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杨XX、孙XX诉南京XX公司建设工程施工合同纠纷案
案情简介：
原告杨XX、孙XX起诉称：原告杨XX、孙XX分别在2004年11月15日和2005年元月10日同被告及其代表刘XX签订了盐通高速公路X标段绿化工程施工协议和补充协议，由原告按协议进行工程施工。补充协议第一条约定：“为便于施工方(即原告)工程款的结算及时，分包方(即被告)同意施工方直接从盐通高速公路X标项目部领取绿化工程款”，第二条约定：“如果被告不按补充协议第一条款办理，原告可直接向江阴市人民法院提起诉讼”，原告从盐通高速公路X标项目部反馈的信息，被告已经在2005年至2006年期间领取工程款164609元，原告数次催讨，被告推诿未归还，故诉至法院，请求判决被告立即归还工程款164609元及违约金。
代理思路：
1、补充协议系伪造，约定管辖条款无效。被告告知代理律师，补充协议是伪造，虽然补充协议盖有被告单位印章，但可能是刘XX作为公司的工地代表时手中持有盖有公章的公司空白信笺，是原告串通刘XX伪造的，补充协议上刘XX的签字非本人所签。被告因此申请鉴定，鉴定结果为补充协议非刘XX本人签字(原告主张刘XX是被告工地代表，补充协议上本人签名为刘XX亲笔签字)。
2、江阴法院对该案无管辖权。依据民事诉讼法第二十四条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖规定，而适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地，由施工行为地或者被告住所地人民法院管辖。江阴法院既不是被告住所地，也不是施工行为地，故而江阴法院无管辖权。
被告因此提出管辖权异议，但江阴市人民法院和无锡市中级人民法院以公章真实驳回了被告的管辖权异议申请，提起管辖权异议这条代理思路没有走通。
3、转变代理思路，以案件案由为突破口，促成案件调解。江阴市人民法院坚持对该案有管辖权，作为代理律师，敏感地意识到，要另辟蹊径。代理律师从江阴市人民法院管辖受理了本案，提出一个新的观点，该案案由不是建设工程施工合同纠纷，而是返还财产纠纷。因为原告据补充协议第二条向江阴市人民法院提起诉讼，江阴市人民法院受理了本案，则原告和江阴市人民法院都认为，被告已经同盐通高速公路X标项目部进行了结算，占有了工程款，而该款应当为原告所有，被告拒绝归还，原告的诉讼请求也是要求被告归还，因此本案不是建设工程施工合同纠纷，而是返还财产纠纷。但原告起诉没有提供被告已经占有工程款的证据，原告的诉求不成立，应该判决驳回原告的诉讼请求。原告面临着驳回诉讼请求的危险，在法官的主持下，原被告同意以40000元了结此案，诉讼费由原告承担。
办案小结：
1、 突破习惯性思维，打破常规。本案按一般思维，首先提出管辖权异议申请，这本没有错，但关键在于管辖权异议被法院驳回情况下的跟进思路。如果管辖权异议被法院驳回，而束手无策，则代理是失败的，律师要有峰回路转的手段，也要有全面的考虑，孔子说：吾道一以贯之，律师的思维也要一以贯之，能够前后照应。本案打破常规思维的主要方面在于案由的改变。案由，从字面上讲，案由是指案件的由来，即当事人因何事发生纠纷而需要司法机关进行裁决。有的人认为案由就是案件的名称，也有的人认为案由是案件的类型，还有的人认为案由是案件的内容提要。关于案由，1984年版《法学词典》的解释是：“每一特定诉讼案件的原由。在刑事案件中，指被告人被控所犯的罪名(如盗窃、杀人);在民事案件中指原告人起诉中所提出的诉讼请求(如离婚、损害赔偿、返还财产)”。我对案由的理解是原被告双方共同指向的诉讼标的，案由实质上是指当事人争议法律关系的类别或者是双方的民事法律关系(仅指民事案件)。而在民事案件的代理中，梳理清楚双方当事人的民事法律关系是至关重要的。著名法学家谢怀栻先生说：“法律行为’这一概念，把许多种行为概括在一起，从而使整个民法成为一体”，所以，律师代理案件首先就应当从法律关系入手，谢老认为法律关系是整个民法的总则，法律关系也是律师代理案件的“总则”。
2、法律观点提出的时机。就本案来说，如果管辖权异议成立，移送管辖也未必就有好的代理结果。但管辖权异议是要做的，这对对方当事人对法官的心理都是有影响的，为案件调解结案打下了铺垫。本案主审法官和对方当事人都一直认为是建设工程施工合同纠纷，认为欠付工程款是一个不争的事实，代理律师当庭提出该诉为返还财产之诉，这对于原告是没有准备的，其举证期限已满，没有举证被告已经占有工程款的证据，面临着败诉的风险。孙子曰：多算胜，少算不胜。盘算何时提出重磅观点是需要好好思量的。
