案情简介
海农集团公司称，二审法院判决海农集团公司承担连带责任，系适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。案涉担保书明确约定在特伦公司不能按照合同约定支付剩余工程款时，海农集团公司承担支付义务。二审判决确认了担保书的有效性。依据上述法律规定，海农集团公司应当对案涉债务承担一般保证责任，不应承担连带保证责任。
中冶公司提交意见称，二审法院依据《中华人民共和国担保法》第十九条认定海农集团公司承担连带保证责任，适用法律正确。根据最高人民法院公报案例裁判观点，保证合同中“不能”字样与“按期”“按约”等字眼结合在一起使用的，不能理解为一般保证中关于确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任，这种表述应认定为连带保证责任。本案两份《担保书》约定海农集团公司承担保证责任的前提条件并非特伦公司基于偿债能力原因不能履行债务，而是特伦公司不能按照合同约定履行给付工程价款义务。因此，海农集团公司的保证方式应认定为连带责任保证。
最高人民法院裁判观点
《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案海农集团公司出具的两份《担保书》均约定，在特伦公司不能按照案涉建设工程施工合同约定支付工程款时，海农集团公司承担支付义务。该约定与上述法律规定的情形并不相符。二审法院以该《担保书》约定在特伦公司“不能按合同约定”支付工程款时，海农集团公司承担支付义务，以及未明确约定海农集团公司的保证形式，亦未明确约定海农集团公司享有先诉抗辩权为由，认定海农集团公司的保证形式为连带保证，并在主债务人未按合同约定支付工程款的情况下，判令海农集团公司对案涉债务承担连带保证责任，并无不妥。海农集团公司关于《担保书》约定的系一般保证，其对案涉债务不应承担连带保证责任的主张缺乏事实和法律依据。
法律评析
⑴保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证;
⑵保证合同中明确约定保证人在债务人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出一般保证责任的，视为连带保证责任。
一般保证和连带责任保证的区别原则是以“不”和“不能”作为区分的标准的，是否有能力作为区分标准。
海拉尔农垦（集团）有限责任公司、中冶京诚工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 （2019）最高法民申3600号
