从我国高教事业健康发展的需要看，确有必要尽快制定和颁布《高校教师职业道德规范》。但为了把这件事做好，首先要合理合法地确定好这种道德规范的制定和颁布主体。
2011年10月14日，中华人民共和国教育部门户网站公布了《高等学校教师职业道德规范》(征求意见稿) 和相应的“公开征求意见启事”。 教育部“启事”写道：“为贯彻落实胡锦涛总书记在庆祝清华大学建校100周年大会上的重要讲话精神和教育规划纲要，推进高等学校师德建设制度化和常态化，近日，教育部会同中国教科文卫体工会全国委员会研究制定了《高等学校教师职业道德规范》（征求意见稿），现予以公布，在全国范围内公开征求意见。”该“启事”还要求读者将建议和意见在今年10月30日前反馈给教育部。
《高等学校教师职业道德规范》(征求意见稿)共六条，主要内容是:“一、爱国守法。热爱祖国，热爱人民，拥护中国共产党领导，拥护中国特色社会主义制度。遵守宪法和法律法规，贯彻党和国家教育方针，依法履行教师职责，维护社会稳定和校园和谐。不得有损害国家利益和不利于学生健康成长的言行”；“二、敬业爱生”，包括忠诚教育事业，树立崇高职业理想，以人才培养、科学研究、社会服务和文化传承创新为己任，恪尽职守，终身学习，刻苦钻研，甘于奉献等内容；“三、教书育人”，包括坚持育人为本，立德树人，遵循教育规律，实施素质教育，注重学思结合，知行合一，因材施教，尊重学生个性等内容；“四、严谨治学”，包括弘扬科学精神，勇于探索，追求真理，修正错误，实事求是，恪守学术规范，坚决抵制学术失范和学术不端行为等内容；“五、服务社会”，包括勇担社会责任，为国家富强、民族振兴和人类进步服务，坚决反对滥用学术资源和学术影响等内容；“六、为人师表”，包括学为人师，淡泊名利，志存高远，树立优良学风教风，维护社会正义，清廉从教等内容。
教育部公布的上述文件表明，教育部试图以本部门为主制定《高等学校教师职业道德规范》的初衷是好的，但从法理和法律两方面看，教育部无权也不适宜针对高等学校教师或任何其他学校的教师制定道德（或伦理，下同）规范。我认为，教育部应该放弃为其管理下的教师制定职业道德规范的尝试，并将制定职业道德规范的权利还给教师。请允许我细说自己做出上述判断的相关法理和法律根据。
（一）国家有权制定法律，但无权亦不可能制定道德
一般意义的道德伦理也好，职业道德也好，都是以善恶为标准，通过社会舆论、个人内心信念和民间传统习惯等因素形成和保持的行为规范。道德的突出特点是它的民间性、社会性，而不是国家性，政府性，不同于国家制定的、以国家强制力为后盾来贯彻的法律、法规。从这个意义上说，社会的道德规范不是可以由国家来“制定”的，而是逐步形成的。国家可以立法，但国家无权亦不可能对个人或社会大众的道德准则做规定。当然，在道德形成的过程中，国家（或代表国家的公权力组织，如国家机关或其中的工作部门等）可以提倡、引导、推动某些内容，但国家提倡的内容社会舆论是否接受、认同，是否可以成为社会成员和职业共同体内心的信念，那就不是由国家能够单方面说了算的了。因此，试图由公权力组织为个人或职业群体“制定”道德规范，往往会成为一厢情愿或是枉然的做法。
当然，有人可能会说，我们制定道德规范，不是要单方面规定什么道德准则，只是要把已经存在的一些相关的主流道德准则集中起来和表达出来。这样说听起来有道理，实际上仍然是难以成立的。职业道德包含私德的成分，但主要是一种公德，而不论私德还是公德，社会的主流道德的最重要的特征是社会公认。因此，一种行为准则，如果已经是社会公认了的东西，那有什么必要再由国家机关集中写下来和公布出来呢？反过来说，一种行为准则如果还没有得到社会公认，国家机关把它写成文字公布出来又有什么用呢！写出来了而其欲规范的行为的主体大多数内心不认同，那不是徒伤自己的威信和公信力吗？
（二）国家可以而且应该将高标准道德转化为约束官员的法律
道德和法律都是行为规范，可以互相转化。某个道德准则，一旦通过国家有权机关制定或认可、取得了可由公权力强制实施的效力后，就成为法律；而某个法律规范，一旦退除掉公权力强制实施的特征，它就回归了道德范畴。在特定的社会政治条件下，一国过多的道德准则转变为法律规范，国家或社会就会变得专制起来；另一方面，过多的法律规范退隐为道德准则，国家或社会的正常秩序可能就难以维持。所以，在一国的全部行为规范体系中，道德准则与法律规范的比例要保持平衡。
一般的法律只能是中等水平道德的转化形式，而高标准的道德，不是大多数普通人可以接受或践行的，一般不应转化为法律，即使要转化，也只宜用以约束社会的特殊阶层。从世界各国的经验看，国家可以而且应该针对掌握和行使公权力的国家公职人员（在我国表现为公务员）制定道德法规，但不能针对公民和民众群体制定道德法规。因为，国家公职人员掌握和运用着公权力，必须用非常规的制约监督措施才能防止他们滥用权力和腐败。在当今的法治国家，通常都有这类专门用以制约国家公职人员的很严格的道德性、伦理性法律或制度。这种伦理道德性法律制度会严格约束公职人员的行为，按照这种法律和制度，公职人员的隐私权通常不受保护，他们的名誉权受保护的水平也大大低于其他公民。例如，我们的近邻韩国有《公职人员道德法》、日本有《国家公务员道德法》，澳大利亚有《公务员价值观与道德准则》，太平洋对岸的加拿大有《公共服务伦理规范》，美国也有其类似的法律，如《1978年政府道德法》、《1989年道德改革法》等等。
一般地说，一个国家制定国家公职人员从政道德法，目的在于用特别严格的标准来约束公权力行使者、尤其是约束执掌行政大权的高官。在这方面，美国的《1978年政府伦理法》（Ethics in Government Act of 1978）比较有代表性。这部法律是鉴于水门事件总统滥用职权的教训制定的，直接针对最高行政当局及其各部门官员。而美国《1989年道德改革法》（Ethics Reform Act of 1989），则在原有基础上进一步提高了用以约束联邦行政、立法、司法三大国家机构官员的道德标准。
（三）国家没必要也不应该针对非公权力行使主体制定道德规范
任何不掌控和运用公权力的个人和职业群体，包括高校教师，相对于国家机关官员而言，都处在公权力相对人或弱者的位置，因此，国家机关等公权力组织不必要也不应该制定道德性法律法规来对他们进行特殊程度的约束。在所见所闻的范围内，我尚未发现当代有哪个国家的公权力机构针对非公权力行使者制定过道德性法律、法规的事例。我国的高校教师，虽然绝大部分在性质属于国有事业单位的高等学校工作，但除了少数兼任行政性领导职务的教师外，其工作都不具有掌握和行使公权力的性质，其地位不同于党政机关的官员。
我国的国家机关官员、尤其是各级各类党政机关的主要领导干部，相对于当代其他绝大多数国家的同行来说，权力都是很大的，其所受的制约、监督反而往往是最少的。在这种情况下，我国特别有针对各级各类党政领导干部制定《从政道德法》或《公务员伦理法》之类法律的必要。很遗憾，我国的国家机关没有在这方面下功夫，甚至连一个财产公开之类的单项规定都拿不出来，但却一直在由国家机关的行政部门针对教师这个群体制定道德规范，此前是《中小学教师职业道德规范》，现在又是《高等学校教师职业道德规范》。这些都是违背民主原则和法治原则的做法，也是道德与法律不分的落后表现形式之一，很不可取。
对于公民等个人，法律不禁止即自由，对于国家机关或部门，其行为必须有法律根据，否则其行为就是非法、无效的。我国各种立法主体，可以制定从宪法、法律到地方性法规、地方政府规章在内的各种法规范性文件。教育部是最高行政机关国务院的工作部门之一，它必须依法行政。制定《高等学校教师职业道德规范》必须有法律根据。《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”试想，教育部制定《高等学校教师职业道德规范》有没有法律依据？有什么法律依据？《高等学校教师职业道德规范》是“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”可以制定的么？它规定的事项“属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”吗？
对上述问题，教育部的回答恐怕只能是否定的。对此，教育部“启事”说得很明白：《高等学校教师职业道德规范》(征求意见稿)是“为贯彻落实胡锦涛总书记在庆祝清华大学建校100周年大会上的重要讲话精神和教育规划纲要”而起草的。国家领导人讲话非常重要，但依法不能成为教育部制定《高等学校教师职业道德规范》的根据。《国家中长期教育改革和发展规划纲要》也非常重要，但同样不应成为制定这种“道德规范”的根据。因为，该纲要第17章虽有“加强教师队伍建设”这一条，但这个纲要并不属于“法律和国务院的行政法规、决定、命令”，它只是一个发展规划。退一步说，既使超越常规，把“教育规划纲要”说成法律、行政法规、决定或命令之一，教育部也只能根据它制定行政规章，而《高等学校教师职业道德规范》从名称等形式和“征求意见稿”的内容看，都不是行政规章。
关于教育部无权也不宜制定《高等学校教师职业道德规范》的观点，上文从法理与法律两个方面做了论证。我们还可以从类比的角度进一步证明一下这一观点。
请读者和教育部官员关注以下三个方面的事实：1.我国已有的几部国家公务员之外的职业群体的道德准则，大多是由自己的专业协会通过和颁布的。现行《中国执业药师职业道德准则适用指导》，是2007年3月由中国执业药师协会通过和颁布的；现行《中国新闻工作者职业道德准则》，是中华全国新闻工作者协会第七届理事会第二次全体会议2009年11月通过的；现行《中国图书馆职业道德准则》是中国图书馆学会六届四次理事会2002年11月通过的。2.已有职业道德规范制定权从国家机关或其部门手中依法理转移到职业协会手中的实例。《律师职业道德和执业纪律规范》原本是司法部制定颁布，但从1996年以来，即已改为由中华全国律师协会通过和颁布。这种改变顺应了民主、法治和依法治国的要求和精神。按照同样的要求和精神，在教育领域，不仅《高等学校教师职业道德规范》应该由高校教师的联合组织或代表机构制定，已经制定的《中小学教师职业道德规范》也应该在适当时候改由中小学教师的联合组织或代表机构制定。3.当代法治国家或地区，从来未曾有过或至少现在已完全没有由公权力机关或部门为公务人员之外的职业团体制定道德规范的情况。即使在国权力机关内部，像法官、检察官这样的职业群体，其职业道德规范往往也都是由自己的职业团体本着自治精神制定的。
说到这里，教育部官员可能会说：现在公布这个 “征求意见稿”不是正好表明教育部在会同中国教科文卫体工会全国委员会一起制定《高等学校教师职业道德规范》么？既然不宜由教育行政部门牵头搞，那就让中国教科文卫体工会全国委员会一家制定吧！这也不行。因为，中国教科文卫体工会全委会既不是高校教师的行业自律性组织，更不是高校教师推举的代表机构，它形式上是全国教科文卫体系统的群众团体，实际上是完全依附于国家行政机关相关部门的机构，功能上相当于前者的“白手套”和帮手。既然他们所代表的是或事实上是国家行政机关，他们自然无权代表其相对方表达意愿。所以，教育部也好，全国教科文卫体工会全委会也好，他们可以对全国高校教师表达职业道德方面的期待，但他们无权代表全国高校教师确定职业道德规范。
或许正是由于忽视了上述道理，教育部在会同中国教科文卫体工会全委会拟定《高等学校教师职业道德规范》（征求意见稿）时，才会把真正的高校教师职业道德规范放在相对次要的位置，反而把对高校教师提出诸多政治效忠方面的要求的条文放在首要位置的情况。把职业道德规范政治化肯定不是高校教师的普遍道德自觉。牵强附会地把政治效忠要求写进高校教师职业道德规范的做法，不仅不会有正面、积极的意义，反而很可能严重削弱甚至完全损毁相关道德规范文件本身的正当性和权威。
我认为，确定和颁布《高等学校教师职业道德规范》很有必要，但这种文件应该由全国高校教师代表会议制定。我国现在还没有全国高校教师代表会议制度，但我们应该以制定和颁布《高等学校教师职业道德规范》为契机，把这种制度建立起来。为了全国高校教师代表会议能够方便地展开活动，代表的人数可以控制在数十人的范围内并设置常务机构。同时，为了全国高校教师代表会议真正能够代表全国的高校教师而不是简单化地充当国家教育行政部门的“白手套”，其代表应该是当选时未担和当选后不担任任何行政职务的、在教学一线工作的教师，主要是教授。
由于篇幅有限，本文基本未涉及《高校教师职业道德规范》（征求意见稿）具体规定的内容恰当与否，仅就其制定主体问题提出以上不同意见，敬希教育部领导予以考虑。
(作者系华东政法大学宪法学教授)
