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本文作者：张春光律师【锦天城律所】
业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）
个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》
最高人民法院（2019）最高法民申866号民事裁定认为：“案涉《商品房买卖合同》双方欠缺真实的买卖合意，双方签订买卖合同的真实意思表示是对借款的担保，即宇厦公司不能偿还借款时，双方约定以转移房屋所有权的方式抵偿余某某债务。二审法院据此认定余某某与宇厦房产公司签订《商品房买卖合同》并非用于居住，并认定余某某的行为不符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定的情形，并无不当。”【注：该裁定书的落款时间是2019年5月13日】
我不赞同上述裁定的逻辑：
（1）上述裁定对于《商品房买卖合同》的合同效力欲言又止：一方面认为“案涉《商品房买卖合同》双方欠缺真实的买卖合意”，那么根据《民法通则》第55条、《民法总则》第143条的规定这个《商品房买卖合同》应当是无效的，但是该裁定却“点到为止”，没有下结论，且从该裁定的全文来看，该裁定似乎是认为该《商品房买卖合同》有效。
（2）该裁定支持二审观点，认为因为双方签订《商品房买卖合同》的真实意思不是买卖，而是对借款提供担保，因此双方签订《商品房买卖合同》并非用于居住，不符合《异议复议规定》第29条规定的情形（注：该处指的是不符合该条的第二个要件）。这个逻辑实在是有点混乱，一方面“双方签订《商品房买卖合同》的真实意思不是买卖，而是对借款提供担保”后面的结论应当是合同无效；另一方面，《异议复议规定》第29条规定：“……买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议……”，从这句话可以看出，《异议复议规定》第29条适用的前提是商品房买卖，既然该裁定认为《商品房买卖合同》的真实意思不是商品房买卖，那根本就没有《异议复议规定》第29条适用的前提，又何谈某个要件呢？
但是，上述裁定的结论是对的。我之前多次在我的微信公众号“合同效力实务研究”写文章阐述我的观点，今天我在“九民纪要”的背景下再次分析这个问题。
一、“九民纪要”关于“让与担保”的规定
分析本文所讨论的问题，就离不开2019年11月14日出台的“九民纪要”（《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号）
“九民纪要”第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
1、概念
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第402页最后一段对让与担保概念的解释是：“让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。”
这个概念里的“受偿”一词概念内涵外延都模糊：是“债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权”的意思？还是“财产归债权人所有”的意思？前者有效，后者则至少部分无效。但是，两者对标的财产的处分方式是矛盾的，不会同时约定在合同里。
司法实践中的让与担保协议只有少部分约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权；大多是约定如果债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有。但是司法实践中的让与担保协议基本都约定了债务人或者第三人将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人。
从这个角度讲，上述“理解与适用”中“受偿”的意思应该是“财产归债权人所有”。如果是这样的话，这个概念就没有完全涵盖“九民纪要”第71条的规定。
2、性质：非典型合同
让与担保协议是一份非典型合同。
3、效力
让与担保协议不会因为本身是为实现担保的目的而无效，即原则上让与担保协议是有效的，但是如果让与担保协议中有违反法律行政法规效力性强制性规定的条款（如：约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有），则该违反法律行政法规效力性强制性规定的条款无效，即协议部分无效。
由于司法实践的复杂性，让与担保协议和《商品房买卖合同》的关系可能有很多种，本文列举常见的两种：
1、《商品房买卖合同》是让与担保协议履行过程中在形式上必须的一份合同书
让与担保要想实现担保的功能，就必须把房屋（本文以商品房为例）过户到债权人名下，而要想实现过户的目的，就必须签订《商品房买卖合同》。因此，《商品房买卖合同》可能是让与担保协议履行过程中的一个形式上必须的合同书。
当然，对于这种情况，我们也可以从阴阳合同的角度理解，即让与担保协议是阴合同（是双方真实意思的表示），《商品房买卖合同》是阳合同（不是当事人真实意思的表示，只是为了过户的需要而签订的）。
让与担保协议是我们给一个法律现象取的名字，当事人真正签的协议一般不会叫做《让与担保协议》或《让与担保合同》，有可能当事人以《商品房买卖合同》为载体体现让与担保的意思，这就要求《商品房买卖合同》除了具备房屋买卖的常规条款（双方当事人、房屋坐落、房屋总价、房款的支付方式和支付时间、过户时间、交房时间、违约责任等），还要具备一些让与担保必备的合同条款，如：债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人。
三、案外人不可以依据《异议复议规定》第29条排除执行
《异议复议规定》第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
案外人不可以依据《异议复议规定》第29条排除执行的原因或者依据是什么？
1、不具备适用《异议复议规定》第29条的前提
适用《异议复议规定》第29条的前提是被执行人和案外人之间存在商品房买卖合同关系，但是让与担保法律关系中即便有《商品房买卖合同》的存在，当事人之间也不存在真实的商品房买卖合同关系。
认为《商品房买卖合同》无效的主要理由是：（1）非真实意思表示；（2）违反物权法定；（3）流抵。分析如下：
当事人的真实意思表示是用将房屋过户到债权人【这里的债权人不是执行案件中的债权人（申请执行人），而是案外人】名下的方式对其债权提供担保，买卖并非当事人的真实意思表示，根据《民法通则》第55条、《民法总则》第143条的规定这个《商品房买卖合同》应当是无效的。【注：《商品房买卖合同》无效，并非让与担保协议无效。也不用担心债务人或第三人（《商品房买卖合同》的甲方，即卖售人）以《商品房买卖合同》无效为由诉请确认《商品房买卖合同》无效并要求债权人（《商品房买卖合同》的乙方，即买受人）并要求债权人返还（包括变更产权登记）给债务人，因为法院不会审理一个非真实存在的法律关系并作出判决，而会向当事人释明按照真实的意思表示（让与担保法律关系）主张权利】。
（2）不因违反物权法定而无效
因为违反物权法定只会导致无法取得相应的物权，不会导致债权行为无效。这就像无权处分不会导致买卖合同无效一样。
（3）不因流抵而全部无效
根据“九民纪要”第71条的规定，即便构成流抵，也只是部分无效，不会导致合同全部无效。且债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权，或者通过对债权余额和标的房屋当时的市场价值分别审计、鉴定后“多退少补”的方式进行清算，以实现以物抵债（合法有效）。
3、不宜以案外人名下无其他用于居住的房屋、非居住目的或已付房款未达50%为由驳回案外人的执行异议
因为案外人和被执行人之间不存在真实的商品房买卖合同关系，没有商品房买卖合同关系这个前提，去讨论案外人名下是否还有其他用于居住的房屋，案外人购买该房屋是否用于居住，案外人已付房款是否达到50%（注：“九民纪要”将50%这条红线放宽，在此不讨论）根本就没有意义。
