以后职务犯罪的主体主要限于上述人员。而对于从事经济管理活动的人员，从国家工作人员中分离出来，对于这部分人员的管理主要依赖于建立并健全经济管理制度，使之在法律范围内从事经济活动，以后不再成为职务犯罪的主体，而是成为具有经济犯罪性质的业务犯罪的主体。从广义上来说，可以把业务犯罪归之于职务犯罪，因为它与行为人的职责相关。但从狭义上来说，职务犯罪是一种公务犯罪，而公务与业务还是有所区别的。区分职务犯罪与业务犯罪，对于重点惩治掌握国家权利的各级官员的违法犯罪，具有重要意义。而且，还可以把职务犯罪与经济犯罪明确地加以区分，根据两种犯罪的不同特点采取有效的惩治措施。
其次，在经济体制改革以后，财产所有制形式发生了重大的变化。以往在计划经济体制下，实行的是单一的公有制，贪污罪的设立主要是为了保护公有财产不受非法侵害。而现在公有制的一统天下已经不复存在，以公有制为主体，其他所有制的经济蓬勃发展。事实已经证明，公有制以外的其他所有制经济的存在与发展，对于我国生产力水平的提高是有促进作用的，它们将在我国经济活动中起到越来越大的作用。在这种情况下，就提出了一个如何保护公有制以外的其他所有制的财产不受非法侵害的问题。这里所谓其他所有制的财产，包括私营企业的财产、外资企业的财产和中外合作、合资企业的财产以及股权式企业的财产等。由于这些财产形式在我国都是经济体制改革以后才出现的，因此开始的时候都通过扩大贪污罪的主体与客体来加以保护。例如，对于以股权形式出现的公私混合财产，往往以刑法第81条关于在“合营企业”管理、使用、运输中的私人财产，以公共财产论的规定为根据，论证私人投资应以公共财产论，因而侵占这种财产的，应以贪污罪论处。这里的“合营企业”，在刑法草案第33稿中是“公私合营企业”。而当时的公私合营企业，在1956年实行社会主义改造以后采取了赎买政策。在这种情况下，视同公共财产是可以的。在刑法定稿时修改为“合营企业”，之所以修改为“合营企业”，根据参与刑法制定工作的高铭暄教授的介绍，是因为实际情况发生了变化：公私合营企业不存在了，中外合资经营企业开始出现了。〔1〕因而，似乎可以根据刑法第81 条将中外合资企业的财产解释为公共财产。但实际上中外合资企业与我国50年代的公私合营企业在性质上是根本不同的，因而将中外合资企业财产视为公共财产的解释，难免有削足适履之嫌。更何况，还有外商独资企业财产、私营（或者民营）企业财产显然难以涵括在公共财产之中。由此可见，以单一的所有制形式作为犯罪客体的贪污罪，已经难以适应当前保护各种所有制形式的公司企业财产所有权的实际需要。为此，对于贪污罪的构成范围，只能严格从主体身份上去界定，视为一种职务犯罪。而侵占罪，只是从利用职务上或者工作上的便利侵占公司或者企业财物这一本质特征去把握，不再考虑公司或者企业财产的所有权性质。换言之，对于公司或者企业的财产，不论是公共财产、私人财产还是混合财产，都一视同仁地予以保护。
当然，这是存在一个刑罚协调问题，因为目前法律对贪污罪规定的法定最高刑为死刑，而侵占罪的法定最高刑为十五年，刑度差别比较大。同是侵占公共财产，国家工作人员与公司、企业人员在刑罚处罚上大不相同。那么，应当怎么认识这个问题呢？我们认为，出于廉政的要求，对于国家工作人员（主要是指公务员）应当从严惩处，因而贪污罪的刑罚处罚重于侵占罪是完全应该的。当然，对于在公司、企业中从事经济管理活动的国家工作人员，同时侵占公司、企业财物而其处罚重于其他公司、企业人员，也存在不尽合理之处。从立法完善上来说，在公司、企业工作的国家工作人员以后也应当从贪污罪主体中分离出来，与其他公司、企业人员一样对待。最后一点，即使贪污罪与侵占罪的刑罚应当协调，也存在一个趋重协调还是趋轻协调的问题。以我之见，考虑到目前我国刑罚已经存在重刑化的倾向，应当趋轻协调而不是趋重协调。当然，这不仅涉及贪污罪与侵占罪这两种犯罪的刑罚协调，而且还涉及与其他犯罪以及其他犯罪之间的刑罚协调，应当在刑法修改中加以统筹安排。
侵占罪的设立，在一定程度上加强了对各种所有制的公司、企业财产的刑法保护，具有一定的现实意义。但从立法完善的角度来说，也还存在一些值得进一步研究的问题。
《决定》颁布以后，关于本罪的罪名就存在不同认识，有称为业务侵占罪的，有称为商业侵占罪的，1995年12月25日最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》则直接称为侵占罪。除直接称为侵占罪的以外，其他几种罪名基本上大同小异，强调《决定》设立的不是普通侵占罪，而是特殊的侵占罪。这就提出了一个问题，将来在刑法中是否应当设立普通侵占罪，以及普通侵占罪与特殊侵占罪应当如何协调。这个问题不仅涉及侵占罪本身，而且涉及它与贪污罪、诈骗罪、盗窃罪以及这些财产犯罪之间的协调问题。在外国刑法中，大多都设立了侵占罪，例如《日本刑法》中的侵占罪分为三种：（1）单纯侵占罪， 指侵占由自己占有而属于他人的财物，或者经公务机关命其保管情况下的自己财物。（2）业务侵占罪， 指侵占业务上由自己占有而属于他人的财物。（3 ）侵占脱离占有的财物罪，指侵占遗失物、漂流物等脱离占有的他人的财物。〔2 〕我国在刑法制定过程中，在历次刑法草案中都规定了侵占公私财物罪。现行刑法定稿时删掉了这一犯罪，当时主要是考虑到利用职务便利侵占公共财物的犯罪已为贪污罪所包含，剩下的其他侵占公私财物行为，数量有限，可以不作犯罪处理。〔3〕近年来，非法侵占财物的行为日趋增多， 其中某些侵占行为的性质十分严重，需要作为犯罪处理。在当前刑法没有设立侵占罪的情况下，大多按照盗窃罪类推处理。例如《最高人民法院公报》1990年第1期刊登的马晓东侵占他人财产类推案， 最高人民法院审判委员会审核认定：被告人马晓东以非法占有为目的，窃取他人财物3 万9千5百余元，数额巨大，具有社会危害性，已构成犯罪，应处以刑罚。马晓东的行为与盗窃罪的主体、主观方面和客体相符合。但是，马晓东所侵占的财物，是失主委托在其实际控制下的他人财物，这与盗窃罪的客观方面即秘密窃取公私财物的行为不相符合，这种犯罪我国刑法分则没有明文规定，应当依法适用类推，对被告人定罪判刑。〔4〕此外， 还有侵占他人遗忘物类推的案件。在这种情况下，我国刑法学界提出设立侵占罪的立法建议。例如有的学者主张应将侵占罪分为普通侵占罪与业务侵占罪。普通侵占罪是指行为人将自己所持有的他人数额较大的财物非法侵占为已有的行为。业务侵占罪是指行为人在经营业务的过程中，将持有的他人数额较大的财物加以侵占的行为。〔5〕显然， 这一立法建议是符合当前我国惩治犯罪的实际需要的。并且，立法机关已经考虑将来在刑法中设立侵占罪。但现在的问题是，如何界定侵占的概念以及侵占与贪污如何区分。
如前所述，从狭义上来说，侵占是指“合法持有、非法占有”。世界各国刑法关于侵占罪的规定，也是在这一意义上理解侵占的，因而是刑法理论上的共识。而《决定》设立的侵占罪都是从广义上理解侵占一词的，因而侵占行为包含侵吞、盗窃、骗取以及其他非法手段。这里的侵占与贪污涵义相同，因此，侵占罪实际上就是一种特殊形式的贪污罪。但在我国当前刑法中，同一种行为，在不同罪名中有两种称法：在贪污罪中称为贪污，侵占罪中又称为侵占。因此，如果在将来刑法修改中设立了普通侵占罪，而把《决定》中设立的侵占罪作为业务侵占罪加以规定，就会出现普通侵占罪之侵占与业务侵占罪之侵占含义并不相同的尴尬局面。
这里，需要对贪污一词加以考察。贪污，在英文中为Corruption，历来被用作对官吏或公职人员的一种道德上的评价，既含贬义，又是泛指，如贪官污吏、贪赃枉法等等，可以表示官僚阶层内与中饱私囊有关的一切腐败现象。〔6〕因此，在古代及外国刑法中， 贪污都不是一个具体罪名，而是官吏腐败的同义语。我国1952年颁布的《惩治贪污条例》首次把贪污确立为一个罪名，但其内容包括侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物、强索他人财物，收受贿赂以及其它假公济私的违法取利之行为。由此可见，它的内容十分庞杂，基本上接近于贪污的本义。1979年制定的现行刑法，把贿赂罪分离出去，贪污罪定型化为一个利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的概念，并且为社会所接受。但贪污罪中的这几种行为方式中，除侵吞以外，盗窃与诈骗都另有罪名。贪污罪的设立表明在刑事立法上对国家工作人员从严惩处的原则。但在司法实践中，这一原则不仅得不到贯彻，处罚反而要轻。这主要体现在贪污罪与盗窃、诈骗罪在定罪量刑所要求的犯罪数额的悬殊上。为此，我国刑法学界有的学者提出在修改刑法时，在立法上撤销贪污罪的罪名，而把其包含的几种行为方式分别纳入其他犯罪。具体设想是：（1）以单独条文规定盗窃罪，把利用职务便利盗窃公共财物的犯罪，规定为本罪从重处罚的情况。（2）以单独条文规定诈骗罪， 把利用职务便利诈骗公共财物的犯罪，规定为本罪从重处罚的情况。（3 ）增设侵占罪的条文，它含两种犯罪行为，其一为普通的侵占公私财物的行为，定罪上通过情节和数额严加控制；其二为利用职务之便侵占（即侵吞）公共财物的行为，规定量刑上应较前者从重处罚。〔7〕应该说， 这一立法建议对于协调贪污罪与盗窃、诈骗等其他财产犯罪的刑罚，为司法实践切实贯彻从严惩治国家工作人员贪污犯罪提供立法保障，具有一定的现实意义。但由于贪污这一罪名已经约定俗成，它与其说是由立法机关强加给社会的观念，倒不如说是由社会体验自发形成的产物。〔8 〕在这种情况下，取消贪污罪几乎是不可能的，难以为社会所接受。而且，贪污罪与盗窃、诈骗罪的刑罚协调，同样存在一个是趋重协调还是趋轻协调问题，因此，我们认为，完善贪污罪的立法，并非一定要取消这一罪名，而是可以严格限定贪污罪的主体范围，使之成为名符其实的职务犯罪。在此基础上，从立法与司法两个方面体现了贯彻对职务犯罪从严惩处的精神。
而就当前《决定》设立的侵占罪而言，我们认为在将来的刑法修改中，应当把侵占与贪污在行为特征上作出区分，恢复侵占的本来含义，作为业务侵占罪加以规定。现在侵占的含义中，侵吞与侵占含义基本相同。盗窃即所谓监守自盗，无论是利用职务上的便利还是利用工作上的便利，实际上都是“合法持有，非法占有”也是一种侵占行为，与盗窃则毫无共同之处。“监守自盗”一词出自《唐律》。按照《唐律·贼盗律》，“监临主守自盗，加凡盗二等”。《唐律》之所以这样规定，是因为《唐律》没有侵占罪与贪污罪的罪名，因而对于官吏侵占监守财物（即公物）的，按照盗窃罪从重处罚。而现在刑法中已经有贪污罪与侵占罪的罪名，也就不再存在监守自盗的问题。至于侵占中的骗取行为，应当摘出去。在普通诈骗罪之处，单独设立业务诈骗罪。总之，应当还侵占的本来面目，把它与贪污在行为特征上严加区别，从而进一步完善关于侵占罪的立法规定。
【注释】
〔1〕参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》， 法律出版社1981年版，第129页。
〔2〕参见（日）木村龟二主编：《刑法学词典》， 上海翻译出版公司1991年版，第720页。
〔3〕参见：《最高人民法院公报》1990年第1期，第29页。
〔4〕参见：《最高人民法院公报》1990年第1期，第29页。
〔5〕参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》， 中国人民公安大学出版社1990年版，第339页。
〔6〕参见郑伟：《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社1990 年版，第235页。
〔7〕参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第632页。
〔8〕参见郑伟：《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社1990 年版，第235页。
