我国政府和社会资本合作(英文简称PPP，以下简称“政社合作”)模式的健康、持续发展呼唤一部回归政社合作本源，立足中国实践的科学、规范、严谨立法。应当从公共服务供给侧结构性改革、政府公共治理改革以及打造经济新动能的视角，紧紧围绕政府和社会资本“经济合作”中的伙伴关系进行立法和相关制度安排。基于此，我们从立法目标、立法定位、具体建议提出如下看法：
一、立法目标
政社合作立法涉及多方主体，其立法过程就是不同主体在不断博弈中形成利益契合点并达成共识的过程。若单纯着眼于政社双方在合作过程中的利益诉求和现实问题进行制度安排而立法，一方面导致立法者无所适从，容易在“各说各有理”的情况下无奈“和稀泥”，另一方面最终立法难以很好适应改革发展的更高要求。为此，政社合作立法既要实事求是，以问题为导向，更要以辩证的思维抓住关乎改革发展的关键问题而立法。
政社合作立法的目标应当与政社合作的基本理念和目标定位相契合，应当与国家治理的总体目标相一致。一直以来理论界实务界把政社合作笼统地称为PPP，并简单的把政社合作等同于国外背景下的公私合作。这种理解和简单照搬不符合中国国情和引入政社合作的改革初衷。从本质上看，我国的政社合作是一种治理理念的创新，是政府市场社会关系重塑的改革，是支持大国治理的资源配置模式转型。应当在国家治理的大框架下理清政社合作的本质、明确政社合作立法目标。
一是通过立法明确政府方和社会资本方作为平等主体在公共服务领域进行经济合作的本质。
二是通过立法为公共资源与社会资本在公共服务领域的有效整合创造鼓励产权高效流动的统一市场体系和制度环境。
三是通过立法充分保障政府和社会资本合作提供公共服务的供给侧结构性改革社会本位目标的实现，即通过双方合作为社会提供更多更好的公共服务。
二、立法定位
立法定位就是要明确立一部什么样的法的问题。政社合作立法应当定位于“以民商为基础、以市场为导向、以社会为本位”的调整新型“风险—收益关系”法。
一要抓住“伙伴关系”这一关键词而强调政社合作立法“以民商为基础”的定位。政社合作的内核是“伙伴关系”。“伙伴关系”维系与发展的前提是法律地位的平等和基于意思自治的公平契约。虽然在政社合作的全生命周期中会涉及到政府的多重身份。但就合作的“伙伴关系”而言，政府不再是对社会资本居高临下、指手画脚的行政主体，而是以民商事主体身份参与公共服务领域经济行为的经济主体。
随着中国从计划经济走向市场经济，从以行政推动的经济建设转向市场推动的经济转型升级，政府应摆正自身定位。政府在民事主体与行政主体之间，更愿意选择后者，“刀把子”攥在自己手里，而社会资本则更愿意平等合作，签订民事合同。如果政府定位行政主体，社会资本则会担心政府变卦，更重视现金流，从一开始就想“退路”，赚一把就走。如果“同床异梦”，政社合作就会中途夭折，最终损害公共服务的供应和享用，加大社会风险和政府风险。政府应从多重主体、多重角色中剥离出来，明确其民商事主体地位，才能真正解决政社合作中面临的不确定性这一根本问题。
二要抓住“运营”这一关键词而强化政社合作立法“以市场为导向”的定位。政社合作是以“负面清单”思维推动公共服务领域市场准入的制度创新和以市场化机制高效配置资源的公共服务供给侧结构性改革的有益探索。公共服务供给作为一种经济行为，其有赖于高效优质的资源要素配置机制，既体现为高质量的公共基础设施建设，更体现为高效运营基础设施而提供高质量公共服务的行为和结果。而不论是公共基础设施的建设还是运营而提供公共服务行为或结构，都离不开各类资源要素依托市场机制而进行的产权高效流动。供给侧结构性改革的要义之一就是要形成以市场发挥决定性作用的资源要素配置机制。多年的改革实践证明，在正确规则的指引下，市场可以发挥好这一作用。
特别需要强调，在政社合作市场体系建设过程中，要坚决避免人为割裂市场。应当通过立法为政社合作统一市场体系的建设提供明确法律保障。政社合作立法推进过程中，一种倾向是将基础设施与公共服务割裂为两部分。本质上看，二者是“一体两面”而非“一刀两断”关系，基础设施强调物的载体功能，公共服务则强调载体的服务行为和结果。但提供了基础设施不等于提供了公共服务。如果把基础设施建设与公共服务并立，会无形中鼓励政府、社会资本方注重土木工程建设，而忽视后续的运营，这不利于形成长期稳定经营预期，导致实践中“大干快上”后“一轰而散”最终不能落到公共服务上来的风险。为此，应把公共服务贯穿于政社合作立法的始终，以市场化运营为中心而强化公共服务的完整性和系统性。
三要抓住“公共服务”这一关键词而强化政社合作立法“以社会为本位”的定位。政社合作是政府和社会资本合作为社会公众提供公共服务，是政府、市场、社会实现公共服务“共治共建共享”的有效载体或方式。政社合作是公共服务的供给侧结构性改革的有益探索，不只是涉及合作双方的诉求，必须考虑公共服务的社会需求。对老百姓而言，站在社会角度显然也是一个共治的问题。
政社合作立法以社会为本位，并非是把公共利益作为制约社会资本方的“紧箍咒”，把公共利益作为政府行政权力设置与行使的“合理借口”。要清晰地认识到，只要政府方和社会资本方的合作是基于充分合理的谈判，且都遵循双方基于“意思自治”订立的合法规范的民事合同，公共利益就可以得到更好的实现;反之，无法治意识、无合同规则，行政权力“无所不能”才是导致公共利益无法最大化的根源所在。
三、具体建议
尽管政社合作会涉及方方面面的主体和复杂的利益关系，但是政社合作条例的制定既不能成为调整所有法律关系的“万能法”，也不能成为事无巨细、面面俱到的实施细则和方案。条例立法首要解决的是根本性、基础性、方向性的大问题，即在遵循政社合作精神实质的前提下始终围绕“民商”、“合作”、“契约”而明确政社合作涉及的核心、共性问题。
(一)立法框架
政社合作的制度设计是政府和社会资本方在公共服务领域集产业合作、资产整合、金融合作于一体的综合性全方位合作安排。通过财政预算、支付、资金机制、资产管理等制度设计明确资金安排，给社会资本方吃上定心丸;通过SPV股权设计、组织形式、退出机制等安排对社会资本进行分类制度安排。通过完善的制度设计，使政社合作项目的整体运营情况和风险防范一目了然。就如“房子是用来住的，不是用来炒的”制度定位，政社合作的本质是用来提质增效、转型升级、提升公共服务能力建设、培育企业家精神的，而不是局限于微观过度交易而培植并放大资金需求和过度金融化。为此，必须跳出政府特许经营的思维，“以民商为基础构建法律关系、以运营为中心明确权利义务、以公共服务能力建设为目标创新合作机制、以风险防控为抓手构建经济监管新机制”。基于此，设计包括总则、合作主体与合作项目、项目阶段与项目协议、资金机制与账户管理、资产交易与会计处理、风险管理与信息公开、法律适用与法律责任、附则八章的框架。
(二)几个具体建议
1.立法名称
建议为《政府和社会资本合作条例》。
2.立法目的
建议为“为维护政府方和社会资本方在公共服务领域的平等合作，促进统一的政社合作市场建设，推动公共服务提质增效，制定本条例”。
3.关键条款及内容
(1)社会资本方应当是一个综合优化的结合体，既包括具备资本能力的投资主体、更包括具备建设、运营资质的主体，既可以是营利法人，也可以是不包含事业单位的非营利法人。
(2)应当明确国家探索建立“统一体制、统一政策、统一标准、统一平台”的政社合作模式政府专业监管机制，并从国家治理、资源配置、政府出资和公共支出，进一步明确各级财政部门应当履行好政社合作专业化监管的应尽职责。
(3)条例调整范围应当按照市场准入“负面清单”思维界定。
(4)物有所值评价应当保留，财政可承受能力评价应当全覆盖。
(5)应明确区分作为行政主体的“政府”与作为民事主体的“政府方”。
(6)除规定社会资本方违约外，应对等增加政府方违约的规定。
(7)建议明确“建立健全与国民经济社会发展规划相适应的政社合作发展规划”的相关规定。
(8)应明确政府方和社会资本方属于商业合作，并在政府方和社会资本方账户设置及运用，授权支付等方面做出明确规定，确保运营中资金按时足额到位，提升公司支付能力。
(9)项目融资方面，要明确为股东结构、公司治理、资金运用规范的公司提供融资和资产证券化方面的保障。
(10)权利认定方面，应明确SPV公司或机构的组建、运营、融资、退出等均属于民事权利，如起诉应依民事诉讼法进行，由法院按民事争议立案管辖。防止法律属性认定不清导致行政诉讼与民事诉讼交叉进行，过多依赖行政诉讼先决导致民事诉讼维权难的情况。
(11)对于SPV的组织形式、股权架构、风险隔离及退出机制予以明确。
