民间公益组织——利智康复中心土地租赁案引发了社会关注。除围绕个案积极介入利智康复中心自身的命运转瞬，期望事情向积极的方向转化，专家学者们还进一步将探讨的话题向深层推进：围绕“公益产权”、NGO的财产权等话题进行讨论甚至争论，实际上是呼唤建立对NGO进行“保护”和“监督”以使其得以有效运行的机制。这些“顺势而来”的思考无疑具有现实的意义。
回顾刚刚走过的2006年，对一些草根公益组织来说，或许真有些多事之秋的意味。利智康复中心等组织先后由于资产问题惹上了官司。联想到中国NGO的发展历史及现状，我们有必要追问，公益组织与现行法律的关系如何？这些组织在多大程度上受到了保护和监督？公共福利和公益财产作为权利标的，它们到底归谁所有――来自社会的捐赠人吗？那些受益者吗？还是公益组织自身，无数大大小小、形形色色的NGO们？
王名的回答是：都不是。作为清华大学公共管理学院副院长，王名是国内或许也是国际上第一个提出“公益产权”概念的学者，他对公益产权的解释是“由捐赠和其他社会资源形成的一种新的产权形式，也可以叫社会产权或虚拟产权”。
也就是说，通过捐赠形式得来的一些钱或物，集中到非营利组织手中，这些钱或物就形成了一些特殊的财产形式。王名同时也强调：“公益产权”的提出并非是在“玩概念”，“你接不接受它都无所谓，重要的是，这部分财产一定要有一个主体，而人们必须对它有所敬畏，避免更多社会资产的流失和法律纠纷的发生。”
缘起：“利智案”引发的思考
9月中旬，一场名为“中国民间组织公益产权现状及立法走向”的研讨会在中国社会科学院召开。然而，会议的起因和中心议题实际上始终聚焦于“利智案”――一个民间公益组织与一个村委会之间发生的法律纠纷。
一个星期前，51岁的肖培琳接到了来自房山区人民法院的传票，原由是河口村状告肖创建的利智康复中心非法占有土地。10月，法院正式开庭，由于当事人及相关方相互协调和积极努力，双方有望初步达成庭外调停和解。该案的发生正如肖培琳所说，表明我们的民间公益组织“在资产所有权方面处于一种无法可依的情况，着实令人堪忧”，而公益产权也成为整个社会“在今天不得不面对的问题”。
话还需从头说起。2002年10月，服务于智障人士的民办非营利性机构“利智康复中心”与北京市房山区窦店镇河口村签署协议，承包该村45.5亩土地，建立起一个智障人士的农疗基地“阳光家园”，租赁价格为每亩170元，首付3年后每年一交，承包期限30年。但是随着河口村领导班子的更迭、国家三农政策的调整和市场价格的变化，2004年伊始，河口村突然要求对利智的土地租金上涨，达到每亩700元，由于根本无法承担市场的价位，利智瞬间陷入困境之中。2005年，利智多次试图按原价继续交纳房租和地租，遭到河口村拒绝，直至上演庭审的一幕。
此前，利智曾经勾画了宏伟的30年发展蓝图，准备将阳光家园建成一个适合智障人士学习与发展、培训与就业的生活乐园。四年来，这里有41名学员成功就业、300多名智障人士回归社区、越来越多的智障人士自足于这里的生活，而利智为此投入的基本建设资金则累计达80万元。如今，如果败诉，利智将不得不搬离经营许久的基地，这一切也许将转眼间灰飞烟灭。
就此案在法律上的细节而言，利智在诉讼中并不占优。（详情请参见其他媒体的有关报道） 举一隅当以三隅反。利智事件足以让国内所有从事公益事业的NGO及其管理者沉思，因为类似的经历未尝不会在其他民间组织身上发生或重演。利智康复中心理事、北京联合大学特殊教育学院院长许家成教授针对类似问题指出：
“一个公益性的组织如果不能是合法的，而且没有属于自己的产权，它的生存必然缺乏一个基本条件……如果我们在发展的层面上不能解决这样的问题，即便他们是诉诸法律也很难得到维权和正当权利的。通过丰台利智康复中心的案例可以看到它的发展。”
“公益产权”：奶酪还是毒药？
早在2002年，王名就开始关注公益和慈善组织财产的产权归属和立法问题，并于2004年的全国政协十届二次会议上提出关于公益产权保护的提案。对于“利智案”，王名的看法仍然没有变：“从公益财产保护的角度来看，（利智）从2002年到目前究竟投入了多少公益资源，来源是什么？这部分资源是来自于社会的，社会投入了资源，一旦发生了产权纠纷，这部分财产的损失是社会的损失。另外一个问题就是带来了多大的公益产出，比如接受残疾人训练的人次，这是社会受益的部分，如果遇到产权纠纷的话也会受到损失。”
然而，法律专家的意见与王名完全相左。北京大学法学院非营利组织法研究中心副主任金锦萍认为：“即使界定为公益产权，当捐赠人把财产捐给利智康复中心的时候，财产所有权已经发生转移。因此捐赠人选择了某一非营利组织也就意味着选择了一种风险，有可能利智康复中心会把这个钱用的好，也有可能用的不好，最后这个钱损失了也不能说社会资源受到了损失。与其定义为公益产权，还不如作为非营利组织的财产本身来考虑。”
显然，作为社会学家，王名倾向于从整个社会的层面看待作为社会系统组元的NGO，正所谓“牵一发而动全身”，既然NGO的财产属于整个社会，而收益又回报给社会，那么NGO财富和资源的增损自然也触及全社会的利益变更。尽管，这一产权的主体是模糊的，是一种虚拟的所指，但“虚拟”聊胜于“虚无”，更何况，按照这种观点，NGO财富的利害关系到众多“沉默的大多数”，至少在责权上，显得更为明晰。
而金锦萍则从法学视角给出不同的思考向度：“公益资产属于社会，它指的是社会虚拟的范畴，可以进行推定或者假定，所以从管理学和经济学上看是有意义的。但是在法律里面它不可能解决所有的问题。”理由是“这些肯定之处无法使非营利组织的财产取得优于其他私法主体的地位。当它作为一个组织和一些公司、或者在本案中与村委会进行交易的时候要遵行一般的交易规则，就是法律的普遍的规则，不能说我是公益产权就得迁就我。提出公益产权的确揭示了非营利组织财产的特性，但是它要求非营利组织在进行交易活动和其成员签订劳动合同的时候必须遵守法律相关规定，不能凌驾于其他的主体之上。”
至于反对将非营利组织的财产赋予特殊法律地位的理由，金的根据是：“首先，非营利组织仍然是私法人（例如像公司这样的民事主体），他们和营利组织一样是处于平等的地位的。其次，如果赋予非营利组织的财产以特殊的法律地位，其结果对非营利组织是绝对不利的。其他市场主体将不选择与非营利组织进行交易活动，因为要尽的义务太高，风险太大。”所以，最好的解决之道是“与其追求超越的地位不如追求平等的法律保护。”
正所谓“己之奶酪,彼之毒药”。界定“公益产权”的概念范畴并使之合法化，是一些人努力的目标，但在另一些人眼中，这个概念却是NGO前进路上的绊脚石、作茧自缚的花招。针对王名有关公益产权归属社会（虚拟）的设想，金锦萍指出：非营利组织的财产属于非营利组织自身所有。“如果这个都不能明确的话会很可怕，尽管界定为公益产权，但是作为法人自身都无法对财产进行占有、使用、收益和处分，这样的财产权又有什么用呢？”
总而言之，“利智案”将直接引发社会对公益财产保护、监督及产权划定等相关问题的纵深思考。按照社科院研究员杨团的说法，可以归结为这几部分：第一，NGO的财产是什么性质，第二如何保护NGO的财产权，第三如何保护NGO的财产。
谁动了NGO的奶酪？
NGO的奶酪有多大？
据民政部民间组织管理局2005年的统计资料，全国共有335064个非政府组织。其中基金会975个，社会团体171150个，民办非企业单位159722个。在2005年民政部年检的36个基金会中统计，他们的年度总收入近10亿，如果加上其他组织的财产总值，更非一个小数字。这么大一笔资产，它们从哪里来，向哪里去，谁主沉浮？目前，国内法规对NGO财产及产权的界定尚属空白。这些公益组织的资产在所有权方面始终处于一种无法可依的情况，其产权究竟如何界定，如何保护，如何监督正是需要社会予以关注的。
公益财产来自于社会，用之于社会，这个道理似乎是不言自明的。然而，正如诸多发生在国内外NGO和基金会身上的法律事件那样，由于产权界定不清，责权不明，引发争议、谴责和纠纷必然在所难免。
一边是海水，一边是火焰。一方面，现行的法律框架非常不利于公益组织的生存和发展，未能有效地保障这些NGO们的基本权益，特别是他们的产权；另一方面，社会也缺乏对这些公益组织及其财产使用的有效监督，导致公益腐败案件屡屡上演。从70年代《太阳报》对超速聚敛财富的慈善机构孤儿乐园(Boys Town)展开的调查，到90年代初美国联合劝募会（United Way System）CEO及CFO震动世界的腐败丑闻；从2001年《南方周末》对“中国母亲”胡曼莉的千里大追踪，到2004年CCTV《社会记录》对“爱心妈妈”付广荣的拷问，正是这些不幸事件的反复追问，迫使人们对公益组织及其财产表达了深切的忧虑。
虽然国内学者对于王名提出的公益产权概念并未达成共识，但就NGO财产的认识上，有着一致的意见：非营利组织的成员并不享有对非营利组织财产的所有权，也不得对其进行分配；非营利组织解散时，其财产依然不得进行分配。也就是说，这笔财产任何人无权私自占有，它的属性永远是社会和公益的。“不得分配”――成为非营利组织财产不同于营利组织财产的独特属性。此外，金锦萍还指出公益产权概念其它的“值得肯定之处”，比如：它能够引起对非营利组织财产问题的关注，对其进行特殊的规制；它能够使非营利组织更易吸收社会的捐赠。当然这就要求所有NGO的信息要公开，因为它有公信度和对社会的责任问题，它还要接受政府和社会的监督，比如年报制度、比如新闻媒体的监督等。
“公益腐败”的发生与缺乏相应法规及社会机制密切相关。表现在NGO运作中容易出现大量的问题，也表现在公众缺乏信息量，对公益事业的关注度低。“中国社会与西方不同，表现在民性的不同。西方民主社会里，公众有对公益事业的热情、对社会的责任感，比如英、德等国有公益举报制度，信息来自于公民，他们对某公益组织有反感和抵触情绪，就会主动检举其不良行为表现，”王名说，“这与公众募捐存在的社会基础有关，而在中国，这种募捐多不是自发和基于自愿的，而表现为政治、经济的企图和压力，比如行政性募捐，直接从员工工资中扣除，更加强了人们对公益的抵制情绪。还有些表现为捐赠，那些基于政治和商业目的的捐赠不是委托代理，纯粹是交易行为。”
可见，在当代中国这一社会转型期里，捐赠者和受赠者严重隔离，公益资产仿佛游离在世俗之外，漂浮于空气之中，对待公益资产如何获得和使用这些基本问题上仍缺乏很多基础保障和规制。其症结恰恰在于一方面是社会制度保障欠缺，立法的不完善；一方面是捐赠人及公众对资产的关注度偏低。这些漂浮于空气中的奶酪，很容易带有被人随意攫取的危险。王名强调：“产权制度的建立，必须是整个社会公益体系的基础之一。”正是从这个立场出发，“公益产权”的概念及构想应运而生，呼之欲出。
透析公益产权
毫无疑问，公益财产来源于社会，也理应用之于社会，正是在此基础上，王名将“利智案”中财产可能发生的损失确认为社会的损失。这个“损失”也表现在两个层面，首先是利智累计投入的80万资金，再有是失去乐园的智障人士再次面对无家可归无事可做的局面，这又是一种无形的损失。同样的道理，反过来从受益的角度看，阳光家园里那部分残疾人的受益实际上是整个社会受益的一种表现形式。在经济学上，可以由帕累托原理来解释：一部分人福利状况的改善使整个社会福利改善，所以是整个社会受益而不仅是这部分人受益。所以公益财产的管理涉及两个方面：一是社会要保障公益财产不受到侵犯，通过立法的、政策的、各种各样的制度规范保障这部分财产；另一方面社会要监督，要确保这部分财产用于社会公益目的。
王名提出的“公益产权”概念是基于对“公利”（Public Benefit）的思考。中国的现实情形是“大量的捐赠行为与政治、商业、社会资本维系相挂钩。”与国企改制的情况相似，像需要防止国有资产流失、明确国资产权和权责关系那样，同样存在亟需杜绝公益资产流失、闲置、侵吞、霸占、巧取、挪用等情形。面对一笔庞大的资金财产，却缺乏相应的产权约束，必然容易导致一些制度性缺失带来的诸多问题，为寻租、腐败和无人负责的空置现象提供了滋生的温床。
但是，能否像对待国有资产那样去解决公益资产的所有问题呢？答案是否定的。因为两者的性质截然不同，对象、机制、主体各方面都有差异。王名认为：国有资产，其对象至少是明确的，存在像国家、企业和特定公众这样一些有形的实在的主体，而非抽象和虚拟的，像公益捐赠人那样是大量的、不特定的，把产权让渡给一个虚拟的主体。国有资产一部分属于公共财政所得，通过税收等形式表现出来。而捐赠不同于税收，并非交易或强制性行为，而是基于自愿行为和公益理念。国有资产基于国家实体和确定的对象形成，和公益财产无法等量齐观。但是在具体实践中，两者其实又有许多相似或暗合之处。比如财产分解的过程中，同样易出问题。厘清国有资产产权的过程是要通过委托代理人，形成一定的约束机制。公益财产的形成和使用同样需要这样一种制度约束和保障。（图一）。
如图一所示，正常的顺序应当表现为公益资金由委托人交给受托人最后传递到受益人手中，这部分资金实现了从社会到社会的转换，从量上考察应该是不变的（除用作管理费用的部分），作为受托人的公益组织在其中仅起到中介和过渡的作用。
但是，这种正常的情形有时会发生变化。当委托人的主体是企业（或个人），它有时为公关或广告目的，会直接将资金转交给受益人，往往这部分资金的划拨，在企业内部会计核算时会被纳入企业的广告费用中去。这种取消中间环节（NGO），由委托人对受益人直接发生赠予的行为，其实是一种交易关系。一旦交易发生，就意味着捐赠者放弃了对捐赠资产的主张权利（该商业行为换回的是美誉度等价值回报）；而另一种情形，当委托人忽略受益人，直接将资金投向某一组织（比如政府或相关权力部门、下属基金会等），则容易构成一种基于政治目的或巩固社会关系企图的捐赠。以上两种行为都与公益的自然属性和本质要求无关，也就变成功利性行为，架空了公益组织的合理性。
与此相反，还有第三种情形的存在，那就是公益组织的地位和作用被无限放大，结果是另一种失衡，造成公益产权价值链的破坏，即所谓公益腐败。这种情况的出现，首先表现为委托人的海量增多，直至无法计算和确定，最终成为一种虚拟的范畴；其次表现在委托人（社会）忽略或放弃初期所有权、中间监督权，整个社会监控体系缺失，公益资产主体虚位，真空出现。结果是受托人财产和权力的扩张和膨胀，直至两种截然相反的结局产生：茫然失措或为所欲为。（图二）
由图二可见，在这种缺乏必要监控机制和立法规范的环境下，就有必要至少从公共主体的角度对这部分财产加以保护，一方面防止滥用公益资产所致的腐败、或闲置成入而不流的资产库，一方面要确保这部分财产用于社会公益目的。
解决之道
如果说以上分析构成“公益产权”的存在基础，现实层面尚有许多的问题有待解决，这些问题同样来自社会、政府、法制和市场的方方面面。
在国家现行法律框架中，与NGO相关的法律法规不下数种，但大多失之笼统。目前，国内NGO的注册形式包括基金会、社会团体和民办非企业等几种形式，按规定，基金会和社会团体只能采取法人形式。金锦萍说：“在《物权法草案》中有关于法人财产权的规定，所以对于符合法人条件的非营利组织，就可以直接适用其关于法人财产权的规定。”但是在实践中存在大量的无法人资格的社会团体，对于这些组织，金的建议是，“应该适用关于合伙的相关规定。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定民办非企业单位可以采取法人、合伙和个体的形式。尽管对于合伙和个体形式的民办非企业单位的批评不绝于耳，但是如果实践中仍然存在合伙和个体形式的民办非企业单位，就应该直接适用民法中关于合伙和个体的财产制度。”
而之所以做出这样的考虑，恰是由于作为法人实体的NGO，并不是孤立于这个社会的，它们必须在实践中与各种各样的实体打交道，产生错综复杂的利害关系。倘若剥离这些NGO的财产所有权，对于一个登记的法人来讲简直是不可思议的。而且如果赋予公益组织以特别的财产权利，那么“在所有的私法人中间会存在一个特殊的群体。这一群体所享有的财产权利的地位将高于其他私法主体，其结果反而不利于非营利组织的发展。”金的另一个依据是，除了NGO之外，还有很多同样被定义为企业法人的事业单位，“《社会公益事业捐赠法》里面关于公共财产权的界定可以说是正确的，但是并不能意味着每一个企业或者每一个非营利组织所拥有的财产就属于社会共有财产了，我们有很多的企业，比如说事业单位，从所有制上我们可以认定他们具有公共财产的性质，但是我们也并不否认他们作为法人所享有的独立的财产权，这两者并不矛盾。”
正是基于这个原由，金锦萍和杨团坚持“公益财产归公益组织所有”的论点。而在公益财产保护的问题上，他们给出的方案包括：政府支持（政府采购和税收政策的倾斜）、依靠法律（民法中关于财产所有权保护的部分）、自身完善（社会责任感和报告义务等）。
但是，再次返回现实中来，我们不难发现，作为公益组织的NGO，在与各方博弈的过程中处处充满艰辛。首先是“自身完善”的问题，王名及其清华大学NGO研究所通过调研发现，大多数的NGO能力建设还很差，王名说：“我们现在有了新的基金会条例，规定基金会有公开透明的原则，以及基金会资金使用的比例，通过立法把基金会内部治理完善起来。但是现在的民办非企业单位和社团并没有特别规范的刚性的内部治理的要求。这时候就提出了一个自律问题，在这种情况下，只好通过自律的形式……但依靠自律实际上是有很多问题的，例如当受益者是不特定多数的时候是很难参与自律的过程的。所以自律有时候是很难有效的，特别是组织内部治理存在的问题非常大。”
涉及到公益财产的部分，也并非一句简单的“钱多走遍天下，钱少寸步难行”的问题。王名引用一位大型基金会负责人的话，形容当面对手里的公益资产膨胀时的恐惧心理是“如履薄冰”。这正说明，我们的NGO普遍缺少相应的制约和保护机制，社会和公众也对之充满陌生感，法规上更是接近真空。
倘若仅以法律通行的有关法人的规定来对待NGO，恐怕也仅是权宜之计，并不能解决长远问题。美国学者理查德?迈森写道：“对腐败的抑制取决于立法……（立法）将明确公民社会中各团体的权利和义务，并要求这些团体的经济活动必须透明。这些法律必须由一个独立的、公正的司法机关来实施。在20世纪初，美国为了应对互相依赖的全球经济的新挑战，不得不为公民社会发展了一套新的法律架构。中国今天面临的挑战，跟美国当时的情况相去不远。”
如果我们进一步拓宽视野，或许可以得出这样的推论：利智案的背后，折射的乃是中国日益发展的公民社会与现行尚不完善的法律之间、与不断变动发展的市场之间、与政府及其面对各种NGO的微妙反应并相互权衡博弈的局面之间，在公益资产及其产权焦点上有待解决的悬疑和变化。面对这些变化，我们的NGO和社会企业家们，准备好了吗？
