辩 护 词
审判长、审判员：
贵州洲联合律师事务所接受王某的委托，经其同意，指派我作为辩护人，出席法庭参加王某涉嫌传播淫秽物品牟利罪的诉讼活动。在询问当事人，查阅案件资料，认真分析本案事实和定性依的基础上，现发表如下辩护意见，供合议庭评议时参考，请予以采纳。
一、关于起诉书认定的淫秽视频的数量和点击数问题。
1、起诉书认定被告人王某传播3314部淫秽视频不能立。
根据公安部、新闻出版署《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》第一条：“办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定;其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。”、第二条：“鉴定机关进行鉴定工作时，应当指定三名具有专业知识，熟悉鉴定标准，办事公正，坚持原则，作风正派的同志负责审查鉴定。其他人员一律不得参加。”的规定，以及《公安部对<关于鉴定淫秽物品有关问题的请求>的批复》(公复字[1998]8号)的规定,虽然《远程勘验笔录》(黔东南州公(网安)勘[2009]53号)勘验结果为共有淫秽视频文件3314个，但该笔录在形式上不是法定的淫秽物品鉴定结论。勘验人员不是公安局治安部门的人员，不是三穗县公安局下文确认的合法鉴定人员。通过合法鉴定得出鉴定结论的淫秽视频是128部，根据《刑事诉讼法》关于证据及认定事实的规定，只能认定被告人传播淫秽视频128部。
2、起诉书认定“网站点数达3071056次”不能作为量刑的依据。首先起诉书认定的是网站点数，而不是《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的淫秽电子信息实际被点击数。其次，经依法鉴定，能作为认定淫秽视频文件的只有128部，被告在法庭上也多次强调有一部份是人体艺术，而不是淫秽视频。3071056次的点击数是对整个网站的统计，而不是对128部视频文件的统计，在无法分清那些是点击128部视频，那些是点击网站其他内容的情况下，根据疑罪从无的刑法原则，本案不应将“网站点数达3071056次”作为量刑的依法。
二、被告人王某主观上没有以牟利为目的的故意。
1、在公诉人出示的王某的多次供述中，他都陈述是“原来是做了自己看的，后来几个朋友都想看，我就把这个网站放到网上去了。”，在庭审中，他也陈述是观看娱乐用，没有牟利赚钱的想法。
2、弹窗广告不能认定为牟利。在庭审中，被告人陈述弹窗广告是广告联盟主动联系他，并给了弹窗广告的代码复制账号，出于好奇才复制到他的网站上去的，广告所得也仅是为了能作为网站的维护费用，不存在牟利。从网站点击数与广告费的对比来看，如果是牟利的话，如此多的网站点击数量肯定不只区区200多元钱，进一步说明他没有牟利的目的。
3、根据被告人在法庭上的陈述，他的家庭条件较好，吃、住都在家里，他有包括原从浙江打工回来挣得的钱，有当协管员的工资，有给别人打字和设计图片的收入，日常个人开支不愁，从客观上排除了通过该网站牟利赚钱供他日常开支使用的想法。
4、观看电影不收取费用，网站不实行会员制，不需要注册成会员，本身没有联系商家到网站上打广告和挂自制的其他广告收取费用，以前也没有在网上推销商品或服务，没有在网上或者他们媒体上做广告，因此，可以排除被告人利用淫秽视频增加网上点击数量牟取利益的动机。
5、熊某也做同类型的网站，传播有差不多数量的淫秽视频，挂有弹窗广告并实际得到了弹出广告费用，在他的笔录中还清楚地表明：“建这个网站只是为了挣几块零花钱，……，我就想在网上挣点钱让她看看”，在此情形下，三穗县公安局、三穗县检察院都认为熊某是涉嫌利用互联网传播淫秽色情物品犯罪，犯罪情节显著轻微，根据相关法律和宽严相济刑事司法政策的规定，转为治安处罚。也就是说认定熊某犯的是传播淫秽物品罪而非传播淫秽物品牟利罪。根据法律面前人人平等原则，侦查机关和法律监督机关既已认定熊某不牟利，则同样地，被告人王某也应认定为不牟利。否则，无法体现法律面前人人平等。
综上所述，被告人王某主观上没有牟利的故意，不构成传播淫秽物品牟利罪。
三、被告人认罪态度好，系初犯、偶犯。村、社区和有关单位也证明他平时表现良好，工作认真勤奋。鉴于此，被告人有酌定从轻处罚的情节。为此，建议以传播淫秽物品罪对被告人定罪并从轻处罚，给被告人改过自新，重新做人的机会。
我的辩护意见完毕!以上辩护意见，请法庭重视并采纳。
辩护人：贵州洲联合律师事务所
律师 李茂德
二0一0年十一月九日
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